Экзамен зачет учебный год 2023 / AP01_118-125 Карапетов свобода договора

интереса (например, коррупционные сделки), и охрана основ нравственности (например, сделки, грубо попирающие личную свободу), и пресечение «негативных эсктерналий» частных сделок в отношении третьих лиц (например, оспаривание сделок в преддверии банкротства). Очень часто свобода договора ограничивается и в целях защиты справедливости, сбалансированности договорных условий. При этом контроль справедливости договора осуществляется, как правило, в отношении нецентральных, периферийных условий договора (об ответственности, праве на расторжение, распределении рисков, скрытых комиссиях и т.п.) и преимущественно в целях защиты слабой стороны договора (потребителя, работника по трудовому договору, нанимателя жилья и т.п.). Но в особо вопиющих случаях закон или суд могут взять под контроль и несоразмерность центральных условий сделки (в первую очередь цены), а также справедливость условий более или менее равноправных сторон.

Императивные нормы договорного права — большая редкость в зарубежных правопорядках

В некоторых сферах частного права наличие оснований для активного вмешательства права в сферу автономии воли сторон настолько очевидно, что степень договорной свободы в них подавляется достаточно значительно, и в итоге внутри договорного права формируются своего рода «анклавы императивности» (например, трудовое

ипотребительское право).

Вто же время все эти ограничения вводятся крайне осторожно и на основе взвешенного политико-правового анализа. Этические или утилитарные аргументы в пользу ограничения свободы договора должны быть достаточно сильными, чтобы заставить западную правовую систему отойти от презумпции договорной свободы как фундаментальной конституционной ценно-

сти. В сделки равноправных коммерсантов законодатели и суды вмешиваются крайне редко и в самых исключительных случаях. Цены берутся под контроль в самых экстраординарных ситуациях. А «анклавы императивности» пока так и остаются анклавами, выходя в ряде стран вовсе из сферы классического гражданского права.

Сохранение статуса договорной свободы как базовой опровержимой презумпции означает сохранение правовых условий рыночной экономики. Как только опровержимая презумпция свободы договора будет отвергнута, это будет не только крушение частного права в его классической форме, но и конец рыночной экономики. Упрощая, можно сказать, что рыночная экономика в правовых терминах есть частная собственность плюс свобода договора. В странах, где не было рыночной экономики (СССР, Северная Корея и др.), вполне естественно не признавался и принцип договорной свободы.

На уровне механики реализации функции по ограничению свободы договора, когда в отступление от базовой презумпции правовая система той или иной западной страны решается ограничить волю сторон, выделяются два основных инструмента. Первый — это так называемый ex ante контроль, представленный объявляемыми и доводимыми до сведения участников оборота на будущее императивными нормами законодательства или судебными прецедентами высших судов. Императивные нормы в зарубежных гражданских кодификациях в части регулирования договорных отношений — большая редкость, если не брать разделы, посвященные трудовым, потребительским договорам или относящиеся к некоторым иным «анклавам императивности». Обычно нормы национальных гражданских кодексов об исполнении, прекращении обязательств, о таких договорах, как купля-продажа, оказание услуг и т.п., сугубо диспозитивны. Императивные нормы

МАСТЕР-КЛАСС

вэтих разделах кодексов — большая редкость. Основная задача всех этих общих норм обязательственного права и норм об отдельных договорах состоит в том, чтобы помочь (путем распределения прав и обязанностей) урегулировать отношения сторон на случай отсутствия в договоре прямого регулирования. Отдельные императивные нормы встречаются и здесь, но обычно являются одинокими островами в море диспозитивности (например, запрет на согласование освобождения от ответственности за умышленные нарушения).

