Экзамен зачет учебный год 2023 / Tsvaygert_K__Kyotts_X_Vvedenie_V_Sravnitelnoe_Pravovedenie_V_Sfere_Chastnogo_Prava_Tom_1

цов все кончилось тем, что было принято решение об отзыве обоих проектов. Затем разработка ГК была передана специ альной комиссии в со - ставе трех японских профессоров. Эта комиссия подготовила в 1896-1898 годах свой проект, в ко тором местами чувствовалось влияние француз - ского и обще го права, но по структуре и содержанию в своих основных пунктах он следовал двум уже имевшимся проектам по об разцу ГТУ. Лишь в семейное и наследственное право авторы включили большое число институтов японского права, особенно так называемую «систему се -

мьи» (см. Plage, Der Hausverband im modernen japanischen Zivilrecht. ZvgLRW, 43, 1927, 13; Taniguchi. Ьber das heutige japanische Familiensystem, RabelsZ., 10, 1936, 477).

Трудно сказать, почему при подготовке японского ГК предпочтение было в конце концов отдано германскому пра ву. Несомненно, большую

тическому и теоретическому мышлению, и герман ский кодекс вполне от - вечал этой склонности. К этому, мо жет быть, следовало еще добавить, что ГТУ было опублико вано в условиях кайзеровской Германии, и это должно было вполне прийтись по вкусу тогдашнему консервативному руководству Японии.

В 1898 году вступил в силу японский ГК, а годом позже — торговый кодекс, который также во многом следовал своему немецкому аналогу.

ский ГПК 1890 года не что иное, как дословный перевод немецкого ГПК. Так что нет ничего удивительного в том, что японская гражданско-пра- вовая доктрина в дальнейшем черпала свои идеи прежде всего в Герма - нии. Вплоть до конца первой мировой войны немецкое влияние было настолько сильным, что «в японском праве можно было узнать точное отображение! немецкой правовой науки» (Kitagawa, AcP, 166, 330).

441!

После второй мировой войны решающее влияние на япон ское право оказало общее право, и особенно его североамериканский вариант.

В новой японской конституции 1946 года в соответствии с американ - скими правовыми взглядами усилена роль судеб ной власти и содержится каталог основных прав, подлежащих непосредственной судебной защите. При реформе уголовного процесса в 1948 году также следовали амери - канскому образцу. Некоторые положения ГПК также подверглись измене - ниям, направленным на ограничение руководящей роли судьи при раз - бирательстве дела и расширение возможностей для проявления инициа - тивы сторон и их адвокатов. Принцип равноправия мужчины и женщи -

бенно старояпонскую «систему семьи». Для либерализации эконо мики по требованию американских оккупационных властей был принят жесткий «антимонопольный закон».

мере копировали американские образцы. В результате знакомства с англо-американской правовой мыслью японская правовая наука обога - тилась новой методи кой исследований. Чисто догматический подход предвоенного времени сегодня явно утратил свою ведущую роль. Вместо этого японские ученые-юристы все чаще проводят исследования на сты - ке права и социологии, а также исследования, предметом которых слу - жит практически функционирование отдельных правовых институтов.

Основную информацию о развитии и современном состо янии японско-

го права см. в «Law in Japan, The Legal Order in a changing Society» (Hrsg. von. Mehren, 1963). В этой коллек тивной монографии японских исследо - вателей, написанной в сотрудничестве с американскими экспертами, рас - сматривается современное конституционное, уголовное, семейное и хо-

зяйственное право. (См. также Suzuki, Die Modernisierung des japanischen Familien — und Erbrechts, RabelsZ., 19, 1954, 104; Matsuda, Das neue japanische Aktienrecht, RabelsZ., 24, 1950, 115 и работу Kitagawa, Rezeption und Fortbildung des europдischen Zivilrechts in Japan, 1970, в ко-

торой рассматривается развитие японского права с эпохи Мэйдзи вплоть

442!

