Экзамен зачет учебный год 2023 / Tsvaygert_K__Kyotts_X_Vvedenie_V_Sravnitelnoe_Pravovedenie_V_Sfere_Chastnogo_Prava_Tom_1

манией в этом вопросе заключается в том (если, разумеется, это наблю - дение верно), что для Франции наиболее типичным является юрист-ад- вокат, выступающий с защитительной речью перед судом, а в Германии идеалом юриста является образованный правовед-теоретик, доктор права. Такой тип юриста есть во всех юридических специальностях, особенно среди профессоров, но также и среди судей и адвокатов.

Во Франции наибольшим общественным признанием сре ди юристов пользуется адвокат, прежде всего благодаря своим блестящим ораторским

дит в прошлое и уже потерял свое значение для практики.

Однако в общественном сознании еще живо до сих пор убеждение, что адвокат выступает перед судом прежде всего не как полномочный представитель какой-либо конкретной стороны в деле, а выполняет своего рода общественный долг в интересах правосудия. И этим объясняют высокую престижность профессии. Причины высокого авторитета адво - ката во Франции следует искать, в частности, и в историческом развитии этой страны. Адвокат — представитель тех слоев французской буржуа - зии, которые обрели чувство собственного достоинства благодаря по - беде в революции 1789 года. Эта революция, равно как и июльская рево - люция 1830 года, породила у французских юристов убежденность в необходимости бороться за права каждой отдельной личнос ти, причем не в кабинетах ученых, а на площадях, парла ментских трибунах, в залах суда. Именно этим объясняются тесная связь французских адвокатов с обще - ственностью и их большая роль в проведении политики страны.

Как можно было справедливо констатировать на протяже нии довольно длительного времени, французский парламент состоял наполовину из мэров, а наполовину из адвокатов. И революционный дух национальной буржуазии на протяже нии двух столетий продолжает жить в сердцах французских адвокатов. Правда, по современным меркам этот дух, как

!и

201!

сама французская буржуазия, стал консервативным. Тем не менее остается убежденность в том, что подобный кон серватизм обладает до - статочной взрывной потенциальной энергией, готовой вновь выплес - нуться наружу в случае необходимости для защиты достигнутой свобо - ды и сохранения благоприобретенных прав.

Немецкий юрист, наоборот, является представителем того бюргерства, которое несет на себе печать подавленных или неудавшихся революций. И если под непосредственным впечатлением французской революции и освободительных войн (против Наполеона I) пробудился бунтарский дух немецкого бюргерства (достаточно вспомнить спор между Тибо и Са-ви - ньи), то после 1848 года немецкие юристы, как и почти вся буржуазная интеллигенция, перестают жить общественными интересами нации. В то время как во Франции уже с начала ХГХ века, особенно благодаря судебной практике Госсовета, было воздвигнуто величественное здание адми - нистративно-правовой защиты гражданских свобод от злоупотреблений государственной власти, немецкий юрист все в большей степени отдавал свои духовные силы далекому, с его точки зрения, от политики частному праву.

жизни, а затворничество ученых-юрис тов в «башне из слоновой кости» начало трансформироваться в сотрудничество с правящими кругами. Во Франции, наоборот, дело Дрейфуса пробудило сознание нации. И не слу - чайно статья Э.Золя в защиту Дрейфуса в «Орор 1» (от 13 января 1898 г.) начиналась словами: «Я обвиняю...» Эти слова были взяты им из одной защитительной адвокатской речи. Это свидетельствует о том, что стиль мышления и речевых оборотов французских адвокатов явился инстру - ментом воплощения правовых и морально-этических принципов в обще - ственной жизни всей нации.

Характерные различия в правопорядках Франции и Герма нии прояв - ляются при сравнении приоритетности «правовых добродетелей», на которые ориентируются в обеих странах. Идеалом для немецкого юриста служат основательность, точ ность, систематичность, склонность к науч - ным дискуссиям, построению различного рода юридических конструкций, которые должны опосредовать многообразие юридической жизни. Цель французского! юриста-адвоката и судьи — ясность и

202!

лапидарность в выражении своих мыслей, красноречие, стиль, выразительность, форма. При этом под формой имеется в виду не только внешняя словесная оболочка, но и сама структура юридической мысли: «Форма определяет бытие вещи...»

