Экзамен зачет учебный год 2023 / Paul_Ertmann_-_O_strukture_subektivnykh_chastnykh_prav

О СТРУКТУРЕ СУБЪЕКТИВНЫХ ЧАСТНЫХ ПРАВ <*>

ПАУЛЬ ЭРТМАНН

--------------------------------

<*> В оригинале настоящая статья была опубликована в 1925 году под названием "Zur Struktur der subjektiven Privatrechte" в Archiv fur die civilistische Praxis. Neue Folge 3. Band., ganze Folge 123. Band., 1925. S. 129 - 160. (Примеч. ред.)

Пауль Эртманн (Paul Ernst Wilhelm Oertmann) (1865 - 1938) - экстраординарный профессор Берлинского университета и ординарный профессор университетов в Эрлангене и Геттингене. Свою исследовательскую деятельность посвятил римскому, германскому гражданскому праву, а также гражданскому процессуальному праву. Приобрел широкую известность благодаря как своим ценным комментариям к Германскому гражданскому уложению, так и разработке учения об основании сделки. (Примеч. ред.)

Нижеследующие строки представляют собой лишь краткий очерк и только в этом качестве могут подвергаться оценке. В исчерпывающем изложении темы в настоящее время и в обозримом будущем у меня нет необходимости; кроме того, серьезным препятствием для обширной публикации явилась бы нехватка времени.

I

Согласно общепринятому учению, в понимании сущности частных прав исходной может являться либо сторона управомоченного, либо сторона обязанного лица (или лиц). В первом случае право предстает, по существу, как дозволение (ein Diirfen), во втором - как долженствование (ein Sollen), или обязанность определенного поведения (ein Sichverhaltenmiissen). Первый подход преобладал при рассмотрении вещных прав, второй - при изучении прав требования (обязательственных прав). Сущность вещного права прежде и, может быть, еще ныне господствующее учение видело в юридическом господстве управомоченного лица над вещью, или, в отличие от фактического господства владельца, в разрешенной возможности (дозволенности) господствовать (ein Herrschendiirfen). Применительно же к обязательственному праву учение устремляло свой взор прежде всего на обязанность должника произвести исполнение (ein Leistenmiissen).

Неоспоримым это учение, разумеется, никогда не оставалось <1>. В частности, начиная с семидесятых годов прошлого столетия появились его крупные противники, среди которых наибольшее влияние оказали Bierling и Thon. Противоречие учения, очевидно, связано с воспринятой им позицией об императивном характере всех без исключения положений объективного права. Если последнее содержит лишь предписания и запреты, в частности не существует никаких самостоятельных дозволительных положений права, то и право конкретного лица мыслимо лишь в форме "правовых норм субъективного типа", предписаний и запретов по адресу других людей. Во всяком случае, субъективное право не может исчерпываться одной лишь возможностью управомоченного совершать определенные действия. Так, вещное право было сведено к сугубо негативному значению, к запретам неправомерного, самовольного присвоения или использования вещи другими людьми. Сущностное же отличие вещного права от права требования усматривали в круге лиц, охватываемых действием этих прав. Вещное право действует абсолютно, против всех окружающих третьих лиц, исключая возможность всякого либо определенного использования ими конкретной вещи, и в этом смысле является исключительным правом (Stammler). Между тем право требования относительно, его действие ограничено строго

определенным лицом.

--------------------------------

<1> Самые обширные пока литературные указания см. в моей статье, помещенной в Jherings Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. Bd. 31. S. 31 f.; наряду с этим особенно см.

новые цитаты в Windscheid - Kipp, Pandekten. Aufl. 9 Bd. I. § 28. Anm. 3 и Gierke. Deutsches Privatrecht. Bd. I. § 29; против разрешенной возможности (дозволенности) как возможного содержания права в последнее время снова выступил Nawiasky, Festschrift fur Zitelmann. S. 8, 10, 15. Anm. 55; ср. его же Postrecht. S. 156 f.; зато в пользу такого понимания содержания права

Zitelmann. Internat. Privatrecht I. S. 43 f.