IV

Приведенный выше исторический обзор развития японского права, несомненно, вызовет у ряда читателей вопрос, прижились ли на япон - ской почве многочисленные законы 1890-1900 годов, заимствованные за границей, стали ли они «живым правом» и применяют ли их на практике так же, как и в европейских странах их происхождения. Конечно, япон - ское общество конца эпохи Мэйдзи и стяжательское буржу азное обще - ство уходящего XIX века, в основе которого ле жали реципированные японцами кодексы, принципиально отличались друг от друга. В Европе это было время расцвета либерализма с его основополагающим прин - ципом ответственности индивида за свои действия, что предполагало его способность самостоятельно определять собственную судьбу, независимо от традиционных общественных и религиозных авторитетов. Либера - лизм в экономике также означал, что движущей силой прогресса явля - ются инициатива и дух пред принимательства каждого отдельного инди - вида. И право порядок должен был гарантировать необходимую свободу

коренная модернизация государственного управ ления и быстрое усвое -

ской общине, для ремесленника и купца — принадлежностью к его гиль - дии, для крестьянина — отношениями с помещиком. И хотя в Японии в течение буквально нескольких десятилетий стремительно развились раз - личные отрасли промышленности, своим существованием они обязаны отнюдь не деятельности и риску конкурирующих между собой самостоя - тельных предпринимателей. В гораздо большей сте пени созданию этих отраслей способствовал императорский государственный аппарат в инте - ресах ускорения экономичес кого развития страны. И они были переданы в руки бывшим феодальным правителям в возмещение за утраченное по - литическое влияние. И, таким образом, социальная структура общества в!результате индустриализации немного измени-

443!

лась: место феодальных привилегий заняли буржуазные, па тернализм феодальных правителей прошлого трансформировался в патернализм современных промышленных магнатов.

Очевидно, что в этих условиях уже в XX веке на протяже нии долгого времени практическое значение реципированных законов оставалось крайне незначительным в правовой жизни Японии. Освященное конфу - цианской традицией от рицательное отношение к решению споров пуб - лично, в государственных судах, во всех слоях общества, и особенно среди крестьян, приводит к тому, что мало кто из граждан пользуется правами, предоставляемыми новыми законами. Ведущую роль, как и

му, что писаное право и судебные процедуры оставались мертвой бук - вой, японская правовая наука вплоть до второй мировой войны посвящала себя бескорыстным изысканиям в области пан-дектистики.

Казалось бы, в современных условиях традиция решать споры внесудебным путем должна все больше уходить в про шлое. И действительно,

жают упорно придерживаться старых традиций, несмотря на коренные изменения условий их существования.

Так что все споры между членами семьи, как и прежде, решаются в основном на основании обычаев и без судебного вмешательства. Напри - мер, является обычной практикой, когда перед заключением брака семьи жениха и невесты обра щаются к услугам посредника, который решает все вопросы, связанные с подготовкой свадьбы, и выступает в качестве свидетеля. Но его основной задачей является полюбовно ре шать споры, которые могут возникнуть в будущем между супругами или между ними и их семьями. Согласно японскому праву, к судебной процедуре разводов прибегают лишь в тех редких случаях, когда обе стороны tie единодушны в своем решении по этому вопросу. Если же их желания совпадают, су - пруги считаются разведенными после того, как оформят свое решение о разводе.

Последствия развода улаживаются уже упомянутым по средником, родственниками и друзьями бывших супругов. Они решают споры о разделе! имущества, об алиментах, о

444!

