Экзамен зачет учебный год 2023 / AP02_24-31 Карапетов свобода 2

Артем Георгиевич Карапетов,

д. ю. н., директор Юридического института «М-Логос»

info@m-logos.ru

Вопубликованной в предыдущем номере журнала статье мы отмечали серьезные проблемы, связанные

с принципом частной автономии в российском договорном праве1. В этом контексте следует всячески поддержать концепцию недавно опубликованного проекта постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» (далее — Проект). В основе его концепции лежит именно та регулятивная стратегия, которая на данном этапе нужна нашей стране. Во-первых, фиксируется примат телеологического толкования норм договорного права. Если

законодатель фиксирует норму как явно императивную, это не означает, что суд не может, оценив цели законодательного регулирования, истолковать императивность нормы ограничительно и вывести из-под удара отдельные формы вполне здоровых отклонений от содержащегося в ней правила. И, наоборот, если в норме есть прямая оговорка о праве сторон согласовать иное, это не значит, что телеологическое ограничительное толкование не может привести к сужению рамок дозволенного за счет редукции пределов диспозитивности и блокирования отдельных форм деви-

ации от установленного в законе правила, которые законодатель просто не предвидел. Ограничительное толкование является общепризнанным способом толкования закона. Так что в этих установленных в Проекте выводах нет ничего революционного, но их фиксация крайне уместна. Сам факт провозглашения примата телеологического толкования норм договорного права является крайне полезным и прогрессивным шагом, способным значительно продвинуть наше правоприменение в сторону большей рациональности.

Отказ от идеи жесткой императивности норм договорного права, не содержащих оговорки о праве сторон согласовать иное

Во-вторых, в Проекте устанавливается, что нормы, определяющие права и обязанности сторон договора, которые не содержат прямого текстуального атрибута императивности или диспозитивности, не являются однозначно императивными, как было принято считать с советских времен. Вместо этого суды ориентируются на выведение природы такой нормы с прямо не определенным в законе статусом из телеологического толкования. Безусловно, это революционный шаг. И он является ключевым положением Проекта, способным действительно переключить всю матрицу правового мышления. В реальности Высший арбитражный суд РФ и ранее не раз (п. 17 постановления Пленума ВАС от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146 и др.) не признавал императивными нормы только лишь потому, что в них не содержалась оговорка о праве сторон согласовать иное, но это были отдельные случаи; суды не воспринимали

это как сигнал о том, что старая, укоренившаяся в сознании модель механического считывания императивности при отсутствии прямого текстуального дозволения на свободное определение договорных условий должна быть заменена на более адекватную методологию телеологического толкования. При реализации же Проекта это будет объявлено прямо.

При этом Проект абсолютно обоснованно распространяет это разъяснение только на нормы, определяющие права и обязанности сторон договора, а не на все нормы договорного права. Это уточнение носит принципиальный характер, так как речь идет не о нормах договорного права, фиксирующих существенные условия договора, форму договоров или порядок их заключения, а также нормах, наделяющих той или иной компетенцией суды (например, ст. 333 ГК РФ). Неопределенность в отношении диспозитивной или императивной квалификации нормы возникает, в основном, только тогда, когда норма определяет права и обязанности сторон заключенного договора. Именно в таких случаях при отсутствии в норме прямого текстуального атрибута императивности или диспозитивности возникает неясность в определении цели данной нормы (направлена ли она на установление правила, действующего на случай пробела в договоре, или подразумевает запрет согласования иного). Соответственно, именно здесь открывается широкое пространство для телеологического толкования и выведения смысла нормы из ее природы и целей законодательного регулирования. Именно так решается данный вопрос в большинстве европейских стран (Германии, Франции и др.).

Крайне важным видится в Проекте положение о том, что суд, решивший истолковать норму с неопределенным в законе статусом

ГЛАВНАЯ ТЕМА

вкачестве императивной, должен мотивировать свой выбор и объяснить, какие интересы и ценности могут оправдать ограничение договорной свободы и императивный статус предусмотренного в норме варианта распределения прав и обязанностей сторон договора. Здесь же приводится перечень наиболее типичных оснований для такого вмешательства в сферу автономии воли (защита публичного интереса, интересов третьих лиц или слабой стороны договора).