Французский юрист презирает педантизм, мелочные уче ные дрязги,

особенно бросается в глаза при сравнении стилевых особенностей ре - шений немецких и французских судов: в первом случае пространное, похожее на учебное пособие, с множеством цитат в обоснование ре шения немецких федеральных судов высшей инстанции, во втором — лапи - дарное, склеенное заплатами из «ввиду того что...» решение француз - ского Апелляционного суда. Это сказывается также на особенностях юридического языка, с которыми приходится сталкиваться в обеих странах.

Если Стендаль, как доносит молва, считал необходимым читать ГКФ для улучшения своего стиля, то немецкому поэту вряд ли можно рекомен - довать заглядывать с этой целью в Прусское всеобщее земское право или ГГУ. Действительно, складывается впечатление, что во Франции соб - ственно юридический профессиональный язык имеет очень узкую сферу применения и что французский писатель-юрист, подобно крупному французскому романисту, пишет просто, без пре тензий и нередко бле - стяще и элегантно умеет формулировать свои мысли.

В Германии, наоборот, юридический язык развит настолько, что в нем зачастую трудность восприятия выдается за глубокомыслие. И даже в тех случаях, когда написанное не пестрит юридическим жаргоном, даже совершеннолетним для постижения сути закона приходится затрачивать больше усилий, чем было бы желательно с точки зрения укрепления доверия общественности к правосудию.

В свете сказанного становится понятным, почему во Франции смелее, чем в Германии, включают право в число общеобразовательных предметов и почему француз, по сло вам Р.Давида, видит в зачатках пра - вовых знаний «естественный элемент общей культуры» (aaQ, p. 46).

Многие молодые люди изучают во французских универси тетах право, даже и не помышляя о профессии юриста. Пра во является не только предметом юридического или какоголибо специализированного уни - !верситетского курса. Его

203!

изучение служит высшей школой ясного мышления, четкого выражения своих мыслей и упражнения в риторике. Но каж дая медаль имеет и обо - ротную сторону. Изучение права во Франции парит в заоблачных высях общих правовых прин ципов и имеет мало общего с проблемами его практического применения для общественных потребностей. Но даже такой абстрактный, далекий от практических нужд и «олитературенный» характер обучения праву во Франции дает возмож ность тем молодым людям, для которых право не станет основной специальностью, углубить свое общее образование. Поэтому большинство французов хорошо зна - комы с основ ными правовыми понятиями.

Трудно, разумеется, безоговорочно поверить утверждени ям о том, что на книжной полке в доме каждого французско го крестьянина рядом с Библией соседствует Гражданский кодекс. Но, по-видимому, Сорель был вполне прав, когда пи сал: «Я не могу себе представить другую такую страну, где бы гражданское право столь глубоко проникло в нравы и ста - ло бы неотъемлемой частью духовной жизни, мира чувств и литературы всей нации» (Livre du Centenaire du Code civil, I, 1904, XXXV).

§ 10. Правовое положение внебрачных детей — стилевая особенность романской правовой семьи

[Опущен в данном издании].

II. ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

§ 11. История немецкого права

Литература

BOEHMER, Grundlagen der bьrgerlichen Rechtsordnung, Book 2, Part. I Dogmengeschichtliche Grundlagen des bьrgerlichen Rechts (1951).

COING, Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland (1967). KOSCHAKER, Europa und das romische Recht (2nd ed., 1953).

!HANS SCHLOSSER, Grundzьge der neuren Privatrechtsgeschichte (4th ed., 1982).

204!

THIEME, Das Naturrecht und die europaische Privatrechtsgeschichte

(1947). WESENBERG, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der europaischen Rechtsentwicklung (2 dn ed., rev. Wesener, 1969). WIEACKER,

Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2 nd ed., 1967).

I

Вопрос о том, следует ли проводить различие между романской и

можно, является спорг ным. Конечно, романская и германская право - вые семьи имеют между собой гораздо больше общего, чем каждая из них с общим правом.

Однако одного этого обстоятельства, по-видимому, недо статочно, чтобы игнорировать различия в стилях, которые сложились в континенталь - ном праве. Некоторые из этих сти левых различий были рассмотрены в § 9 при сравнении язы ка законов, судебных решений и типов юристов в Германии и во Франции, то есть в странах, правовые системы которых являются основными представителями германской и романс кой правовых семей. Логичность и целесообразность отнесе ния правопорядков этих стран к различным правовым семьям становятся особенно очевидными при сравнении путей их исторического развития. С этой целью нижесле - дующее изложение будет посвящено истории немецкого частного права.