родительских правах. Адвокаты не играют при этом почти никакой роли. Даже споры между соседями или между сторонами в договоре по найму

жилой площади стараются по возможности решать путем достижения взаимной договоренности участни ков. В случае дорожно-транспортных происшествий постра давший или его родственники стараются не обра - щаться в суд, а прибегают к услугам опытного посредника для реализации своих требований. Это могут быть, например, вышедший на пенсию полицейский чиновник, компетентный в разрешении подобного рода дела,

воренности очень затруднительно, обращение в суд рассматривает ся как крайнее средство. Это происходит потому, что судья не может и не дол - жен при принятии собственного решения учитывать множество мало - значащих, с его точки зрения, деталей, которые наделяют каждый кон - кретный договор ин дивидуальными, только ему присущими чертами, та - ких как значимость, размер, сроки существования и престиж участвую - щих в сделке предприятий, продолжительность и харак тер взаимных де - ловых связей, действительное экономическое положение партнеров по сделке и множество других. Вместо этого судья вынужден применять массу абстрактных, безликих, схематических норм закона. В большинстве случаев он может принимать решения по принципу «все или ничего», то есть наделять лишь одну сторону правами за счет лишения прав другой

мисса, который если и не будет отражать существующие правовые реалии, то по крайней мере не нарушит гармонии взаимных отноше ний и поможет участникам не попасть в неловкое положе ние, когда лишь один из партнеров пользуется всеми плода ми одержанной победы или полно - стью берет на себя бремя поражения.

Если не удастся прийти к соглашению путем переговоров или посредничества, то это не означает, что стороны вынуждены будут неизбежно обратиться в суд для решения своего спора. Японское право наряду с су - дебной процедурой пре доставляет тяжущимся возможность выбрать специальную! ,

445!

закрепленную в законе примирительную процедуру. Соглас но этой про - цедуре, компетентный суд создает по заявлению одной из сторон специ - альный арбитражный комитет в составе двух или более неспециалистов и под председатель ством назначаемого в большинстве случаев профес - сионального судьи. Этот комитет вызывает тяжущиеся стороны и выслушивает их, затем пытается склонить их к полюбовному решению. В случае неудачи такой попытки иск может быть подан в судебном порядке. Разумеется, сам факт провала согласительной процедуры не может служить предвари тельным условием обращения в суд. Исключение со - ставляют лишь споры по семейным делам. На практике согласи тельные процедуры имеют большое значение, тем более, что суды зачастую пользуются возможностью, чтобы приоста новить рассмотрение дела и передать его в арбитражный комитет.

По утверждению Хендерсона, в 1959 году из всех дел, поступивших в япон - ские суды, 40% затем были решены путем достижения мирового соглашения между сторонами в арбитражном комитете и около 20% — путем компромисса, достигнутого в ходе судебного заседания. В 14% всех дел стороны заявили суду об отзыве иска, скорее всего, по причи не достижения взаимной договоренности помимо суда. И лишь в 26% случаев дело доходило до принятия судом решения по предъявляемым искам. Подробно и с интересными статистическими данными рас -

сматривают эту проблему: Henderson, aaO, р. 191 ff.; KawasMma, Dispute Resolution in contemporary Japan, in: Law in Japan, aaO, p. 41 ff.; Kitagawa, Rezeption, aaO, S. 154 ff.; Rokumoto, aaO с новыми данными и критической оцен-

кой согласительных процедур.

Разумеется, склонность японцев к полюбовному решению споров не следует переоценивать. Некоторые специалисты по Японии считают мифом страх японцев перед судебным процессом. При этом они, правда, не отрицают, что в Японии гораздо меньше обращаются в суды, чем в Германии или любой другой стране индустриального Запада. Но объяс - няют они это не влиянием конфуцианства на поведение японцев, а более прозаическими причинами: застарелой перегружен ностью японской судебной системы, незначительным числом судей и адвокатов по сравне - нию с сопоставимыми цифрами в других странах, непомерной продол - жительностью процес сов в судах первой инстанции, которые нередко тянутся многие годы. И уже этих причин достаточно, чтобы предпо честь судебной согласительную процедуру или любую другую форму внесудебного! решения споров. Следует также отме-

446!