При отсутствии очевидных политикоправовых причин квалифицировать норму с неопределенным в тексте закона статусом

вкачестве императивной Проект ориентирует суды на толкование нормы в качестве диспозитивной.

Это разъяснение также носит принципиальный характер и заслуживает всяческой поддержки. Благодаря ему может быть снято множество ни на чем не основанных и по сути случайных ограничений договорной свободы. Одновременно применение судом телеологического толкования становится более предсказуемым и транспарентным.

Блокирование отдельных несправедливых условий договора должно осуществляться путем признания их ничтожными

В-третьих, одновременно с отказом от советской парадигмы квалификации норм договорного права («императивность, кроме случаев прямого указания в законе») Проект расширяет возможности судов по ex post контролю договорной свободы. В тексте звучит призыв применять для целей точечного блокирования злоупотреблений свободы договора ст. 10 ГК РФ, а также ст. 428 ГК РФ.

Тут, правда, возникают некоторые споры в отношении механики применения подобных ограничений. Наиболее адекватный путь ex post контроля в отношении отдельных недобросовестных условий – это при-

ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА И ЕЕ ПРЕДЕЛЫ

знание их ничтожными. Именно по такому пути идут в большинстве развитых стран. Оспоримость или подача иска об изменении договора (как то предусмотрено в ст. 428 ГК сейчас) предполагает необходимость предъявления иска в суд и соблюдения срока исковой давности (по оспоримости — достаточно короткого). Когда речь идет о сделке, заслуживающей признания недействительной в целом, возложение бремени возбуждения судебного процесса на жертву злоупотребления еще может быть как-то оправдано. Но не менее (если не более) распространена ситуация, когда в договоре встречаются некоторые явно недобросовестные условия и речь может пойти о недействительности именно этих условий, но не более того. В такой ситуации возложение бремени возбуждения иска и рисков пропустить срок давности на жертву просто неадекватно.

Многие недобросовестные условия по своей природе рассчитаны на применение в будущем при наступлении определенных обстоятельств (условия об ограничении ответственности, об отказе от договора, порядке выселения и т. п.). При заключении долгосрочных договоров (аренды или найма жилья, ренты, кредита или ипотеки и т. п.) у жертвы подобных условий зачастую просто нет никакой причины вступать в конфликт с контрагентом и превентивно инициировать процесс в самом начале договорного взаимодействия, не будучи уверенной в том, что указанные недобросовестные условия когданибудь будут в принципе использованы.

Кроме того, такое бремя подачи иска зачастую просто не оправдано задачей блокирования не всей сделки в целом, а отдельного несправедливого договорного условия. Какой смысл продуцировать ради этого подобные судебные издержки? Не проще ли просто признавать такие условия ничтожными в ответ на соответствующее возражение жертвы в ходе судебного процесса, в котором против нее попытаются применить соответствующее условие?

Наконец, контрагентом, который заслуживает защиты от навязывания несправедливых условий, является, как правило, тот, кто при заключении договора был слабой его стороной. Защищать равноправных контрагентов, в особенности предпринимателей, от собственных просчетов при формулировании условий не следует, кроме каких-то абсолютно вопиющих случаев, когда характер несправедливости и аномальности достигает такого уровня, что разумно исходить из того, что при заключении договора имелся некий скрытый порок воли.

Но, как только мы берем в фокус нашего внимания слабую сторону договора, то становится очевидным, что для нее возбуждение судебного процесса, да причем еще зачастую и на упреждение, является просто непосильным бременем.

Вэтих условиях не удивительно, что ничтожность явно несправедливых условий (или отказ в защите основанного на данном условии права) является для зарубежного права типичной формой ex post контроля справедливости договорных условий.

