Экзамен зачет учебный год 2023 / Tsvaygert_K__Kyotts_X_Vvedenie_V_Sravnitelnoe_Pravovedenie_V_Sfere_Chastnogo_Prava_Tom_1

ется обоснование. Но ничто не препятствует Верховному суду утвер дить обжало - ванное решение в ускоренном порядке без устных слуша ний, если он придет к выводу, что в рассматриваемом деле нет вопро сов, имеющих принципиальное значение для федерального права. В 1985-1986 годах Верховный суд принял мотивирован - ные решения лишь по 273 делам из 4374, поступивших к нему на рассмотрение, причем только в 161 решении мотивировка была развернутой.

Судебные системы отдельных штатов столь резко отличаются друг от друга, что трудно делать какие-либо обобщения.

Мелкие гражданские дела в сельской местности решают мировые судьи, которые выполняют свои обязанности по совместительству, не имеют в большинстве случаев юридического образования и проводят слушания по упрощенной, процедуре.

В больших городах находятся суды низшей ступени, часто называемые муниципальными судами. В них заседают судьи с юридическим образо - ванием. Эти суды действуют, например, как «суды уличного движения» (traffic courts), сосредо точиваясь на дорожно-транспортных нарушениях, или как «суды мелких исков» (small claim courts), рассмат - ривая не значительные гражданские правонарушения. Более серьез ные гражданские и уголовные дела находятся в компетенции судов, которые в большинстве штатов называются местными судами (county courts), в не - которых — окружными (district courts), а в Нью-Йорке — даже Верхов - ным судом (Supreme Court). В этих судах дело рассматривает один судья в полном соответствии с процессуальным правом, а в определенных случаях и с привлечением присяжных заседателей. Решения этих судов могут быть обжалованы непосредственно в суды высшей инстанции со - ответствующего штата. Лишь в 15 шта тах с большим числом жителей существуют еще одна проме жуточная апелляционная инстанция и соот - ветственно трехступенчатая система судов.

Абсолютное большинство гражданских дел в США реша ют суды шта-

381!

Иод юрисдикцию федеральных судов подпадают также дела, в от - ношении которых существует опасение, что суды одного штата не будут вполне объективны при вынесении решений в отношении стороны, до - мицилированной в другом штате. В этой связи федеральная конституция предусматривает компетенцию федеральных судов также в том случае, если сторонами являются граждане разных штатов, то есть с местонахождением (домицилем) в разных штатах (diversity of citizenship jurisdiction). Дополнительно конституция требу ет, чтобы в подобных случаях сумма иска превышала 10 тыс. долл. При этом юридическое лицо, зарегистриро ванное в каком-либо штате, рассматривается как гражданин этого штата. Если основное место деятельности не совпадает с местом регистрации и находится в другом штате, то это юридическое лицо рассматривается как гражданин и этого другого штата.

Из норм, наделяющих федеральные суды компетенцией рассматривать дела, сто - ронами в которых являются граждане различных штатов (diversity of citizenship), следует, что, например, федеральный суд, на ходящийся в Калифорнии, может рас - сматривать иски техасцев к; гражданам Калифорнии о возмещении ими ущерба в связи с неправомерными действиями.

Здесь тотчас возникает вопрос, деликтное право какого штата до лжен приме - нять федеральный суд — Калифорнии или Техаса — или же ему следует приме - нить федеральное деликтное право. Со времени решения Верховного суда по делу Swift v. Tyson (16, Pet. 1, 1842) в течение почти 100 лет считалось, что в сфере действия судебного пра ва, которая распространяется, как в данном случае, на де - ликтное право, федеральные суды не связаны решениями судов штатов, а применяют нормы федерального права, которые они самостоятельно развивают. С этим решени - ем были связаны надежды, что таким образом с по мощью решений федеральных судов постепенно сможет развиться «фе деральное общее право», которое будет вос - принято судами штатов, и это станет отправной точкой для формирования унифи - цированного американского права. Эти надежды не оправдались. Дальнейшее разви - тие показало, что суды штатов не следовали практике федеральных судов и доста - точно часто создавали собственные нормы, отличные от федеральных. Тем самым тяжущимся сторонам предоставлялась прекрасная возможность путем различных ухищрений обращаться с исками в федеральные суды или суды штатов в зависимо - сти от того/какое прецедентное право — федеральное или штатов —- предложит наиболее благоприятное решение их проблем. Эти побочные явления заста вили Верховный суд отменить свое прежнее решение по делу Erie Railroad Со v. Tompkins! (304, US, 64, 1938) и принять новое, согласно

382!

