Экзамен зачет учебный год 2023 / 2016 AP12_90-95 Любимова фидуц об-ти банка по высокориск сделкам

поднимался в зарубежной судебной практике. После победы в судах трех инстанций

ООО «Платинум недвижимость» над Банком Москвы (дело № А40-168599/20151) данный вопрос не на шутку встревожил банковское сообщество и стал активно обсуждаться.

В условиях современной экономики невозможно представить ситуацию, при которой коммерсант мог бы обойтись в своей

банками инструментов зачастую встречаются высокорисковые сложные продукты, требующие определенных познаний для оценки необходимости их приобретения, а также возможных последствий их действия.

Сам факт наличия особого рода доверительных отношений между банком и его клиентом отрицать бессмысленно. Хотя бы потому, что в силу особого статуса банка,

как более опытного и надежного участника отношений, как лица, которое на законном основании обладает всей полнотой информации о своем контрагенте. В связи с этим не возникает сомнений, что именно доверие должно являться основополагающим моментом в процессе взаимодействия банка и его клиента.

Заключение договора кредита с точки зрения фидуциарных обязательств банка ничем не отличается от заключения любых других договоров, с которыми сталкиваются предприниматели в рамках обычной хозяйственной деятельности (такими как купляпродажа, аренда, подряд). В такой ситуации банк и клиент рассматриваются как два равных хозяйствующих субъекта, каждый из которых принимает решения о заключении сделки на свой страх и риск. Вместе с тем взаимодействие клиентов и банков зачастую не ограничивается заключением лишь простых кредитных сделок. Банки предлагают своим клиентам широкий ассортимент банковских продуктов, позволяющий минимизировать процентные ставки по кредитам, хеджировать валютные и иные риски, инвестировать свободные денежные средства.

В связи с этим возникает ряд вопросов, ответы на которые в ближайшее время должны быть даны в судебной практике, а также в законодательстве. Например, обязан ли банк раскрывать информацию о предлагаемых клиенту инструментах и продуктах, а также:

—по всем ли банковским продуктам банк должен раскрывать информацию?

—всем ли клиентам необходимо раскрывать информацию о банковских продуктах?

—должен ли быть объем раскрытия информации одинаковым для всех клиентов и всех продуктов? Немаловажным является вопрос о том, кто и как должен

определять объем раскрытия информации и какими должны быть последствия нарушения банком обязанности по раскрытию информации клиенту.

Данный перечень вопросов не является исчерпывающим и может дополняться. Вместе с тем эти вопросы позволяют очертить круг правовых проблем, возникших в связи с названным судебным делом.

Ответы на данные вопросы каждая правовая система вырабатывает самостоятельно с помощью разных правовых инструментов, но в конечном счете все они приводят к единому результату — стабилизации оборота и защите менее профессиональной стороны сделки.

Американские суды признают фидуциарные обязанности банка перед клиентами

В США право традиционно определяло, что отношения между кредиторами и заемщиками по существу основаны на принципе состязательности сторон. Эти отношения являются результатом кредитной сделки как таковой, которая преследует конкурирующие интересы кредиторов и должников и заключена путем переговоров с соблюдением принципа независимости. В таких отношениях заемщик, который полагается на представленные банком заверения, делает это на свой страх и риск и может опираться лишь на себя и привлеченных им платных консультантов. Поскольку существует мнение, что обычная кредитная сделка является результатом переговоров, проведенных с соблюдением принципа независимости сторон, суды неохотно признавали наличие у кредитора фидуциарной обязанности перед заемщиком: «требовать от кредитора выступать в качестве доверенного лица в такой ситуации является ненормальным, поскольку это означало бы требовать

ПРОЦЕСС

от него защиты интересов противной стороны в переговорном процессе»2.

Со временем американские суды все чаще стали создавать исключения из этого общего правила применительно к кредитным сделкам с «особыми обстоятельствами». Среди них такие обстоятельства, как сопровождение сделки оказанием консультативных и трастовых услуг, брокерских услуг и услуг хеджирования, в которых банки выступают не только в роли кредиторов, но и брокеров, дилеров, контрагентов. Суды все чаще признают, что «при определенных обстоятельствах и в особых случаях» не являющиеся традиционными сделки между кредитором и заемщиком могут повлечь возникновение фидуциарных обязанностей со стороны банка. Профессор Сесил Хант вывел общий принцип, четко сформулированный Апелляционным судом в Вашингтоне в деле Tokarz v. Frontier Federal Savings & Loan Ass’n.

Ц И Т А Т А : «По общему правилу, отношения между банком и заемщиком или клиентом не предполагают возникновение фидуциарных обязанностей банка, связанных с раскрытием определенной информации. Стороны заключают сделку, основываясь на принципе независимости сторон. Однако "особые обстоятельства" могут позволить решить этот вопрос по-другому: сторона, которая раскрывает информацию, должна раскрыть ее в достаточной степени, чтобы предотвратить введение другой стороны в заблуждение; лицо, обладающее специальными знаниями о существенных фактах, к которым у другой стороны нет доступа3, может быть обязана раскрыть эти факты другой стороне; сторона, находящаяся в доверительных отношениях с другой стороной сделки, должна раскрывать все факты.