Однако при этом нельзя было отрицать необходимость двух существенных оговорок. Вопервых, вещное право как "императив субъективного типа" не может обладать любым содержанием. Оно должно представлять собой только запреты, так как обращенное по адресу всех окружающих лиц требование определенного поведения с положительным содержанием было бы в данном случае явным абсурдом. Уже по этой причине старинное римское положение

"servitus in faciendo consistere nequit" <*> должно было содержать вечную истину постольку,

поскольку, неотступно придерживаясь вещного содержания сервитутов, их не сводили к одним

лишь обязанностям соответствующего собственника обремененного земельного участка.

--------------------------------

<*> "Servitus in faciendo consistere nequit" (лат.) - сервитут обязывает владельца служащей вещи к претерпеванию (pati), воздержанию от действий (non facere), но никоим образом не к совершению действий (facere) в пользу сервитуария. (Примеч. пер.)

Во-вторых, в своей основе с этим связано то обстоятельство, что право остается правом требования, остается "относительным" даже тогда, когда личность обязанного субъекта может меняться, поскольку она обусловлена другим изменяющимся правоотношением, в частности, в случае смены собственника определенного земельного участка, с которым связана обязанность должника осуществлять исполнение. Так, применительно к аренде, а в известном смысле также к обременению земельного участка правом на получение периодических платежей и прочих благ за счет этого участка (Reallasten). Исключительно обязательственному характеру аренды препятствует то обстоятельство, что обязанности арендодателя переходят на нового приобретателя арендованного земельного участка <2>. Таким образом, в каждый конкретный момент времени остается обязанным не "весь мир", а только один субъект, личность которого при этом может изменяться. Следовательно, абсолютность действия права проявляется, если угодно, во времени, но не в пространстве. Как известно, это является общепризнанным по меньшей мере в действующем немецком праве. Даже там, где следовало мириться с "вещностью" аренды, как в прусском Ландрехте, положительное ядро прав арендатора оставалось неизменным. Обязанность арендодателя передать вещь в пользование (§ 536 BGB <*>), разумеется, никоим образом не может охватить вдобавок всех окружающих третьих лиц. Последние обязаны лишь наряду с арендодателем соблюдать установленный в пользу арендатора запрет вмешательства (das

Storungsverbot).

--------------------------------

<2> Если Thon (Rechtsnorm. S. 316) в некотором смысле и "овеществляет" аренду, то руководствуется при этом другим соображением (ср. выше s. 308), а именно необходимостью защиты арендатора в качестве владельца, но не в качестве арендатора как такового.

<*> Германское гражданское уложение (Burgeliches Gesetzbuch), здесь и далее - BGB. (Примеч. пер.)

Как известно, учение Bierling'а и Thon'а неоднократно встречало поддержку не только ярко выраженных защитников императивной природы всех прав. Так, Windscheid, по его собственному признанию, в поздних изданиях своих пандект <3> находился под сильным влиянием Thon'а; моя

вышеуказанная статья в основе изложенных взглядов также обусловлена его позицией.

--------------------------------

<3> Pandekten. § 37. Anm. 3, а также § 167. Anm. 1a.

Однако полной победы это новое учение не одержало до сих пор. Теперь и я больше не могу вполне к нему присоединиться. Хотя в борьбе против ранее господствовавшего представления я по-прежнему с ним солидарен и подтверждаю все сказанное мной в свое время

на этот счет. Сущность вещности невозможно исчерпывающим образом объяснить с помощью одной лишь разрешенной возможности (дозволенности) либо юридического господства лица над вещью. Абсолютность правового приказа и правовой защиты, которыми обеспечено управомоченное лицо при господстве над вещью, является необходимым, в каждом случае практически более значимым элементом вещности <4>. Однако эта абсолютность сама по себе также не исчерпывает сущность вещности. Наоборот, она раскрывает лишь внешнее действие вещных прав и должна учитываться наряду с их внутренним действием, состоящим в разрешенной возможности (дозволенности). Впредь различие между внутренним и внешним действием <5> следует в равной мере проводить также применительно к другим видам прав. Прежде всего это касается семейных прав, но справедливо и в отношении прав требования (обязательственных прав). Разумеется, в каждом случае это будет выглядеть различным образом. В некоторых правах преобладает абсолютно или явно решающее значение имеет внешнее действие, что можно наблюдать применительно к вещным, а также личным и авторским правам. Между тем в характеристике других прав внешнее действие полностью отходит в своем значении на задний план, затмевается внутренним действием, что можно видеть применительно к правам требования (обязательственным правам), а теперь также к семейным правам. При этом такое соотношение существенно изменялось исторически. Особенно нельзя не признать произошедшее изменение характера почти всех семейных прав от абсолютного с внешним действием до относительного с преимущественно внутренним действием <6>. Однако совершенно исключена ситуация, при которой внутреннее или внешнее действие при каком-либо виде прав вообще отсутствует. Противоположность абсолютных и относительных прав не исчерпывает суть дела, а, если угодно, сама имеет лишь "относительное" основание, указывающее на то, что применительно к некоторым видам частных прав первостепенное значение имеет внутреннее