которомуфедеральныесудывслучае, еслиречьнеидетофедеральныхзаконах, обя - заны в принципе руководствоваться правом (писаным или неписаным) штата, где они расположены. Это действительно и в отношении коллизионного права: в приведен - ном выше примере федеральный суд принимает решения о применении деликтного права Калифорнии или Техаса на основании коллизионных норм того штата, в котором он находится, в данном случае — по коллизионному праву Калифорнии, а не по федеральному.

§ 20. Доказательство и процесс в общем праве и в гражданском праве

Литература

AMOS, "The Interpretation of Statutes", 5 Camb. LJ 163 (1933-5). BRIDGE, "National Legal Tradition and Community Law: Legislative

Drafting ar.A Judicial Interpretation in England and the European Community", J. Common Market Studies 1981, 351.

CAPPELLETTI, «The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: A Fundamental Difference — Or No Difference at All?', Festschrift Zweigert (1981) 381.

CARDOZO, The Nature of the Judicial Process (1921).

COOPER, The Common Law and the Civil Law — A Scot's View', 64 Harv. L.Rev. 468 (1950).

CROSS, Precedent in English Law (3rd edn., 1977).

—Statutory Intenrpetation (1976).

—"Stare Decisis in Contemporary Englend", 82 LQ Rev. 203 (1966).

—The Ratio Decidendi and a Plurality of Speeches in the House of Lords', 93 LQ Rev. 378 (1977).

DAENOW (ed.), The Role of Juridical Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions (1974).

DAWSON, The Oracles of the Law (1968).

DICKERSON, The Interpetation and Application of Statutes (1975).

ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (2nd edn., 1964).

FIKENTSCHER, Mothoden des Rechts IV (1977) 269.

—«Die Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodexund Fallrecht (code law and case law)', ZfRV 1980, 161.

FRANKEL, Partisan Justice (1978).

FRANKFURTER, "Some Reflections on the Reading of Statutes", 47 Colum. L.rev. ! 527 (1947).

383!

FRDBDMANN, "A Re-Examination of the Relations Between English, American and Continental Jurisprudence", 20 Can. Bar Rev. 175 (1942).

GOODHART, "Precedent in English and Continental Law", 50 LQ Rev. 40 (1934). HERMAN, ' 'Quot iudices tot sententiae: A study of the English Reaction to

Continental Interpretive Techniques", 1981 JSPTL 165. KЦTZ, Ьber den Stil hochstrichterlicher Entscheidungen (1973).

—''Zur Funktionsteilung zwischen Richter und Anwalt im deutschen und englischen Zivilprozess", Festschrift Zajtay (1982) 277.

LAWSON, "The Art of Drafting Statutes", Festschrift Zweigert (1981) 879. LLEWELLYN, The Bramble Buch (1930).

MARCH, Interpretation in a National and International Context (1974).

v.MEHREN, ' "The Significance for Procedural Practice and Theory of the Concentrated Trial: Comparative Remarks", Festschrift Coing (1982) 361.

MUND AY, "The Common Lawyer's Philosophy of Legislation"; Rechtstheorie 14 (1983) 191.

POUND, "What Is The Common Law?", in: The Future of the Common Law (1937) 3.

—The Spirit of the Common Law (1921).

—"Common Law and Legaslation", 21 Harv.L.Rev. 383 (1908).

RABEL, "Civil Law and Common Law", 10 La.L.Rev. 431 (1949), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 312.

RADBRUCH, Der Geist des englischen Rechts (1947).

RADIN, "A Short Way with Statutes", 56 Harv. L. Rev. 388 (1942).

RHEINSTEIN, "The Common Law and the Civil Law: An Elementary Comparision", Rev. jur. Unis. Puerto Rico 22 (19521953) 90.

RUDDEN, ''Courts and Codes in England, France and Soviet Russia' ', 48 Tul. L. Rev. 1010 (1974).