Вбольшинстве европейских стран не принято обязательно помечать диспозитивные нормы обязательственного права оговоркой о праве сторон согласовать иное, так как диспозитивность норм договорного права по общему правилу подразумевается. При этом в ряде стран императивными могут быть признаны только те нормы этой части ГК, в которых их императивная природа прямо текстуально обозначена. Но все же в большинстве стран (Германия, Франция и др.) идут по более гибкому пути: судам предоставляется компетенция толковать нормы обязательственного права, не сопровождающиеся прямым текстуальным атрибутом императивности или диспозитивности, исходя из их целей и существа. Если судья, применяя целевое толкование такой нормы с прямо не определенным

взаконе статусом, выявит наличие очевидных целей считать эту норму императивной (с точки зрения защиты интересов третьих лиц, публичных интересов и т.п.), он может, аргументируя свой выбор, признать, что норма носит имплицитно-императивный характер. Если же ему такие резоны квалифицировать норму в качестве императивной не очевидны, он признает ее диспозитивной, следуя общей презумпции свободы договора. В контексте западного частного права все это вполне логично, так как здесь давно господствует и реально управляет умами цивилистов идея о том, что разрешено все

ТЕОРИЯ

то, что прямо не запрещено или не заслуживает такого запрета.

Но ограничить все то, что заслуживает ограничения с точки зрения политики права, только за счет таких императивных норм, нигде не удавалось. Современный оборот носит гипердинамичный характер и порождает все новые и новые договорные формы и условия, а следовательно, и новые способы злоупотребления договорной свободой, заслуживающие ограничения. Поэтому вторым инструментом контроля свободы договора, который взят на вооружение во всех развитых странах, является так называемый ex post контроль, осуществляемый судами ретроспективно при оценке допустимости условий конкретной сделки, оказавшейся на рассмотрении суда. Здесь суды, применяя включенные в законодательство оценочные стандарты (добросовестности, недопустимости обхода закона и злоупотребления правом, добрых нравов и публичного порядка и т.п.), пресекают те злоупотребления договорной свободы, которые формально проходят через сито ex ante императивных норм.

В последние 50 лет суды таких стран, как США, Германия, Швеция и др., добились законодательного, а в ряде случаев даже конституционного признания своего права на активный ex post контроль.

Механизм ретроспективного ограничения свободы договора на основе судебного усмотрения имеет свои издержки (некоторое снижение предсказуемости договорной работы компаний), но 1) они не высоки в силу разделяемого судами достаточно высокого авторитета идеи свободы договора, 2) возложения на судей, решивших воспользоваться инструментарием ex post контроля, бремени аргументации, а также 3) инстанционности судебного разбирательства, обеспечивающей условия для исправления явных судебных ошибок. Кроме того, упомянутая инстанционность обеспечивает конвертацию найденных нижестоящими судами ex post

ограничений свободы договора в новые ex ante императивные нормы: когда дело доходит до высшего суда и тот формирует ту или иную правовую позицию, последняя становится де-факто или де-юре прецедентом, на который вынуждены опираться

ивсе иные участники оборота, и нижестоящие суды в будущем. В итоге «закон конвертации» обеспечивает как однозначное снятие «подозрений» с тех или иных новых договорных условий или конструкций, так

ирегулярное пополнение небольшого числа законодательно установленных императивных норм договорного права все новыми и новыми императивными ограничениями прецедентного характера. Последние в результате столь тщательного отбора относительно хорошо продуманы, носят достаточно точечный и адресный характер. В гипотезах соответствующих прецедентных правовых позиций, как правило, содержатся именно и только те фактические основания, которые предопределили вывод о злоупотреблении свободой договора. Этот осторожный, взвешенный, но при этом достаточно гибкий и динамичный подход к фиксации границ свободы договора обеспечивает, с одной стороны, разумность, продуманность ограничений автономии воли, а, с другой, подвижность этих границ и их соответствие современным условиям оборота

идоминирующим в юридическом сообществе политико-правовым воззрениям.

