Экзамен зачет учебный год 2023 / 2016 AP11_26-37 Буланов Е Упущ выгода

по вине кредитора. Рассмотрим правовую природу этих элементов и условия их применения в судебной практике.

Если кредитор не предпринял меры для уменьшения размера убытков, суд снизит размер взыскиваемой компенсации

В общем виде принцип ограничения ответственности должника при наличии вины кредитора закреплен в ч. 1 ст. 404 ГК РФ. Норма гласит, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Иными словами, размер возмещаемых убытков может быть снижен на сумму, на которую они могли быть уменьшены действиями кредитора.

Правило о том, что в случае нарушения должником прав кредитора последний не может оставаться безучастным и обязан предпринимать определенные меры для уменьшения размера своих убытков, закреплена во многих зарубежных граж- данско-правовых актах (п. 2 § 254 ГГУ, п. 2 ст. 1227 ГК Италии, ст. 77 Венской конвенции о договорах международной куп- ли-продажи товаров 1980 года, ст. 7.4.8 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 года, ст. 4.504 Принципов европейского договорного права). В Английском праве данный принцип получил закрепление в судебном преце-

денте по делу British Westing House Electric and Manufacturing Co. v. Underground Electric railway Co. of London Ltd. Здесь суд сформулировал правовую позицию, согласно которой кредитор, не принявший все разумные меры по уменьшению убытков, не вправе требовать компенсации ущерба в той части, в какой он причинен его собственной небрежностью в принятии таких мер.

В российской и зарубежной доктрине существуют следующие позиции относительно этих мер.

По мнению профессора О.С. Иоффе, принятие мер по уменьшению убытков можно считать проявлением обязанности добросовестного поведения и честного ведения дел в рамках договорных правоотношений, а соответствующая обязанность может быть отнесена к числу кредиторских1. В зарубежной доктрине Г. Х. Трейтель (Treitel G. H.) высказал идею о том, что уменьшение размера убытков не является обязанностью кредитора, поскольку за ее нарушение не предусмотрена ответственность, а кредитор всего-навсего лишается права на возмещение убытков в соответствующей части2. Представляется, что с этой идеей нельзя согласиться, поскольку утрата кредитором права на возмещение части убытков лишает его субъективного права и может рассматриваться как разновидность гражданско-правовой ответственности. Подобную точку зрения отстаивает в отечественной литературе В. В. Байбак3.

Закрепление этой кредиторской обязанности в отечественном и зарубежном праве обосновывается следующими аргументами. С одной стороны, это проведение идеи экономической целесообразности, на что обращали внимание зарубежные цивилисты.

от 02.04.2013 по делу № А40-6121/ 12-16-60).

Аналогичный подход отражен в ряде решений МКАС при ТПП РФ. В одном из дел истец требовал возмещения упущенной выгоды в связи с невозможностью использовать судно ввиду необоснованного удержания его другой стороной. В своем решении МКАС указал, что истец должен был понимать риск дальнейшего развития событий и принять меры к уменьшению размера возможных убытков. Поскольку он этого не сделал, суд уменьшил сумму возмещения8.

Из приведенных решений остается недостаточно ясным вопрос о том, какие конкретно меры следовало принять кредитору, равно как и какими критериями руководствовались суды, уменьшая суммы взыскания.

В качестве исключения можно привести дело, где суд, установив, что при исполнении договора обе стороны допускали нарушения, счел обоснованным применение нижестоящими судами ст. 404 ГК РФ в целях достижения справедливого экономического баланса и уменьшил размер подлежащей взысканию упущенной выгоды на 99,99% (постановление АС СевероКавказского округа от 31.08.2015 по делу

№А32-20156/2013).

Анализ судебной практики показал, что

непринятие кредитором мер к уменьшению размера убытков (упущенной выгоды) является основанием для уменьшения размера подлежащей взысканию компенсации. И в большинстве случаев вопрос о том, имел

ли кредитор возможность принять эти меры и было ли это целесообразно с экономической точки зрения, не исследуется, что нельзя признать допустимым.