SAUVEPLANNE, Codified and Judge Made Law, The Role of Courts and Legislators in Civil and Common Law Systems (1982).

SCHMITTHOFF, "Der Zivilprozess als Schlьssel zum englischen Rechtsdenken", JZ 1972, 38.

—"Systemdenken und Fallrecht in der Entwicklung des englischen Privatrechts", JZ 1967, 1.

—"Non stamus decisis", Festschrift Coing (1982) 469.

SCHWARZ-LIEBERMANN v. WAHLENDORF, Introduction а l'esprit et а l'histoire du droit anglais (1977).

STEVENS, Law and Politics, the House of Lords as a Judicial Body (1978). WIEACKER, «Gesetzrecht und richterliche Kunstregel, Zu Essers Buch «Grundsatz

und Norm», JZ 1957, 701.

ZANDER, The Law-Making Process (1980)!.

384!

I

Необходимо вспомнить, в сколь различных политических социальных и интеллектуальных условиях развивалось право в Англии и на Европей - ском континенте, а вместе с ним стиль и методы отправления правосу - дия. Как было показано выше, английским королям уже в раннем средне - вековье уда лось сосредоточить процесс судопроизводства лишь в не - скольких лондонских судах и тем самым способствовать со зданию и раз - витию на национальной почве единообразно действующего на террито - рии всей страны общего права. Вокруг этих столичных судов сформиро - валось хорошо орга низованное сословие влиятельных юристов-практи - ков, которые могли свободно подбирать, обучать и готовить к овладе нию своей профессией новых членов. Юридическое сословие добилось также того, что судьи могли назначаться только из его среды. По-другому развивался этот процесс в Германии. История средневековой Германии — это история стремительного ослабления империи, что помешало становле - нию централизованной судебной системы и центральных власт ных ор - ганов и, как следствие этого, формированию «импер ского сословия юристов», без которого местное право не оказало бы должного сопротивле - ния экспансии римского права.

Римское право появилось на «сцене средневековья» как «профессорское право», вновь «открытое» профессорами североитальянских уни - верситетов. Позднее уже другие про фессора стали шлифовать его и раз - вивать далее на основе принципов гуманизма и с помощью методов схо - ластики. И наконец, опять же только профессора преподавали римское право. И его можно было изучить, лишь посещая универси теты и слушая их лекции. Поэтому после рецепции римского права оно приобрело ака - демически-теоретический, а не су- дебно-практический характер, как в Англии. Им владели скорее университетские ученые, нежели юристыпрактики. И найти его можно было скорее в учебниках, чем в сборниках судебных решений.

Кроме того, уже в то время в Германии была заложена основа для отправления правосудия государственной бюрок ратией и превращения су - дей в часть аппарата государственного управления, как это имеет место и в наши дни. После рецепции римского права в Германии появились !юристы.

385!

прекрасно его изучившие. Они осели главным образом в управленческих структурах бесчисленных немецких кня жеств, занимая там зави - симое положение от местных прави телей в качестве их советников. Это делало невозможным объединение их по цеховому или корпоративному

XVIII веке правосудие освободилось из-под опеки государства, оно со - хранило свой административный ха рактер, поскольку решение споров мировыми судьями и с участием присяжных почти повсеместно было отменено. Их место заняли судебные процедуры, ориентированные на рим-ско-канонический процесс. Они были письменными, в зна чительной степени тайными и, как следствие этого, носили государственновластный характер.

Во Франции старорежимные дворянские титулы, при обретенные на королевской службе, были отменены рево люцией, так что не только судьи абсолютистских Пруссии и Австрии, но и французские королев - ские судьи времен Рес таврации чувствовали себя «слугами государства», анонимными членами судебной бюрократии, которая их назначала, про - двигала по службе, платила им жалованье, награждала и отправляла на пенсию. Им вменялось в обязанность приме нять кодекс, цель которого заключалась во всеобъемлющем и окончательном регулировании, а также в максимальном ограничении возможностей для судейского усмотрения, как того требовала сугубо доктринерская теория разделе - ния властей. Кодекс претендовал также на то, чтобы быть ин струментом решения всех жизненных проблем путем рас пределения их по различ - ным категориям.