Советское прошлое российского договорного права блокирует презумпцию свободы договора

К сожалению, российская история не позволила обеспечить постепенное и эволюционное выстраивание аналогичной парадигмы договорной свободы и фиксации ее границ. В советский период идея свободы договора была предана забвению и, более того, крайне активно порицалась как инструмент экономической эксплуатации. Выросло не одно поколение юристов, которое впитало недо-

верие к частной автономии. В этих условиях не удивительно, что с переходом к рыночной экономике в нашей стране переключение регулятивной и идеологической «матрицы» не произошло столь же легко, как внесение в Гражданский кодекс 1994 года нормы о свободе договора. Законы поменять можно легко, но преодолеть инерцию мышления и принципы, шаблоны правовой методологии куда сложнее.

В итоге на настоящий момент правовые рамки договорной свободы в нашей стране крайне невразумительны. Право ограничивает множество абсолютно нормальных договорных конструкций и условий и одновременно мирится с целым рядом явных злоупотреблений.

Проблема идеологическая. Многие суды, чиновники и представители законодательного органа, а также юристы-ученые за прошедшие с развала СССР двадцать с лишним лет так и не почувствовали себя комфортно в рамках идеи о разрешенности всего того, что прямо не запрещено и не заслуживает запрещения по существу. Постоянно приходится сталкиваться с проявлениями сугубо ограничительной, охранительной логики, основанной на страхе при допущении большей степени свободы договора столкнуться с всевозможными злоупотреблениями. Не менее часто в спорах о свободе договора дает о себе знать и иная патология российской современной цивилистики — сугубо формальное правовое мышление, игнорирующее в принципе политико-правовую составляющую права (в духе «раз в законе прописана денежная форма неустойки, значит, товарная ничтожна»).

Проблема доминирования в российской науке извращенной формы законодательного позитивизма, при которой правовой анализ сводится исключительно к грамматическому толкованию букв и запятых законодательного текста, а конечные цели права (справедливость, практическая целесообраз-

ность, личная свобода, защищенность прав

ит.п.) переносятся на задний план, если вовсе не игнорируются, крайне сложна, но нас в данной статье не интересует. Это проблема борьбы разных правовых методологий, которую приходилось в свое время решать всем развитым правопорядкам,

ирешать зачастую диалектически, на основе разумного синтеза. Мы еще не прошли этот этап развития науки и правового мышления. Это и предопределяет колоссальное различие в методологических матрицах одних юристов, которые уже мыслят категориями политики права (справедливости, экономической эффективности и т.п.) и сравнительного правоведения, и их не менее уважаемых коллег, которые пока еще не согласны покинуть тесные рамки грамматического толкования, формальной экзегезы законодательных текстов и пересказа мнений поколений догматически настроенных отечественных цивилистов с неаргументированным присоединением к мнению одного из них.

Что же касается доминирования охранительной логики (по принципу «как бы чего не вышло» или «лучше запретить сотни нормальных сделок, чем допустить пару злоупотреблений»), то тут ситуация несколько сложнее. Помимо очевидного советского наследия (патернализма, коллективизма, недоверия к экономической свободе и идее личной ответственности), которое просто не может быть вытравлено быстро в силу его укорененности в правовом мышлении тысяч юристов (особенно старшего поколения, определяющих во многом развитие права), здесь играет роль и вполне объективный фактор — реальный уровень злоупотреблений и недобросовестности в обороте. Вполне естественно, что период слома советской плановой формации и перехода к рынку не мог обойтись без волны хаоса, дестабилизации правопорядка, разрушения социального капитала и эрозии социальных норм. Наблюдая массовые злоупотребления, у ученых, законодателя и судей, име-

ющих то или иное влияние на содержание гражданского законодательства и судебную практику, нередко формируется недоверие к рынку, а значит, и свободе договора.