действие, применительно к другим - внешнее действие.

--------------------------------

<4> Спорным и требующим дальнейшего выяснения является вопрос о том, необходимо ли такое непременное условие существования самого права, как правовая защита, предоставлять в распоряжение самого управомоченного лица? Действительно ли недостаточно одной объективно-правовой защиты субъективной дозволенности (das Diirfen), в частности, посредством уголовно-правовых запретов под угрозой наказания? Если отрицательно ответить на эти вопросы, то, к примеру, нормы § 243 и 246 StGB (Strafgesetzbuch - Уголовный кодекс Германии) станут бессмысленными в тот самый миг, как только законы ограничат защиту собственности только этими нормами, поскольку тотчас же вещь ввиду отсутствия частноправовой защиты утратит признаки объекта права собственности, а следовательно, не сможет уже в принципе быть "чужой". При таком строгом понимании логично то, что частноправовая защита против деликтов, по-видимому, в том же виде, в каком она существовала в древнегерманском праве, оказалась бы недостаточной для возведения разрешенной возможности (дозволенности) в статус субъективного частного права. Дело в том, что юридическая защита в этой ситуации будет основана не на изначальной дозволенности осуществлять господство (Herrschendurfen), а станет скорее характеризовать вступившую вследствие правонарушения на место этой дозволенности обязанность должника произвести исполнение (Leistenmussen), а именно обязанность возместить убытки.

Со всем этим трудно смириться. Более того, может показаться, что уже защищенная посредством запрета какого-либо рода дозволенность обосновывала бы наличность субъективного права, причем не только дозволенность, защищенная напрямую посредством ожидания субъектом собственного первичного притязания. Тем не менее в современном праве предоставление защиты управомоченному субъекту настолько общепризнано, что этот вопрос едва ли остается актуальным. Но, как было сказано, он принципиально нуждается в дальнейшем исследовании, в котором я себе должен отказать в рамках настоящей статьи.

<5> Солидарность с этим выражена у Gierke. Указ. соч. § 29. Ziffer 3 - 4; см. также: Zitelmann.

Internationales Privatrecht I. S. 42 f.

<6> Ср.: Nawiasky. Festschrift fur Zitelmann. S. 10.

Разнообразные причины требуют, по моему мнению, признать внутреннюю сторону в праве наряду с его внешней стороной, признать разрешенную возможность (дозволенность) в качестве части содержания права наряду с защитой права. Эти причины необходимо подробнее обозначить при рассмотрении отдельных видов прав. Однако принципиально уже здесь следует заметить следующее.