тить, что в Японии в последние годы значительно возрослс число кол - лективных судебных процессов, особенно касаю щихся защиты окру - жающей среды и ответственности за качество производимой продук - ции. Участниками этих про цессов являются тысячи истцов. Их горячо поддерживает об щественность, и они ищут себе сторонников в другах странах (подробнее см. Haley, The Myth of Reluctant Litigant, J. of Japanese Studies, 4, 1978, 359).

§ 29. Исламское право

Литература

AFCHAR, "The Muslim. Conception of Law", II Int. Enc. Сотр. L. Ch. 1 (1975). ANDERSON, Law Reform in the Muslim World (1976).

В ADR, "Islamic Law: Its Relation to other Legal Systems",26 Am. J. Сотр. L. 187 (1978).

CHARLES, Le Droit musulman (4th ed., 1972). CHEHATA, Йtudes de droit musulman (1971).

COULSON, "Islamic Law", An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 54.

—A History of Islamic Law (1964).

—Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence (1969). FYZEE, Outlines of Muhammadan Law (4th ed., 1974).

HILL, "Comparative and Historical Study of Modern Middle Eastern Law", 26 Am.J.Comp.L. 279 (1978).

KHOJA, Elements of Islamic Jurisprudence (1977).

LIEBESNY, The Law of the Near and Middle East, Readings, Cases and Materials (1975).

LINANT DE BELLEFONDS, Traitй de droit musulman comparй, 3 vols. (1965-73). RAMADAN, Das islamische Recht, Theorie und Praxis (1980).

SCHACHT, The Legacy of Islam (2 nd edn., 1974).

—The Origins of Muhammadan Jurisprudence (1950).

—An Introduction to Islamic Law (1964).

WIEDENSOHLER, "Grundbegriffe des islamischen! Rechts", RabelsZ 35 (1971) 632.

447!

I

По-арабски исламское право — шариат. Оно представля ет собой со - вокупность норм или правил, извлеченных из божественных открове - ний, которым обязан следовать верую щий мусульманин, если он хочет правильно исполнять свой религиозный долг. Сказанное со всей очевид - ностью показы вает кардинальную разницу между исламским и запад - ным правом. Исламское право есть результат божественного от кровения и вследствие этого не опирается на авторитет како го-либо земного создателя права. Это различие влечет за собой далеко идущие послед - ствия.

Одно из последствий заключается в том, что исламское право, как право божественное, является в принципе не изменным. В то время как в западных правовых системах общепризнано, что содержание права меняется, так как зако нодатель, а также судьи и все остальные силы общества, участвующие в правотворческом процессе, приспосабливают его к меняющимся общественным потребностям, в исламе исходят из постулата о богоданном характере всего сущего права, которое в опре - деленный момент истории Аллах от крыл людям через пророка Мухам -

праву как к функции меняющихся условий жизни в каком-либо опре - деленном обществе. Более того, право даровано человеку Аллахом раз и навсегда. Общество при спосабливается к праву, а не порождает его, чтобы использо вать как инструмент для решения ежедневно возникаю - щих новых жизненных проблем.

Правда, исламская юриспруденция признает, что право, открывшееся людям в результате божественного откровения, не было изначально за - ключено в ясную для понимания и отточенную форму, и потому потре - бовалась многовековая работа исламских юристов, прежде чем им уда - лось постичь всю глубину содержания признанных правовых источников и подготовить их для практического применения. Однако в соответствии с ортодоксальными исламистскими взглядами все эти усилия были направлены не на создание нового пра ва, а на открытие, усвоение и формулирование уже существующего права.

Исламское право является олицетворением воли Аллаха, а не мирского! законодателя. И этим объясняется, что ислам-

448!

ское право регулирует все сферы бытия, а не только пред ставляющее интерес для государства или общества. Именно поэтому исламское право содержит нормы, предписывающие мусульманину, какие заповеди исполнять, в какое время со блюдать пост, какую милостыню подавать и какие паломничества совершать.