Разумность мер по предотвращению убытков

определяется на основе доктрины предотвратимых последствий

Для целей настоящей статьи следует определить, являются ли меры по уменьшению размера убытков безусловной обязанностью лица, теряющего выгоду, а также выявить группу случаев, когда ст. 404 ГК РФ не может применяться в качестве основания для уменьшения размера упущенной выгоды. Упомянем о такой категории, как «разумность».

Из буквального содержания ч. 1 ст. 404 ГК РФ следует, что кредитор должен принять разумные меры к уменьшению размера убытков. То есть «разумность» занимает центральное место при решении вопроса о мерах кредитора. Разумность является оценочной категорией, которую суд применяет с учетом обстоятельств конкретного дела и которая зависит от ряда объективных

исубъективных обстоятельств.

Сучетом специфики настоящего исследования попытаемся выяснить, что есть «разумность» мер при возмещении упущенной выгоды.

Для этого обратимся к доктрине предотвратимых последствий. Суть этой доктрины заключается в том, что по общему правилу истцу не могут быть компенсированы убытки, которых «можно было избежать без

ГЛАВНАЯ ТЕМА

излишнего риска, обременения или унижения»9. Ее основные критерии заключаются в следующем:

—никто не вправе требовать совершения действий, которые вовлекут пострадавшего в сложные судебные тяжбы или вызовут большие расходы. Для признания разумными действия истца не должны обязательно быть успешными;

—разумные действия не должны быть финансово обременительными и влечь излишние расходы для потерпевшего;

КАК ДОКАЗАТЬ УПУЩЕННУЮ ВЫГОДУ, ЕСЛИ ОНА ВОЗНИКЛА ПО ВИНЕ ОБЕИХ СТОРОН

—разумные действия не должны влечь нарушение договоров потерпевшего с третьими лицами;

—разумными могут считаться те меры, которые были реально доступны кредитору при данных обстоятельствах10. В качестве примера в пользу данного критерия В.В. Байбак приводит ссылку на известный прецедент — дело Payzy v. Saunders, где суд признал неразумными действия кредитора и уменьшил размер убытков, сославшись на то, что если

Важным вопросом выступает определение момента, с которого у кредитора появляется обязанность принимать меры к уменьшению размера убытков.

Существует две позиции относительно того, с какого момента кредитор должен принимать соответствующие меры:

—с момента, когда истец узнал или получил основания полагать, что ответчик нарушит договор*;

—с момента, когда у истца появилась реальная

возможность действовать исходя из известных обстоятельств**.

Данную классификацию нельзя признать полной, так как остается не ясным, как определять начало возникновения соответствующей обязанности, когда кредитор, узнав о нарушении, не предпринимает никаких действий, поскольку надеется получить от должника надлежащее исполнение (которое последний так и не производит).

В англо-американской доктрине убытки в таких случаях рассчитываются на момент, когда вероятность надлежащего исполнения перестала существовать***.

Данный подход заслуживает внимания, поскольку несправедливо вменять в обязанность кредитору совершение каких-либо действий (например, по совершению заменяющей

сделки) сразу после того, как он узнал о том, что контрагент не исполнил или не исполнит в оговоренный срок обязанность по предоставлению товара.

Субъективные ожидания кредитора в данном случае должны приниматься во внимание при учете принципов разумности и добросовестности. Таким образом, вопрос о возникновении у кредитора обязанности принимать конкретные меры по уменьшению размера убытков суд должен решать с учетом конкретных особенностей дела.

При этом отправными точками возникновения данной обязанности являются три момента:

1)когда кредитор узнал или должен был узнать о предстоящем нарушении;

2)когда он узнал о нарушении и у него появилась реальная возможность принять необходимые меры;

3)когда перестает существовать вероятность надлежащего исполнения должником.