Тот, кто видит в праве одно лишь ожидание защиты права, никогда не сможет прийти к полному пониманию прежде всего семейных прав. Последние в принципе не могут быть удовлетворительным образом включены в схему "абсолютные или относительные права". То обстоятельство, что в своей основе они представляют собой особые отношения между участниками, сходные в этом смысле с отношениями обязательственными, может быть признано несомненным по меньшей мере для современного, но также для общего и в целом для развитого римского права. Тем не менее семейные права пользуются в широком объеме также абсолютной правовой защитой, направленной против всех и каждого. Применительно к римскому праву с его знаменитыми интердиктами de uxore и de liberis exhibendis ac ducendis <*> это вообще неоспоримо, но справедливо также по крайней мере в том, что касается детей, для действующего права (§ 1632 BGB). Тот, кто использует критерий абсолютности либо относительности действия в качестве основополагающего основания деления прав, не в силах объяснить, почему в этом случае семейные права неизбежно оказываются одновременно и относительными, и абсолютными. Но вместе с тем могут быть предложены два решения. Первым из них может стать отказ от относительного характера семейных прав, поскольку право, обнаруживающее иные, помимо признаков относительности, черты, в силу закона противоречия немедленно признается абсолютным <7>. Второе предполагает разделять абсолютное действие в одном направлении, а относительное - в другом, коль скоро в одном смысле семейные права могут быть абсолютными, в другом - относительными <8>. И последнее решение является единственно верным. Например, семейное право как право на определенное, соответствующее семейному статусу поведение всегда является только относительным. Один член семьи всегда только от другого может потребовать сохранения совместной жизни, подчинения, послушания, выполнения домашних обязанностей, содержания семьи и т.д. Однако то, что такому члену семьи обязаны обеспечивать все окружающие третьи лица, имеет совершенно иное, прежде всего негативное содержание - обязанность воздерживаться от неправомерного вмешательства в реализацию и фактическую организацию семейных отношений. Вместе с тем мы имеем четкую противоположность положительного содержания внутренней стороны права и негативного содержания внешней. Последняя способна вызывать последствия положительного содержания лишь вследствие совершения конкретного посягательства на право, в смысле совершенно относительных

конкретных притязаний к нарушителю.

--------------------------------

<*> Interdictum de uxore exhibendis et ducendis (лат.) - интердикт о выдаче и увозе жены,

предоставляемый претором по требованию мужа против лица, у которого находится жена. Interdictum de liberis exhibendis et ducendis (лат.) - интердикт, предоставляемый отцу против

всякого, кто удерживает ребенка против воли отца. (Примеч. пер.) <7> Так, по-видимому, Thon. S. 189.

<8> Так, к примеру, Nawiasky. Festschrift fur Zitelmann. S. 10, который, однако, видит в этом только особенность семейных прав.

Вместе с тем эта противоположность относительной внутренней и абсолютной внешней сторон обнаруживает себя применительно к семейным правам современного типа. Однако такой подход ведет дальше. Прежнее семейное право с его принципиально неограниченным, "квазивещно-правовым" подчинением домочадцев власти отца семейства также не стоит объяснять, не различая обе эти стороны. Если бы древнейшая patria potestas <*> была исключительно абсолютной, только против третьих лиц действующим правом, то ее последующая трансформация в личную, ограниченную управомоченность не ограничила бы правовое положение домовладыки, а только расширила, поскольку абсолютная защита против третьих лиц оставалась при нем, но вдобавок он получал относительную управомоченность в отношении домочадцев, в то время как прежде довольствовался в отношениях с ними лишь "своей

естественной силой и авторитетом" <9>. Но такое понимание просто немыслимо. Неограниченная власть отца семейства в смысле древнего права может означать также и в юридическом смысле не меньше, а решительно больше по сравнению с более ограниченной властью, предоставляемой главе семьи современными правопорядками. Противоположное представление было бы не только неестественным, но и положительно неверным, поскольку неоднократно осуществлявшееся ius vitae necisque <**> древнеримского домовладыки невозможно объяснить без положительного содержания древнеримской potestas. Разрешенная возможность (дозволенность) отца семейства, несомненно, следует здесь не из "отсутствия права" окружающих лиц, а единственно и исключительно из особого собственного права домовладыки. Древняя potestas является как во внешнем, так и во внутреннем отношении не только фактической, но и

положительной правовой возможностью, обосновывает наличие дозволенности.

--------------------------------

<*> Patria potestas (лат.) - верховная власть, которой располагал глава семьи. (Примеч. пер.)

<9> Thon. S. 188.

<**> Ius vitae necisque (лат.) - так называемое право жизни и смерти, принадлежавшее отцу семейства (pater familias) и предоставлявшее ему абсолютную власть над всеми домочадцами, в том числе право казнить их, продавать в рабство и пр. (Примеч. пер.)