Сегодняшние коммерческие сделки не имеют ничего общего с прежними сделками, которые заключались исключительно с использованием наличных денежных средств. Напротив, современные банковские операции включают кредиты, имеющие сложную структуру и иные сложные

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

моменты, которые ставят банки в роль консультанта и, тем самым, создают доверительные отношения, что может повлечь возникновение фидуциарных обязанностей банка по раскрытию информации при взаимодействии с клиентом» (из решения по делу Tokarz v. Frontier Federal Savings & LoanAss’n.)4.

Американские суды признают наличие фидуциарных обязанностей банка перед его клиентом в тех случаях, когда существуют достаточные «особые обстоятельства» (дела Am. Bank Ctr. v. Wiest5, Hodge v. First Nat’l Bank6, Parker v. Columbia Bank7).

Если кредитор в кредитной сделке оказывает консультационные, инвестиционные услуги, услуги хеджирования, или осуществляет действия в целях извлечения дополнительной прибыли, могут возникнуть специфические обязанности, связанные с необходимостью проявления должной заботы об интересах заемщика.

Суды США признают обязанность кредитора по раскрытию существенной информации или проявлению должной заботы об интересах заемщика при обслуживании кредита, когда из обстоятельств дела следует наличие фидуциарных или иных подобных отношений между сторонами. Такие отношения доверия могут возникать между кредитором и заемщиком в различных ситуациях, связанных с природой и соответствующим усложнением отношений сторон, и, как правило, в тех случаях, когда кредитор обладает определенными знаниями, полученными от заемщика, который полагался на консультации кредитора. Это возможно также в тех случаях, когда кредитор знал или должен был знать, что заемщик оказал банку доверие и был зависим от соблюдения банком его интересов, либо когда банк получил определенное превосходство, влияние, контроль по отношению к заемщику.

В этих случаях клиент, как правило, вынужден вступать в сделку, которая, по существу, приносит выгоду банку,

а банк использует недостоверные сведения или умышленно скрывает информацию для достижения этой цели. Таким образом, подобные случаи включают две составляющие: умышленное сообщение банком ложных сведений в какой-либо форме, а также определенная выгода, получаемая банком в результате такого сообщения, о которой клиент не осведомлен.

В США банки ответственны за нарушение фидуциарных обязанностей

С течением времени американские суды признали ответственность кредиторов за нарушение фидуциарных обязанностей в трех случаях.

Во-первых, когда кредитор выступает также в качестве консультанта, брокера или контрагента при продаже инвестиционного продукта заемщику. Наличие этих факторов было установлено в кредитных сделках, по которым банку не удается разграничить свою банковскую и инвестиционную деятельность, и он оказывает консультационные или инвестиционные услуги в дополнение к кредиту.

Например, заемщик обратился в банк за кредитом. Банк убедил заемщика взять кредит на сумму, которая в 20 раз превышала ту сумму, которую заемщик изначально просил, а также открыть торговый счет

в банке с использованием заемных средств (Scott v. Dime Savings Bank8).

Во-вторых, когда кредитор злоупотребляет полученными ранее знаниями относительно сделки, которую, как ему известно, заключает заемщик. Для возникновения фидуциарных отношений между банком

иклиентом достаточно ситуации, когда отношения сторон выходят за рамки обычных банковских или кредитных отношений

исуществуют доказательства осведомленности банка о фактах, которые труднодоступны клиенту. Кроме этого, должен быть длительный характер существующих между банком и его клиентом отношений, банк должен предоставлять финансовые консультации клиенту и (или) активно участвовать в основной сделке.

Обязанность по раскрытию информации возникает в тех случаях, когда такая информация труднодоступна для заемщика, в частности, когда кредитор осведомлен о том, что заемщик не обладает информацией и не может ее получить (Chain Tech., Inc. v. Fleet Nat’l Bank (In re Handy & Harman Ref. Grp., Inc.9)).

В-третьих, когда кредитор рекомендовал заемщику вступить в доверительные отношения с ним, которые выходят за рамки обычной кредитной практики, основанной на принципе независимости сторон. Доверительные отношения возникают в тех

ПРОЦЕСС

случаях, когда сторона оказывает доверие другой стороне, в результате чего последняя получает превосходство и возможность оказывать влияние.

Таким образом, действуя последовательно, американские суды постепенно определили критерии, позволяющие говорить о наличии фидуциарных начал в отношениях банка и клиента. Важно отметить, что данные выводы суды сделали при отсутствии потребительских отношений, то есть в ситуации, когда имело место взаимодействие двух коммерческих организаций — формально равных субъектов.

В деле United Jersey Bank, Central v. 914 Westfield Avenue Associates, et al.10 заемщик утверждал, что банк Нью-Джерси обманным путем уговорил его взять кредит на покупку предприятия, которое также являлось клиентом банка и находилось в неудовлетворительном финансовом состоянии, о чем банк знал.

Таким образом, применяя институт фидуциарных обязанностей профессиональной стороны сделки, американские суды вывели понятие и определили границы применения принципа добросовестности при заключении нетипичных, сложных сделок.