*Roye Realty & Developing v. Arkla. Inc., 863 P. 2d 1150 (Okl. 1993); Trinidad Bean & Elev. v. Frosh, 1Neb. App. 281, 494 N.W.2d 347 (1992).

**Treitel G. Op. cit. P. 895.

***Radford v. De Froberville (1977) 1 W.L.R.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

личение доходности — есть смысл рыночной деятельности, и это необходимо для ее успешного функционирования и развития. Единственная, по мнению автора, разумная хозяйственная мера, которую потерпевшему надлежит принимать в отношении возмещения упущенной выгоды, является своевременное направление неисправному должнику требования об исполнении обязательства и возмещении причиненных убытков с последующим предъявлением судебного иска. Из этого автор делает вывод, что действующая редакция ч. 1 ст. 404 ГК РФ должна толковаться ограничительно и не должна применяться в отношении требований о возмещении упущенной выгоды12.

Высказанное О. Н. Садиковым предложение заслуживает частичной поддержки. Учитывая, что нормы о возмещении упущенной выгоды призваны возместить кредитору неполученный доход, вменение последнему обязанности принимать меры по снижению планируемого дохода представляется неразумным.

Проиллюстрируем это на следующем примере. Фирма «С» поставила фирме «Д» крупную партию красной рыбы, которую покупатель планировал перепродать дробными партиями. После принятия товара покупатель обнаружил, что товар непригоден для потребления (испортился). Фирма «Д» предъявляет иск к фирме «С» о взыскании убытков в виде уплаченных денежных средств и упущенной выгоды (неполученного дохода от перепродажи товара). Возникает вопрос: какие меры может предпринять фирма «Д» для уменьшения размера упущенной выгоды? Очевидно, что с точки зрения критерия разумности — никаких. Поэтому следует согласиться с О.Н. Садиковым в том, что в делах об упущенной выгоде принятие мер по уменьшению ее размера в определенных случаях не соответствует критерию разумности.

Однако нельзя согласиться с профессором, что единственной разумной хозяйствен-

КАК ДОКАЗАТЬ УПУЩЕННУЮ ВЫГОДУ, ЕСЛИ ОНА ВОЗНИКЛА ПО ВИНЕ ОБЕИХ СТОРОН

ной мерой, которую надлежит принимать потерпевшему кредитору в отношении возмещения упущенной выгоды, является своевременное предъявление к неисправному должнику требования об исполнении обязательства и возмещении причиненных убытков с последующим заявлением иска. Это можно обосновать неординарностью жизненных ситуаций, особенно в сфере предпринимательской деятельности.

Возьмем ситуацию, когда должник не исполняет обязательство по поставке оборудования, что приводит к простою и неполучению дохода. При этом ожидание реального исполнения в условиях, когда становится очевидным, что оно не будет произведено, тем самым увеличивая размер неполученного дохода, ведет к ущемлению интересов должника. Кредитор должен совершить доступные ему разумные действия, будь то доступная заменяющая сделка и (или) иные действия, направленные на получение реального дохода. И лишь при недоступности названных действий мерой по уменьшению размера убытков должно стать обращение кредитора в суд. При этом размер упущенной выгоды должен определяться до момента разрешения спора по существу.

Таким образом, меры к снижению кредитором размера упущенной выгоды являются обязанностью кредитора, но только если их принятие является разумным и не противоречит экономическим интересам кредитора. Вопрос о возможности и целесообразности принятия данных мер должен решаться судом исходя из конкретных обстоятельств дела с учетом объективных и субъективных особенностей конкретной ситуации. При этом поведение кредитора в каждом конкретном случае подлежит оценке по модели стандарта поведения среднего разумного коммерсанта, как на то было указано в п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга».