Вполне логично, что и применительно к вещным правам, столь необыкновенно сходным по своей структуре с древней семейной властью, дело не может обстоять иначе. Здесь неограниченная власть управомоченного над вещью, предметом права, также является не просто фактической, но и юридически обеспеченной. Разрешенная возможность (дозволенность) определенного поведения управомоченного здесь представляет собой часть содержания права, не исчерпывая это содержание, но в качестве внутренней стороны необходимо дополняя внешнюю сторону, проявляющуюся в свою очередь в форме ожидания защиты права. Сформулированное мной по Bierling'у положение (Указ. соч. S. 445) о том, что "не отсутствие у нас права, а право других людей определяет границу нашей дозволенности", очевидным образом неприменимое к семейным правам, не может быть справедливо также для вещных прав. Совершенно известно, что в том случае, когда бесхозяйная вещь может быть подвернута свободной оккупации, каждый вместо присвоения может также просто уничтожить ее или осуществить кратковременное пользование ею. Неужели я обязан, например, не разбивать морскую раковину на пляже, если не пожелаю ее присвоить? Или мне не позволено поразить ворону выстрелом вместо того, чтобы ее поймать? In maiore minus! Правда, все это не является само собой разумеющимся, поскольку следует исключительно из положительно-правового разрешения на присвоение и должно оставаться только в пределах этой санкции. Там, где определенному лицу принадлежит исключительное право присвоения, как в случае с правом охоты, правом на разработку полезных ископаемых и правом на присвоение бесхозяйных земельных участков в пользу фиска (§ 928.2 BGB), другому лицу, имеющему возможность присвоения, не разрешается оказывать фактическое воздействие на бесхозяйные вещи или вовсе уничтожать их. Впрочем, указанные недозволенные действия также нельзя назвать нарушением права присвоения. Например, право на присвоение брошенных земельных участков, принадлежащее фиску, не будет нарушено в том случае, если неуправомоченное лицо поселится на таком участке или начнет извлекать из него плоды.

Но, отвлекаясь от этого, следует сказать, что дозволенность неуправомоченного лица оказывается менее сильной, чем дозволенность управомоченного. При принципиально равной конкуренции между всеми людьми на свете простая дозволенность является более слабой в своем значении, чем исключительная, монополизированная или по крайней мере защищенная от нарушений дозволенность управомоченного лица. То обстоятельство, что обычная дозволенность, к которой правопорядок относится совершенно безразлично и признает ее в равной мере за каждым членом общества, не представляет собой никакого содержания права, еще не доказывает отсутствие квалифицированной и защищенной против нарушений третьих лиц дозволенности управомоченного лица.

Такое понимание является желательным наряду с той объективной позицией, которая отнюдь не сводит "ядро" права собственности к его направленному вовне запрещающему

действию. Этот подход также наилучшим образом гармонирует со словоупотреблением и предметным содержанием действующего права. Если бы право собственности действительно оказалось лишь предоставленным собственнику защитным инструментом против окружающих лиц, то осуществление права собственности, а равно и иных абсолютных прав, состояло бы исключительно в предъявлении вытекающих из нее требований против третьих лиц. Таково представление, с которым Thon, как известно, связывал горькую правду. Однако оно противоречит состоянию Германского гражданского уложения. Так, если § 226 BGB запрещает осуществление права, "которое имеет своей единственной целью причинение вреда другому", то в этом случае, без сомнения, подразумеваются в первую очередь действия по пользованию вещью (см. Oertmann zu § 226. Z. 3a, со ссылкой на историю возникновения), но последние, по мысли Thon'а, вовсе не являются осуществлением права. Запрет шиканы в своей основе направлен именно и только против соответствующих действий по пользованию вещью. Защита от прочих форм злоупотребления правом и без этого уже следует на основании предусмотренного § 242 BGB ограничения обязанности должника посредством оговорки о добрых нравах (Treu und Glauben) с учетом обычаев оборота.

Наконец, оспариваемому здесь учению еще никогда не удавалось представить вещные права как категорию действительных, подлинных прав. До момента совершения третьим лицом конкретного нарушения защита права не приведена в активное состояние, существует лишь ожидание таковой, что и признает Thon. Однако простое ожидание еще не доказывает наличие подлинного права в узком смысле, а потому Schlossman <10> заслуживает похвалы за свою последовательность, вообще не усматривая в собственности никакого права и понимая ее лишь как предоставленный конкретному лицу источник будущих (относительных) прав, а именно конкретных притязаний. Однако этот вывод является столь же крайним, сколь и последовательным. И если, несмотря на признание сугубо императивной природы прав, желательно все же избежать этого вывода, то нужно снова обратиться к многократно упоминаемому, направленному против каждого негативному требованию воздерживаться от нарушающего вмешательства <11>, полную неосновательность которого как раз доказал Thon (S.