Таким образом, развитие политических идей и инсти тутов в кон - тинентальной Западной Европе пошло иным путем, чем в Англии. Вследствие этого иными были и положение судей, и роль адвокатов, и формы юридического образования. Значительно отличались и формы судопроизводства. Поэтому нет ничего удивительного в том, что в этих условиях и техника отправления правосудия, и при менение права, как и образ мышления юристов в целом, раз вивались разными путями. Роско Паунд так описывает эти различия:

«На доктрины, идеи и технику юристов общего права существен- !ный отпечаток накладывают особенности их пра-

386!

вового мышления. Именно благодаря этому они рассматрива ют любую вещь с конкретной, а не с абстрактной точки зре ния, предпочитают практику отвлеченным рассуждениям, а осторожное, основанное на опыте продвижение вперед от прецедента к прецеденту и разработку конкретных норм для каждого из них они предпочитают стремлению все свести к тому, что принято считать общим знаменателем. Этому образу мышления не свойственна амбициозность, позво ляющая принимать решение по рассматриваемому делу на основе обобщенно сформулиро - ванной нормы... наконец, благодаря такому образу мышления существует прочно укоре нившаяся англосаксонская привычка видеть вещи такими, какие они есть, а не опосредствовать их с помощью абстракт но-универ-

сальных формулировок» (What is a Common Law?, ааО, p. 18 ff.).

В том же духе высказывается и Кипер (ааО, р. 470 ff.), высокопоставленный шотландский судья, знаток как общего, так и гражданского пра - ва: «Система гражданского права от личается от системы общего права, как рационализм от эм пиризма или дедукция от индукции. Для цивили - ста естествен образ мышления, согласно которому он идет от общих

прецедентам. Первый мысленно задает себе вопрос, сталкиваясь с новой проблемой: «Что будем делать на этот раз?», а второй в той же ситуации громко спрашивает: «Что мы делали в прошлый раз?»... Цивилист по природе систематик. Рабочим же правилом юриста общего права являет -

ся solvitur ambulando».

Конечно, к сказанному следует относиться с осторож ностью. Несомненно, стили юридического мышления в стра нах общего права и на Европейском континенте различны. Но было бы ошибочным полагать, что между методами индуктивного и систематического мышления суще - ствует не преодолимое противоречие. Подобная антитеза, несомненно, свидетельствует о вероятных предпочтениях и тенденциях в общем и гражданском праве. Но ее абсолютизация ведет в значительной мере к искажению реального процесса отправления правосудия в обеих круп - нейших правовых семьях, как его можно! наблюдать в наши дни.

387!

п

В 1934 году английский ученый Гудхарт высказал точку зрения, что теория связывающего действия прецедентов (доктрина stare decisis) ведет к установлению принципиального различия между юридическими мето - дами континентальной Европы и Англии (ааО, р. 42). На первый взгляд это утверждение кажется убедительным и сегодня. Доктрина, в част но-

с м ат р и в ат ь д а ж е с о б с т в е н н ы е п р е д ы д у щ и е р е ш е н и я к а к «связывающие», обязательные для себя. Причем под термином «связы - вающий» следовало понимать, что суд должен следовать решению по данному прецеденту независимо от того, было ли оно под тверждено практикой или так и осталось единичным. Не имеет также значения, было ли принято это решение в прошлом году или в прошлом веке, равно как и то, что, по мнению суда, нецелесообразно из-за изменив - шихся общест венных отношений или по какой-либо другой причине. Тот факт, что суды при принятии решений должны „учитывать предыду - щие решения и даже следовать им, если это отвечает сути рассматриваемого дела, давно считается в Англии об щепризнанным, тем более что там нет всеобъемлющего законодательства.

И потому, учитывая нежелательность ситуации, когда вся кий раз при - ходится принимать новое решение по каждому новому делу подобно мусульманскому кади, обращение к принятому в прошлом решению с практической точки зрения было вполне оправданно.

Описанный выше ригористический вариант данной док трины по - явился во второй половине XIX века. Он был раз работан не законодателем, а судебной практикой, которая тем самьм сама себе выковала цепи. И с тех пор судья вы нужден следовать ранее принятому решению, даже если оно кажется ему противоречащим сути дела, а вышестоящий суд был связан своим собственным предыдущим решением.