Впринципе в условиях прежней редакции ГК РФ применение ст. 10 в сочетании со ст. 168 позволяло нормативно обосновать такую механику ограничения свободы договора. Но с осени 2013 года ситуация несколько усложнилась. Новая редакция ст. 168 ГК РФ, вступившая в силу с 1 сентября 2013 года, предусматривает, что по общему правилу сделки, противоречащие императивным нормам закона, являются оспоримыми.

ЦИТАТА: «За исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки» (п. 1 ст. 168 ГК РФ).

Ничтожность предусматривается в качестве исключения и только для случаев, когда сделка нарушает императивные нормы и при этом посягает на публичные интересы и интересы третьих лиц. Получается, что незаконные условия, попирающие справедливость и эксплуатирующие слабую сторону договора, являются оспоримыми.

Такая реакция на незаконные условия начинает конфликтовать с точки зрения системной логики с являющимся, по нашему мнению, предпочтительным подходом о формально законных, но при этом несправедливых условиях. Когда злоупотребление правом проявляется в заключении формально законной сделки с условиями, которые посягают на публичные интересы и интересы третьих лиц и заслуживают в связи с этим блокирования, их ничтожность вполне согласуется с содержащимся в новой редакции ст.168 ГК РФ режимом реагирования права на незаконные условия, нарушающие те же интересы. Но вот в случае с условиями, которые попирают принципы справедливости и ущемляют интересы слабой стороны договора, ситуация сложнее. Здесь, как уже отмечалось выше, также более предпочтительным является вариант ничтожности, в то время как по ст. 168 ГК РФ незаконные условия, нарушающие интересы одного из контрагентов (в том числе и более слабой стороны), влекут оспоримость сделки. С точки зрения системной логики было бы странно признавать несправедливые, но законные условия ничтожными в то время, как несправедливые законные условия признаются в ГК подпадающими под режим оспоримости.

Причиной этой проблемы является явно неудачная редакция ст. 168 ГК РФ. На наш взгляд, не было никакой необходимости переключать общее правило с ничтожности незаконных сделок на их оспоримость. В большинстве европейских стран ничтожность незаконных условий и сделок является общим правилом. Но в сложившихся

ГЛАВНАЯ ТЕМА

условиях повернуть закон вспять вряд ли возможно и требуется найти наиболее адекватный выход de lege lata.

Одним из вариантов выхода из данного тупика является следующее решение. Суды могут истолковать ст. 168 ГК РФ таким образом, что предусмотренная в п. 1 в качестве общего правила оспоримость незаконных сделок применима с точки зрения ее целей к сделкам, противоречащим закону

изаслуживающим признания недействительными в целом. В тех же случаях, когда речь идет об отдельных незаконных условиях и их недействительности (ст.180 ГК РФ), должен применяться режим ничтожности.

Если проблема интерпретации ст. 168 ГК РФ будет решена именно таким образом, то во многом снимается конфликт с желательным режимом ex post контроля справедливости формально законных договорных условий. Если блокирование отдельных незаконных несправедливых условий осуществляется в режиме ничтожности, то это вполне логично сочетается с тем, что аналогичный режим применяется и к формально законным, но явно недобросовестным, несправедливым и в связи с этим заслуживающим блокирования условиям.

Безусловно, в Проекте проявляется

иряд иных вопросов, требующих некоторого уточнения. В то же время за этими деталями нельзя упустить из виду главное. А главное состоит в том, что Проект знаменует собой колоссальный шаг вперед в области частного права.

В ГК РФ невозможно закрепить все нормы, заслуживающие императивного статуса

Против основных идей данного Проекта критиками обычно выдвигается две основные линии возражений.