156 f.).

--------------------------------

<10> Vertrag. S. 257 f.

<11> В пользу его, разумеется, снова Hellwig. Anspruch und Klagerecht. S. 25 f. Lehrbuch des Zivilprozessesl. § 31. A I 2.

Следует понять одно. В юридическом значении вещных прав внутреннее действие, дозволенность, совершенно отступает на задний план, при этом на первый выдвигается внешнее действие. Вещь не оказывает никакого сопротивления юридическому господству носителя права, который ведет правовую борьбу не против вещи, а против окружающих лиц, т.е. в области внешнего действия права. Обстоятельные и сложные выкладки при разграничении права одного и обязанности другого лица учитываются там, где подчиненный дозволенности сам является лицом, чье долженствование ограничено определенной и строго очерченной обязанностью произвести исполнение. Именно применительно к правам одного лица в отношении другого лица преобладающее значение имеет внутреннее отношение, его роль здесь тем выше, чем сильнее правопорядок стремится воспрепятствовать безграничному господству над обязанным лицом. Напротив, применительно к правам на вещи правопорядок практически не дает поводов для особого рассмотрения неограниченного по своему содержанию внутреннего действия права, а внимание правоприменителя оказывается здесь прикованным в первую очередь к конфликту

носителя права с третьими лицами <12>.

--------------------------------

<12> В соответствии с развиваемым здесь пониманием сущности субъективных прав следует также в отрицательном смысле высказаться по поводу тезиса об императивной природе всех положений права. Поскольку субъективное право не исчерпывается запретами и приказами, то к последним нельзя отнести также положения права, регулирующие приобретение (и утрату) субъективных прав. Таким образом, правонаделяющие (управомочивающие) положения права имеют неимперативную природу.

II

Спор о составе и значении личных прав, как известно, до сих пор не пришел к полному разрешению ни в общей теории права, ни в рамках положительного Германского права. Но если ничего не изменится, то чаша весов склонится по меньшей мере к принципиальному признанию таких прав, даже если они нисколько не обнаруживают тот объем и значение, которые приписывают им Gierke и другие германисты, и даже если их обоснование с помощью неудачного § 823, abs. 1, BGB окажется несостоятельным. Главное препятствие для признания таких прав для прежней науки заключалось, пожалуй, в исключительном внимании исследователей к внутренней стороне права, в безусловном принятии ими того соображения, что любое право представляет собой господство субъекта над так или иначе пригодным объектом. Но применительно к личным правам такого объекта недостает. По крайней мере недостает объекта, отличного от субъекта. Лицо, подвергающееся господству посредством личного права, само является одновременно управомоченным. Поэтому эти права в смысле внутреннего отношения - господства, или дозволенности, - могли быть определены лишь как права на собственную личность, что, как известно, нередко происходило прежде <13>. Но подобное господство над собственной личностью, при котором субъект и объект, господствующий и подчиненный, совпадают в одном

лице, казалось многим едва ли больше никчемной забавы.

--------------------------------

<13> Так, особенно Puchta. Institutionen. § 30. Pandekten. § 114. Ср. также: Zitelmann. Указ. соч. S. 50. Скептически Savigny. System I. § 53.

Согласиться с признанием личных прав можно было бы легче, если с помощью нового учения принимали во внимание внешнее действие. Затем речь шла просто об абсолютном праве, при котором воля всех других людей подчинена управомоченному таким образом, что те в принципе должны воздерживаться от любого вмешательства в свободное развитие личности носителя права. Значение этого права как особого частного права определенно может быть сужено, ведь защита личности осуществляется в целом посредством других, более жестких и скорых средств, в частности уголовного права. А некоторые, порой причисляемые к личным правам такие образования, как владение (Puchta) и авторское право (Gierke), более удовлетворительно могли бы быть объяснены другим образом. Но, с другой стороны, как раз в новейших законах неоднократно признается возможность защиты интересов (я имею в виду особенно право на имя, § 12 BGB, а равно так называемое право на собственное изображение), а такие случаи вряд ли иначе, как только с точки зрения личных прав, могут быть принципиально осмыслены и встроены в систему.