Проблема здесь состоит в том, что реакция правовой системы на злоупотребления свободой договора очень часто оказывается неизбирательной и избыточной. В итоге ради пресечения отдельных злоупотреблений блокируется множество вполне нормальных договорных конструкций. В результате для добросовестных участников оборота возникают колоссальные издержки в виде упущенных возможностей согласовать и реализовать вполне нормальные и взаимовыгодные сделки или отдельные условия, случайно оказавшиеся подпадающими под действие сотен введенных «на всякий случай» ex ante запретов, и реальных убытков других контрагентов от ex post аннигиляции судами их сделок или отдельных условий, на самом деле не заслуживающих такого отношения.

Нам всем надо привыкнуть мыслить в категориях презумпции свободы договора и точечных ограничений, вводимых в ответ на очевидные злоупотребления. Только такая парадигма будет, на наш взгляд, соответствовать истинным ценностям частного права как права, основанного на диспозитивности и автономии воли, и только такая парадигма будет отвечать задачам построения разумного и сбалансированного регулирования экономических отношений. Иначе говоря, это вопрос борьбы ценностей и, даже можно сказать, — правовой идеологии. Такие вопросы решаются и формируются некие промежуточные консенсусы в процессе постоянного диалога юристов, экономистов и даже философов, разделяющих различные ценности. Реальное же право отражает временную победу той или иной системы взглядов, а еще чаще — определенные компромиссы. Сейчас на повестке дня стоит необходимость переориентации российского договорного права, явно подзадержавшегося в советских реалиях, на более

актуальный формат избирательного и дифференцированного подхода, сочетающего общее поощрение частной автономии с продуманными и точечными ее ограничениями.

Проблема с императивными нормами.

Переходя к более техническим аспектам, необходимо отметить следующее. Доминирование советских идеологических установок привело к консервации в нашем праве уникальной методики квалификации норм договорного права. В силу того, что

вСССР в области регулирования экономической деятельности доминировала идея о запрещении всего того, что прямо не разрешено, вполне естественным казался вывод о том, что все нормы, регулирующие договорные отношения, являются однозначными приказами, исключающими право сторон согласовывать иное, что-то необычное и нестандартизированное, брать на себя инициативу и творить новые договорные формы и условия. Только в случае, когда государство в лице законодателя прямо даровало подчиненным госпредприятиям право отойти от установленных норм и согласовать нечто новое и нестандартное, норму разрешалось считать диспозитивной. Так сложилась идея об абсолютной императивности всех норм договорного права, не сопровождающихся прямой оговоркой о праве сторон согласовать иное. В рамках «советского частного» права (в некотором смысле — «оксюморон») эта логика интерпретации текста закона была, видимо, вполне уместна.

Спереходом к рыночной экономике было необходимо осуществить разворот и в вопросах толкования норм договорного права. В процессе подготовки Гражданского кодекса 1994 года этот вопрос ставился, но было принято решение поостеречься и не предрешать вопрос о квалификации прямо в ГК. В итоге

вГражданском кодексе РФ на настоящий момент лишь указано на наличие двух типов норм (диспозитивных и императивных), но не фиксируется принцип определения при-

роды норм договорного права, не содержащих прямого текстуального атрибута императивности или диспозитивности. Тем не менее

восновных учебниках гражданского права была повторена советская формула («нет оговорки о праве сторон оговорить иное — нет и диспозитивности») и суды в целом ее воспроизводили в своей практике. В итоге оказалось, что большинство норм договорного права в России императивно, так как не содержит оговорки о праве сторон оговорить иное. В сравнительно-правовом контексте, конечно, это полнейший нонсенс. Столь массового скопления императивных норм

врегулировании общих вопросов обязательственного права и отдельных видов договоров нет ни в одной стране мира.