Во-первых, некоторые коллеги боятся, что признание за судами широких полномочий по ex post контролю может дестабилизировать оборот. На наш взгляд, эти

ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА И ЕЕ ПРЕДЕЛЫ

опасения заслуживают серьезного внимания. Некоторые злоупотребления судебной дискрецией и ошибочные ограничения договорной свободы, конечно же, неизбежны. Но проблема в том, что все инструменты ex post контроля уже и сейчас имеются в законе, а само судебное вмешательство

всферу автономии воли происходит достаточно активно. То, к чему Проект призывает, состоит в том, чтобы эта практика стала транспарентной, а суды прямо мотивировали собственные решения теми поли- тико-правовыми соображениями, которые легли в основу их решения заблокировать договорную свободу. Возложение бремени аргументации на судью, решившего воспользоваться инструментами ex post контроля и проявить свободу судейского усмотрения

воценке содержания договора, позволит достаточно эффективно пресечь большинство возможных злоупотреблений и ошибок. Блокироваться судами будут в основном только те условия и сделки, чья недобросовестность не вызывает никаких сомнений и может быть убедительно продемонстрирована судом в тексте своего решения. В остальных случаях проявление свободного усмотрения создает высокие риски отмены решения вышестоящими инстанциями, что

витоге будет вынуждать суды проявлять сдержанность и осторожность, не превращая имеющиеся у них инструменты ex post контроля свободы договора в причину тотальной дестабилизации оборота и правоприменения. Самый лучший способ ограничить произвольное применение судебной дискреции состоит в возложении на суд бремени детальной политико-правовой аргументации принимаемого решения и транспарентного раскрытия оснований осуществленного им выбора.

Во-вторых, критика раздается и от коллег, выступающих с прямо противоположных позиций. Цивилисты, защищающие более консервативный подход, боятся того, что расширение практики телеологического

толкования норм закона с неопределенным статусом может создать непредсказуемые последствия и расширить свободу договора избыточно, а это приведет к тому, что поистине императивные нормы начнут интерпретироваться в качестве диспозитивных.

Действительно, в Гражданском кодексе РФ имеется ряд норм договорного права, в которых отсутствие оговорки о праве сторон согласовать иное не случайно, а есть следствие осознанного желания разработчиков пометить норму в качестве императивной. Ведь многие из авторов ГК РФ мыслили категориями советской методологии квалификации норм и исходили из того, что исключения оговорки о праве сторон согласовать иное достаточно для того, чтобы однозначно закрепить императивность соответствующей нормы.

Классический пример – ст. 610 ГК РФ, дающая сторонам бессрочного договора аренды право на немотивированный отказ от договора. Она не содержит оговорки о праве сторон согласовать иное. Но из ее смысла и природы договора аренды как договора, опосредующего временное владение и пользование (или только пользование) имуществом, совершенно очевидно, что она императивна (в том смысле, что стороны не могут исключить право на такой отказ).

Если в рамках советской методологии такие нормы без оговорки о праве сторон согласовать иное однозначно признавались императивными, то при принятии Проекта их квалификация уже окажется вопросом толкования. Критики не уверены в том, что суды смогут справиться с определением целей нормы и в случаях, подобных ситуации с правом на отказ от бессрочного договора аренды, смогут легко найти правильную интерпретацию.

В связи с этим иногда предлагается отложить переключение советской императивной «матрицы» на западные стандарты телеологического толкования до обновления части второй Гражданского кодекса РФ, в рамках

реформы которой можно было бы пометить однозначными текстуальными оговорками об императивности те нормы договорного права, которые однозначно заслуживают того, чтобы считаться императивными.

На это следует возразить следующее. Действительно, подобные риски имеются. У любого решения всегда имеются и побочные последствия. Побочным следствием перехода к телеологическому толкованию норм договорного права с неопределенным

взаконе статусом является то, что на девять таких норм, которые должны считаться диспозитивными и в результате принятия Проекта будут таковыми признаны, может прийтись одна, которая должна считаться императивной, но после принятия Проекта приобретет несколько спорный статус.

Но, во-первых, почему мы настолько не доверяем судам? Думается, в большинстве случаев суды достаточно легко найдут нужные ответы и из целей нормы выведут ее императивность, если она очевидно того заслуживает. В крайнем случае, им помогут найти их кассационные инстанции, а при необходимости – высшие суды.