ГЛАВНАЯ ТЕМА

этой нормы позволяет сделать вывод, что при рассмотрении конкретного дела по упущенной выгоде судам надлежит учитывать, какие меры и приготовления принял кредитор для ее получения. Однако представляются весьма спорными вопросы о правилах применения вышеназванной нормы на практике, а также ее влияния на порядок установления размера упущенной выгоды и возможные правовые последствия в случае непринятия или недоказанности принятия этих мер. В частности, необходимо установить, как учитываются расходы на принятие мер и приготовлений применительно к сумме упущенной выгоды, является ли принятие мер и приготовлений обязанностью кредитора в каждом конкретном случае.

Как следует из разъяснений ВАС РФ, размер неполученного дохода (упущенной

КАК ДОКАЗАТЬ УПУЩЕННУЮ ВЫГОДУ, ЕСЛИ ОНА ВОЗНИКЛА ПО ВИНЕ ОБЕИХ СТОРОН

выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (п. 11 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Разъяснение на этот счет дает и Верховный суд: положения ч. 4 ст. 393 ГК РФ не означают, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений (постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25).

Следуя от обратного, можно сделать вывод, что расходы на принятие мер и приготовлений входят в состав убытков. Однако остается непонятным, являются ли

Проведенный анализ судебной практики показывает, что недоказанность, равно как и непринятие кредитором мер к получению упущенной выгоды, является основанием для отказа в удовлетворении иска, поскольку непринятие этих мер может трактоваться как недоказанность реальности планируемой выгоды, либо может говорить об отсутствии причинно-следственной связи.

С данной позицией нельзя согласиться. Представим ситуацию, когда предпринимательская деятельность уже налажена, но истец не получил часть ожидаемой прибыли в результате действий ответчика. К примеру, ответчик повредил баржу, которая периодически использовалась истцом для перевозки грузов, и ее повреждение привело к вынужденному простою и утрате возможности получения прибыли. Если руководствоваться общепринятым подходом судов, то владелец баржи должен доказать как минимум наличие заключенных договоров (действующих на период простоя) и иные приго-

товления, вплоть до закупки дизельного топлива, а также принятие иных мер, которые в данной ситуации не являются необходимостью.

Можно представить и другую ситуацию. Повреждение кабеля по вине Иванова привело к полной остановке производства предпринимателя Сидорова. Одновременно сетевая организация уведомила Сидорова, что ремонт кабеля будет произведен не раньше чем через 14 дней. Сидоров, понимая, что в этот период предприятие работать не будет, отказался заключить договор купли-продажи с покупателем и не закупил необходимое сырье. При указанном толковании ч. 4 ст. 393 ГК РФ суд должен отказать в удовлетворении иска о взыскании дохода, не полученного за период простоя производства, в связи с тем, что истец не принял мер к получению прибыли: не заключил договор с покупателем и не закупил необходимое сырье. Но ведь с точки зрения разумности в принятии данных мер не было никакой необходимости.

они реальным ущербом или учитываются в составе упущенной выгоды.

Учитывая, что упущенная выгода — это неполученный доход, расходы, понесенные кредитором на ее получение, по своей правовой природе нельзя квалифицировать в качестве упущенной выгоды. Полагаем, что позиция Верховного суда скорее говорит о том, что расходы на принятие мер и приготовлений являются реальным ущербом и подлежат взысканию наряду с упущенной выгодой.

Практика нижестоящих судов свидетельствует, что п. 4 ст. 393 ГК РФ суды применяют не так однозначно. Приведем несколько примеров.

В одном из дел суд подчеркнул, что положение п. 4 ст. 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной

выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений. Из указанных разъяснений следует, что при определении размера упущенной выгоды должны учитываться приготовления истца по получению выгоды и необходимые для этого затраты (решение АС Свердловской области от 17.08.2015 по делу № А60-12162/2015). Эта позиция нашла поддержку в апелляционном суде (постановление 17ААС от 10.11.2015 по делу № А6012162/2015). Но подобная практика является единичной.

Во всех остальных случаях суды применяют положение ч. 4 ст. 393 ГК РФ