Применительно к этим правам преобладающее значение внешнего действия всегда настолько явно, что можно подвергнуть сомнению необходимость или логичность признания внутреннего действия наряду с внешним. И в самом деле, здесь не может быть и речи о господстве или обязательстве во взаимосвязи субъекта и объекта, как применительно к другим правам. Все другие права защищают их носителя в том, что он имеет, в его господстве над внешним миром, а личное право - в том, что он есть, в реализации его собственного "я".

Но тем не менее эта свобода реализации также представляет собой разрешенную возможность (дозволенность) определенного поведения (das Tundiirfen), пусть дозволенность другого типа, чем та, что мы видим в вещных и обязательственных правах (правах требования). Даже если невозможно представить себе внутреннее отношение ввиду отсутствия двух участвующих лиц, но все-таки можно помыслить себе внутреннее действие, которое состоит именно в свободе реализации личности. Конечно, эта свобода реализации сама по себе еще не является правом, как и простая дозволенность осуществлять господство над вещью. Вместе с тем когда такая дозволенность возникает, то немедленно должно следовать предоставление ее юридической защиты или, если угодно, ожидание защиты права в качестве внешнего действия, направленного против всех окружающих. Только оба действия вместе составляют право - защищенную от нарушений третьих лиц реализацию личности как таковой. К примеру, тот факт, что кто-либо просто волен именовать себя Friedrich Wilhelm Schulze, еще не превращает его в

носителя права на имя. Но, пожалуй, этому человеку принадлежит такое право, если и поскольку он пользуется ожиданием юридической защиты против неправомерного использования этого имени другими лицами.

К личным правам следует отнести также корпоративное право членства и право корпоративного участия, т.е. право тем или иным образом участвовать собственной персоной в образовании и деятельности социальной совместной личности. В этом заложена особая возможность расширения собственной личности в смысле участия в образовании другой личности.

Напротив, право на предоставление отсутствующего пока членства или корпоративного участия является обыкновенным правом требования (см. Oertmann zu BGB, § 26, z. 5by), в лучшем случае просто ожиданием.

III

То, что следовало сказать о вещных правах в рамках этого очерка, по сути, уже изложено во вступительных замечаниях. Я лишь еще раз вкратце резюмирую сказанное. Вещное право является во внутреннем отношении разрешенной возможностью, дозволенностью осуществлять господство (ein Beherrschendiirfen) <14> над вещью в более или менее широком объеме, во внешнем отношении оно представляет собой действующее против всех окружающих исключительное право (ein Ausschliessungsrecht). Обе стороны необходимо должны оказаться в сочетании для того, чтобы составить единое право. Исключительное право само по себе еще не является вещным правом, поскольку оно непосредственно не связано именно с дозволенностью осуществлять господство над телесной вещью. И наоборот, такая дозволенность еще не образует вещное право, пока она замкнута в своем действии только в отношении одного определенного конкретного лица, устанавливая связанность его воли, долженствование. Это справедливо даже в том случае, когда подобная обязанность охватывает не только лицо, изначально известное и участвующее в отношении с момента его возникновения, но и каждого, кто в последующем вступит в такое отношение. Это может быть, например, право собственности, при котором Realobligation <*> является обязательственным, а не вещным правом. Также это справедливо прежде всего применительно к аренде. Это могло бы быть применимо также в отношении ипотеки (Hypothek) и обременения имущества правом на получение периодических платежей и прочих благ за счет этого имущества (Reallasten), если бы в их содержание не входило ничего, кроме обязанности должника произвести исполнение или ответственности соответствующего собственника земельного участка, что могло больше соответствовать действительности при ипотеке (Hypothek) и поземельном долге (Grundschuld). Несмотря на сказанное, данные институты по общему признанию и с полным на это правом отнесены к вещным правам, что объясняется по крайней мере согласно нашему действующему праву их исключительным характером. Любые третьи лица обязаны считаться с дозволенностью носителя соответствующих прав, поскольку им запрещено любое причиняющее вред воздействие на находящийся в господстве управомоченного земельный участок. Такой запрет, как известно, установленный § 1134 BGB при ипотеке (в отношении собственника или третьего лица), применим не только к поземельному долгу в силу § 1192 BGB, но и, по верному представлению, также к Reallasten, несмотря на

отсутствующее специальное предписание.