Российский суд также признал наличие у банка фидуциарной обязанности перед клиентом

А теперь посмотрим, как при похожих обстоятельствах разрешили дело российские суды. Краткая фабула дела такова.

В январе 2013 года ООО «Платинум Недвижимость» и АКБ «Банк Москвы» заключили договор кредитной линии с плавающей процентной ставкой сроком до 30.09.2017. По условиям договора в течение 30 рабочих дней с момента его подписания ООО «Платинум Недвижимость» обязано было заключить с банком генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках на весь срок действия кредитного договора.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

В мае 2013 года ООО «Платинум Недвижимость» заключило две сделки валютнопроцентного свопа. При определении размера обязательства клиента по свопам его обязательства по кредитному договору были разделены на три части. Одна часть оставлена

врублях; по двум другим заключены две своп-сделки. По одной из них заемщик получил обязательство в долларах США, по второй — в евро.

Цель заключения данных сделок преподнесена банком как уменьшение процентной ставки по кредиту. Однако в подтверждениях своп-сделок в качестве цели их заключения банк указал, что сделка заключена клиентом с целью фиксирования рисков неблагоприятного изменения валютных курсов, возникающих для него по договору кредита, деноминированному в рублях, вследствие того, что у клиента преобладает доход

виностранной валюте.

Банк никогда не раскрывал клиенту экономического и юридического смысла предложенных сделок, рисков, принимаемых на себя клиентом. При этом до заключения сделок банк запросил необходимую информацию и проанализировал операционную деятельность клиента.

Вфеврале 2015 года банк расторг данные сделки в одностороннем порядке

всвязи с дефолтом клиента.

Вавгусте 2015 года клиент обратился в суд с требованием о признании генерального соглашения и подтверждений своп-сделок недействительными, ссылаясь на недобросовестное поведение банка, выразившееся в нарушении им преддоговорной обязанности по раскрытию клиенту информации о заключаемой сделке, а также

впоследующем недобросовестном поведении, которое повлекло причинение ему значительных убытков.

Суды трех инстанций признали данные сделки недействительными, ссылаясь на ст. 10 и ст. 168 ГК РФ, в связи с недобросовестным поведением банка как на пред-

договорной стадии, так и в период действия сделок.

Принимая такое решение, суды указали на объективную сложность предложенных банком сделок. По их мнению, банк является профессионалом в сфере финансов

ифинансовых рынков. Исходя из принципа добросовестности, банк обязан прилагать необходимые и достаточные усилия, чтобы положения сложных финансовых инструментов были ясными и понятными любому лицу, не обладающему специальными навыками в сфере финансов и не знакомому с принятыми в этой сфере обыкновениями и терминологией. В силу признания банка квалифицированным инвестором

ипрофессионалом в области финансовых рынков, исходя из недопустимости незаконного и недобросовестного поведения, а также недопустимости извлечения выгоды из незаконного и недобросовестного поведения (ст. 1 и ст. 10 ГК РФ), суд признал, что банк при заключении своп-договоров должен был раскрыть истцу известную информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования своп-сделок на предлагаемых условиях. В частности, он должен был объяснить, какие именно финансовые риски связаны с использованием своп-договоров, уведомить о возможных последствиях различных вариантов изменения показателя базисного актива, в особенности о наихудшем для клиента сценарии развития событий (решение АС г. Москвы от 26.02.2016 № А40-168599/15-98-1397).

Суд также пришел к выводу, что банк, как профессионал, имеющий полную информацию о своем клиенте, должен добросовестно предлагать ему подходящие инструменты. Суд указал, что довод ответчика о том, что он не анализировал хозяйственную деятельность клиента и необходимость

хеджирования тех или иных предпринимательских рисков, подтверждает несоответствие преддоговорного поведения банка требованиям, предъявляемым стандартами к поведению профессионального участника. Также суд подчеркнул, что банк не мог не понимать отсутствие целесообразности для клиента в заключении спорных сделок. Однако, действуя фактически недобросовестно, исключительно в собственных интересах, пользуясь меньшей осведомленностью клиента и непониманием им механизмов работы таких свопов, предложил заведомо не подходящие ему финансовые инструменты, сформулированные против интересов клиента, но в интересах банка.

Именно данный вывод судов свидетельствует о том, что в этой ситуации суды признали наличие фидуциарных обязанностей банка при рассмотренных фактических обстоятельствах.

Данное дело «подняло волну» в банковском сообществе, в том числе в силу того, что, признавая сделки недействительными, суд указал, что в данном деле банк был фактическим консультантом своего клиента и, как следствие, должен был действовать добросовестно и в его интересе.

Очевидно, что данный вывод судов не может и не должен применяться ко всем сделкам с участием банков. Но также очевидно, что сложные, высокорисковые финансовые инструменты не должны недобросовестно использоваться банками лишь в своих интересах, а должны быть «игрой равных».

Пока еще до конца не ясно, какой путь решения данной проблемы выберет российская практика, но вектор движения, заданный делом ООО «Платинум Недвижимость» против Банка Москвы, определенно является интересным и заслуживающим внимания.