При этом самое обидное, что огромное число тех норм, которые предлагалось считать императивными из-за отсутствия пресловутой оговорки о праве сторон согласовать иное, никто и не задумывал считать императивными. Разброс этой диспозитивной оговорки по тексту Гражданского кодекса достаточно случаен. Кодекс писался в очень сжатые сроки. Основной принцип его наполнения нормами о договорах и обязательствах состоял в переносе (часто с некоторой адаптацией) норм из Проекта Гражданского уложения Российской Империи, ГК РСФСР 1922 и 1964 годов, ГК Нидерландов, Германского Гражданского уложения, некоторых иных зарубежных кодексов, Венской конвенции 1980 года о договорах международной купли-про- дажи и некоторых иных международных актов унификации договорного права. Какие-то правила изобретались разработчиками на основе собственных представлений о справедливости и разумности. Но и рецепция тех или иных правил, и творческая их модификация, и разработка новых правил «с листа» обычно опираются на оценку того, насколько соответствующее правило является разумным и справедливым в контексте соответствующих договоров. Если правило

МАСТЕР-КЛАСС

кажется справедливым и разумным, и при этом оно вписывается в российскую систематику частного права, у него были все шансы попасть в Гражданский кодекс.

Но в контексте договорного права из того факта, что правило кажется разумным и справедливым, автоматически не вытекает, что любые попытки сторон согласовать несколько иное правило априори являются несправедливыми и неразумными, причем настолько, что в силу очевидных политико-правовых причин эти попытки заслуживают однозначного запрещения. Времени на то, чтобы абстрактно фантазировать на тему того, как каждое из сотен включенных в ГК правил договорного права может быть изменено сторонами, и как праву следует к этому относиться, у разработчиков часто не было. Да и абсолютно однозначная текстуальная маркировка норм договорного права как диспозитивных или императивных без опоры на опыт развития судебной практики фактически невозможна. У любого законодателя, как, впрочем, и у любого человека, воображение достаточно ограничено, и представить абстрактно все возможные формы девиации сделок от установленного правила и определить допустимость или недопустимость оных — задача абсолютно нерешаемая.

В итоге многие нормы российского ГК, которые содержат диспозитивную или императивную оговорку, не содержат важных исключений, в рамках которых эта диспозитивность/императивность была бы неадекватна. С другой стороны, многие нормы, которые не содержат такой оговорки, с точки зрения элементарного здравого смысла не могут запрещать сторонам в силу специфики договора или своих интересов согласовывать иное правило.

Для зарубежного права все это не проблема, так как право давать телеологическую интерпретацию нормам имеют суды. При необходимости они толкуют норму с прямо указанной в тексте диспозитивной

ТЕОРИЯ

оговоркой ограничительно и сужают сферу покрытия этой оговорки, допуская изменение законодательного правила в одну, но не в другую сторону; столь же ограничительно толкуют прямой законодательный запрет, который оказывается явно избыточным с точки зрения его целей; или придают норме, не содержащей прямого текстуального указания на ее квалификацию, диспозитивную или императивную интерпретацию на основе оценки ее целей.

Но в России, в которой все эти годы после краха советской системы продолжал доминировать принцип абсолютной и однозначной императивности норм с прямо неопределенным в законе статусом, а телеологическая интерпретация не приветствовалась, эта неточность законодательного текста превращалась нередко в неразрешимую проблему, как минимум, для нижестоящих судов. В частности, из-за отсутствия в ст. 782 ГК РФ (обязывающей заказчика при отказе от договора возмещать исполнителю лишь его фактические расходы, а исполнителя при отказе от договора — возмещать заказчику все убытки) оговорки о праве сторон согласовать иное суды ставили под сомнение право сторон договора оказания услуг предусматривать равноправное, симметричное распределение рисков досрочного расторжения договора (взыскание убытков и с заказчика на случай его отказа от договора) или предусмотреть конкретные суммы платы за отказ от договора. Из-за отсутствия оговорки о праве согласовать иное в ст. 475 ГК, детально регулирующей последствия передачи по договору купли-продажа товара ненадлежащего качества, ставилось под сомнение право сторон договора уточнить или изменить критерии существенности дефекта в товаре, предусмотренные в данной статье. Таких примеров десятки.

Иногда такие случайно императивные нормы никому не мешают и особых проблем не создают, так как в обороте особого спроса для согласования иного регулирования