--------------------------------

<14> Как и прежде, мне хотелось бы избегать слова "господство" ("Herrschaft"), поскольку с ним связано представление о чем-то фактическом. Для права имеет значение только разрешенная возможность, дозволенность (das Diirfen), а не фактическое господство (ср. также: Zitelmann. Internat. Privatrecht I. S. 51, 54). То обстоятельство, что последнее способно повлечь определенные юридические последствия (право владения!), является предметом особого обсуждения.

<*> Realobligation (или Realschuld) - категория германского права, возникшая в период обсуждения проекта BGB применительно к сделкам реального кредита. По смыслу одного из вариантов проекта данная категория использовалась в контексте обременения недвижимостей в размере известной подлежащей возвращению суммы. С точки зрения кредитора, право на преимущества, вытекающие из этого обременения, именовались "eingetragene Forderung", а

возникавшую при этом обязанность должника (собственника недвижимости) называли "eine selbstandige Realobligation". Спорный характер связи, существующей обыкновенно между вещным обременением и обязательственным отношением, обусловил и дискуссию о юридической природе Realobligation. Подробнее о таких институтах германского права, как Realobligation, Reallasten, Grundschuld, Hypothek, и др. См.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут (серия "Классика российской цивилистики"), 1999. См. также: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т. 7. С. 172 - 175. (Примеч. пер.)

Напротив, абсолютность и вместе с тем вещность права никоим образом не затрагиваются в том случае, когда конкретное лицо в силу особого основания может избежать вещно-правовых запретов. Такое лицо получает соответствующую возможность ни в коем случае не потому, что исключительное содержание вещного права изначально в отношении его не действует. Это происходит только на основании принадлежащего этому лицу вещного или личного права, которое при коллизии прав может оказаться более сильным, чем право другого лица. Не имеет никакого принципиального значения, создает ли при этом предъявленное к нему требование лишь встречное право (ein Gegenrecht), возражение (как в случае виндикационного требования согласно § 986 BGB) или возможность удовлетворения предъявленного требования изначально исключается (как в случае негаторного требования согласно § 1004 BGB). В крайнем случае речь может идти лишь о конкретном частном требовании, которое в этом отношении не является

правом собственности само по себе <15>.

--------------------------------

<15> Также не опровергает существование подлинного вещного права, в частности права собственности, то, что собственник может осуществлять свое право в отношении определенного другого лица лишь с определенной более или менее узкой целью, поскольку само право могло быть изначально передано ему исключительно в таких целях. В этом смысле фидуциарное право считается подлинным вещным правом. Выпады W. Fuchs'а против этого ("Die fiduziarische Berechtigung", 1915, и во многих более поздних сочинениях и т.д.) являются достойными внимания, но неубедительными.

Составляющая внутреннюю сторону вещного права разрешенная возможность (дозволенность) осуществлять господство, как известно, может обладать чрезвычайно разнообразным конкретным содержанием. Однако полностью эта сторона никогда не отсутствует, даже в случае негативных сервитутов и других так называемых запретительных прав. Разумеется, возможность управомоченного самостоятельно осуществлять господство является здесь крайне слабой, поэтому кажется, что и право сводится лишь к своему внешнему действию, к запрету. Но в действительности здесь все же наличествует определенная возможность осуществлять господство, ведь поступление чужой вещи на службу собственным интересам управомоченного состоит в том, что в силу определенного состояния вещи (например, незастроенности или небольшой застроенности земельного участка) управомоченное лицо может получать определенные преимущества. А конкретное требование воздерживаться от вмешательства, обращенное к собственнику и третьим лицам, здесь в отличие от обязательственного права предоставлено управомоченному изначально, до момента совершения конкретных нарушений.

IV

Как применительно к вещному праву юридическое значение внешней стороны часто совершенно затмевает собой внутреннюю сторону, дозволенность, так и при рассмотрении обязательственного права почти общепринято рассуждать лишь о внутреннем отношении кредитора к должнику, о возможности одного требовать и соответствующей ей обязанности другого произвести исполнение. Крайне редко <16> ранее особенно Neuner, иногда также Windscheid, а в последнее время прежде всего Hellwig указывали на существующее параллельно внутренней стороне исключительное содержание прав требования (обязательственных прав). Я присоединился к этой позиции в моей только что указанной более новой работе, и мне хотелось