Во-вторых, реформа части второй Гражданского кодекса РФ имеет достаточно призрачные перспективы. Есть ощущение, что часть вторая ГК РФ вряд ли будет подвергнута комплексной рекодификации

вближайшие годы.

Обновление части первой ГК РФ идет уже много лет и никак не может завершиться. В этих условиях было бы большой ошибкой положить под сукно давно назревшую и абсолютно принципиальную идею возвращения российского договорного права к классическим европейским традициям.

В-третьих, как уже можно было понять из вышесказанного, я скептически отношусь к самой идее пометить прямо в тексте ГК РФ все нормы, заслуживающие императивного статуса. Это просто нереально. Конечно, какие-то очевидные случаи не вызовут затруднений. Но исключить

судебную дискрецию в толковании норм все равно не удастся, так как умозрительно представить себе все возможные формы отклонения условий договора от тех условно справедливых правил, которые включены в статьи ГК об обязательствах и договорах, решить, стоит их запрещать или нет,

иотразить все эти возможные ситуации

ирешения в законодательном тексте — зачастую задача нереализуемая с точки зрения как естественных границ предвидения законодателя, так и банальной законодательной техники. А если исчерпывающим образом пометить все императивные нормы текстуально невозможно и нам все равно придется довериться судебному толкованию, то почему бы не начать уже сейчас?

Да, безусловно, современное состояние российского договорного права, возможно, более стабильное и определенное, чем то, в котором мы окажемся после принятия Проекта и начала его активного использования арбитражными судами. Но это определенность и стабильность несвободы

ирабства.

Сложившееся у нас состояние дел можно представить себе как хождение по минному полю с картой, на которой помечены все мины и проложены все безопасные маршруты. Все бы хорошо, но беда в том, что большинство этих мин не выполняют никакой полезной функции и заложены по ошибке. В итоге ситуация заставляет участников оборота ходить исключительно по безопасным колеям, гарантированно взрываясь при попытке шагнуть в сторону и расширить пределы свободы.

Проект же меняет нашу аллегорическую картину принципиально. Теперь объявляется, что большинство указанных на карте мин на самом деле никакие не мины, но быть абсолютно уверенным в том, что конкретный крестик на карте не мина, мы не можем. И тогда те, для кого важна безопасность, будут и дальше ходить по проложенным колеям и ничем фактически

не рисковать. Для них ситуация никак не изменится. Но те, кто готов рискнуть, начнут шагать в сторону и наступать на мнимые или реальные мины, демонстрируя на своем примере действительное пролегание действующих границ свободы. В итоге постепенно наша карта будет актуализироваться и «осторожные» смогут воспользоваться опытом «смелых». Постепенно это приведет карту в соответствие с реалиями, а зоны безопасности и свободы будут расширены до тех пределов, которые действительно оправданы.

В договорном праве «карта императивности» будет актуализироваться в судебной практике при оценке сделок «смелых» (то есть тех, кто решится, включив в договор условие, отклоняющееся от нормы с неопределенным прямо в законе статусом, столкнуться с судебным телеологическим толкованием). Накопление такой практики и прецедентов высших судов приведет к тому, что реальные императивные нормы, пусть и не выраженные в законе в виде запрета, будут постепенно однозначно признаваться таковыми, а мнимые — лишаться такого статуса и признаваться диспозитивными.

По мере уточнения границ императивности в практике высших судов степень однозначной свободы расширяется и конкретизируется, что позволяет «осторожным» следовать по новым тропам, проложенным «смелыми». Значение норм договорного права будет постепенно приходить в соответствие с реальными целями права, а степень иррациональности и абсурда в регулировании договорных отношений — снижаться. Безусловно, это процесс не быстрый. И западные страны наносили на карту пределы императивности норм договорного права, занимаясь не один десяток лет толкованием национальных кодексов. Но нам все равно рано или поздно придется начать этот путь. Зачем же этот шаг опять откладывать?