Конечно, английские судьи нашли различные средства и пути, позволявшие им «разграничивать прецеденты», то есть обходить прошлые решения, не соответствующие новым ус ловиям. Ранее принятое реше - ние! сохраняет свой связываю-

388!

щий характер лишь в тех случаях, если лежащие в его осно ве мотивы (ratio decidendi) подходят и для рассматриваемого нового спора. Но что понимать под ratio decidendi, а что — под простым obiter dictum (т.е.

мнением, не носящим нормообразующего характера), во многих слу - чаях может быть спорным.

Например, случай, когда мать переживает нервное потря сение, явля - ясь свидетелем смерти собственного ребенка в результате автокатастрофы, и суд удовлетворяет ее иск к виновному шоферу о возмещении им ущерба в этой связи. Ratio decidendi этого решения, бесспорно, подходит и для более позднего аналогичного случая, когда отец является свидете -

сходного иска, если в инциденте, происшедшем какое-то время спустя, ребенок не погиб, а получил лишь ранения или подвергся опасности либо истец не был родственником ребенка. И потому правильно решить все возникающие в данном случае вопросы судья сможет, лишь изучив внимательнейшим образом предыдущее реше ние, равно как все аргу - менты адвокатов. Но прежде всего ему следует с этой целью детально разобраться в сути аналогичных судебных решений, принятых до и после рассматриваемого им дела. Другими словами, судья сможет ответить на стоящие перед ним вопросы в результате мыслительного процесса, ко - торый подчиняется определенным правилам судейской техники исследо - вания материалов дела, но в любой момент на ход его могут повлиять осознанные или интуитивные оценки.

Особенно трудным может оказаться определение ratio decidendi, если судья предыдущего решения использовал два равнозначных, но не оди - наковых основания или если предшествующее решение поступило от Апелляционного суда, судьи которого единогласно или большинством го - лосов пришли к определенному выводу, но обосновали его по-разному. Далее, можно ли не обращать внимания на предыдущее решение суда, если это решение противоречит другому решению того же суда? И можно ли его игнорировать, если в нем не учтена важная норма закона, адвока - ты или суд прошли мимо существенного с правовой точки зрения мо - мента? Эти и другие вопросы разработаны в утонченных доктринах, раз - !витых английским правом. Кросс (Cross, aaO), специально

389!

занимавшийся этим вопросом, приходит к выводу, что техника «разгра - ничения прецедентов» применяется английскими судами столь широко, что можно было бы спросить, «не является ли образ английского судьимученика, занятого каторжным.трудом в варварских кандалах доктрины прецедента, чем-то таким, что существует, если вообще существует,

только в умах ученых-юристов» (L. Q. Rev. 82, 1966, 203, 214).

Еще более гибкую позицию занимают в этом вопросе американские суды. Американские издательства ежегодно публикуют сотни томов с судебными решениями, содер жащими богатейший материал, который, правда, не подвер гается критическому отбору. Поэтому учет всех основ - ных прецедентов вряд ли возможен. Прежде всего стремительное развитие политических, социальных и экономических отно шений в США и обусловленные этим резкие изменения правовой ситуации препятствова - ли тому, что суды высших ин станций с самого начала не чувствовали себя абсолютно связанными собственными предшествующими решени - ями. Так, Верховный суд должен иметь возможность принимать решения в конституционной сфере, не будучи связанным своими предыдущими решениями (overrule a precedent), поскольку единственным средством отмены его же собствен ного устаревшего решения является изменение текста конституции, а это связано с исключительно сложной и про должительной процедурой ратификации законодательными собраниями трех четвертей штатов. В последние десятилетия высшие суды штатов также

требностям современности.

О том, что такая проверка часто чревата негативными последствиями, связанными с отменой ранее принятых ре шений и коренными изме - нениями в судебной практике, мож но судить по дискуссии, развернув - шейся в литературе и в судебной практике, по вопросу о защите интере - сов тех лиц, которые «оказались жертвой» доверия к «старым» судебным решениям. Многие американские суды придерживаются той точки зре - ния, что «новая» норма, появившаяся в принятом решении, должна иметь силу только в будущем (так на зываемые prospective overruling.

См! . Knittel. Zum Problem

390!