Хотя соблюдение этих заповедей не носит принудительно го характера,

ствования мусульманина, указывает ему способы выполнения его религи - озных обязанностей и в качестве награды за это обещает счастливую жизнь в лучшем мире.

Претендуя на всеобъемлющее регулирование человечес кого поведе - ния, исламское право в наши дни действует в отношении по меньшей мере 500 млн. человек, что составля ет приблизительно шестую часть населения Земли. Хотя ислам является самой молодой из монотеисти - ческих рели гий, он получил исключительно широкое распространение. Не прошло и 100 лет со дня смерти Мухаммеда в 632 году, как ислам в эпоху правления династии Омейядов вслед за арабскими армиями завое - вал все северное побережье Африки и проник далеко в глубь Испании, а на востоке — в Иран и Индию. Вторая волна арабских завоеваний в XV веке при султанах османской династии привела к покорению Византии, захвату Константинополя в 1453 году и установлению господства ислама в Южной Европе. До сих пор в бывшей Югославии, Албании и Болгарии существуют представитель ные мусульманские общины. В Азии ислам также достиг больших успехов. На Индостанском полуострове мусульма - не образовали собственное государство Пакистан после второй мировой войны. А в Республике Индия приблизительно 10% населения, то есть около 50 млн. человек, исповедует ислам. Некитайское население Ма - лайзии и Индонезии также преимущественно мусульмане. В Африке исламские миссио неры и купцы первоначально обратили в ислам насе - ление верховьев Нила, то есть современного Судана. Оттуда по тор говым путям Сахары он распространился на север. Так что в наши дни не только в Северной Нигерии, но и в большинст ве государств, образовавшихся на территории бывшей Французской Западной Африки, население испове - дует! преиму-

449!

щественно ислам. Широко распространился ислам и на вос точном побережье Африки. Сомали почти полностью исла-мизировано, а в Танзании и Кении существуют большие мусульманские общины.

Основным и самым авторитетным источником исламского права является Коран — собрание религиозных изречений пророка Мухаммеда, ко - торые считаются божественными от кровениями. Он появился через не - сколько лет после смерти Мухаммеда. Разумеется, в Коране содержится незначительное число мест, которые можно было бы применять как нормы права. В основном в нем собраны заповеди общего поряд ка об этике правоверного поведения, которым не хватает точности и конкрет - ности юридических норм.

Например, Коран предписывает, чтобы мусульманин со страдал бес - помощным и слабым, чтобы вел честно торговые дела, не подкупал су - дью, не занимался ростовщичеством и не играл в азартные игры. Но в Коране не говорится ни слова о юридических последствиях нарушения этих заповедей и о том, каковы могут быть эти последствия. Большин - ство запо ведей Корана касается в основном ритуального поведения во время молитв, поста или паломничества. Но даже в тех случаях, когда в Коране затрагиваются чисто юридические проблемы, особенно в области семейного права, его тексты не содержат законченной системы норм, а воспроизводят лишь отдельные решения, которые Мухаммед провоз - глашал как судья и провозвестник права, сталкиваясь с конкретными жизненными ситуациями. При этом он всегда руководство вался тем вариантом обычного права, который был в то вре мя наиболее распространен среди арабских племен. Он рас ширил и изменил это право только в тех местах, где оно противоречило его политическим целям: заменил старо - арабский трайбализм сообществом людей, связанных между со бой ве - рой в Аллаха.

Например, Мухаммед находил в арабском обычном праве норму, согласно которой лишь кровные родственники по мужской линии наделя - лись правом наследования. Он не за менил эту норму другой, а модифи - цировал ее таким образом, что наряду с кровнородственными мужчинами определенные наследственные права признавались и за дочерьми, женой и сестрами наследодателя.

В результате ослаблялись кровнородственные связи, рас шатывались устои! традиционной патриархально-племенной

450!