Разумеется, при этом речь не идет о том, чтобы дать полномасштабную картину развития немецкого права. Для этого читателю можно будет об - ратиться к трудам известных авто ров, среди которых следует назвать ос - новополагающие работы Виакера, Везенберга и Кошакера. В данной же книге в соответствии с ее замыслом будет сделана попытка бегло ознакомить читателей, прежде всего иностранных, с темя узловыми момен - тами истории немецкого права, в которых пути его развития расходятся с

лучше понять особенности стиля немецкого права, позволяющие отли - чать германскую правовую семью от правовой! семьи общего права.

205!

влияние античной культуры и римского права как ее неотъемлемой ча - сти. Разумеется, разные народы в разное время ознакомились с римским правом, и влияние его на них также было различным. В Германию оно пришло сравнительно поздно, в основном в середине XV века. Его рас - пространение в странах средневековой Европы получило назва ние «рецепции римского права».

В Германии его воздействие было значительно сильнее, чем во Франции, не говоря уже об Англии. Это проявлялось в том, что ни в одной западноевропейской стране процесс рецепции не только инсти - тутов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии.

Причины, объясняющие столь необычный характер рецеп ции римского

щественное ослабление центральной имперской власти и одновременно усиливается власть феодалов и городов. Ослабление центральной власти имело тяжелые последствия для исторического развития Гер мании. Од - нако в данном случае не имеет значения, случи лось это из-за того, что германские императоры чрезмерно увлеклись итальянскими делами в ущерб интересам внутрен ней политики, или же вследствие того, что неспособность императорской власти окончательно решить проблемы ленных владений помешала сплотить вокруг нее феодальных баронов в той мере, как это имело место во Франции и в Англии. Ясно одно: ослабление императорской власти и уси ление самостоятельности немецких княжеств способствова ли рецепции римского права. Раздроблен - ность помешала становлению и консолидации общегерманского частного права, появлению общегерманской судебной системы и общегерманского юридического сословия. А это, в свою очередь, могло бы, как показы - вает пример Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и ослабить его влияние. В средневековой Германии отсутствовали" цен - трализованная политическая и судебная власти, с помощью которых можно было бы преодолеть раздробленность права многочисленных народов! , населявших Германию, немецких племен и свобод-

206!

ных городов, систематизировать и научно его обобщить и тем самым создать предпосылки для формирования общегер манского частного пра - ва. Особенно остро чувствовалось отсутствие единого, освященного ав - торитетом императорской власти суда и юридического сословия, которое бы оказывало ей политическую поддержку и выступало за создание уни - фицированного имперского частного права, своего рода общего права Германии. В Англии наряду с единым королевским судом в Лондоне об - разовалось корпоративное сословие адво катов, обладавших мощным влиянием. Во Франции Париж стал не только резиденцией короля, его властных структур и чиновников, но и местонахождением важнейшего суда и, как следствие этого, лучших судей, адвокатов и правоведов, ко торые при всей своей самостоятельности стремились укреп лять королев - скую власть и усиливать свое влияние на нее.

В Германии же, наоборот, императорская власть все более хиреет на фоне растущей мощи удельных князей. Герман ский император не имел постоянной резиденции и правил страной, бесконечно меняя свое место - нахождение. Так что у него не было центрального аппарата управления, постоянного состава королевских чиновников-управленцев, не сущест вовало и мощной имперской юрисдикции. Правда, функционировал импер - ский суд, который, будучи Верховным судом, мог в принципе принимать к рассмотрению любые дела, не решенные судами низших инстанций, равно как и действовать в качестве Апелляционного суда в отношении всех судов на территории империи. Но его влияние было незна чительным, так как он не обладал достаточной степенью независимости от им - ператора, у него не было постоянного со става судей и даже собственной резиденции. К этому следует добавить, что благодаря своему возросшему

Слабость императорской власти в Германии, отсутствие прочной си - стемы правосудия и влиятельного сословия юрис тов создали предпосыл - !ки для рецепции римского права в этой

207!

стране. Но это, однако, еще не объясняет, почему римское право было воспринято в столь широком объеме и почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось неудов летворительным. Это связывают с тем, что формы отправле ния правосудия в Германии уже более не отвечали потребностям времени. В соответствии с традицией судьи принимали решение на основе уже устоявшихся правовых понятий, прак тической сметки, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что наиболее соответствовало конкрет ной жизненной ситуации, которая была у них перед глазами. Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии «органолептический» метод отправления правосудия, уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удовлетворять экономическим и социальным условиям позднего средне - вековья, которые становились все более сложными, многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. И не потому, что его нормы бьши по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многообразию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с помощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юридически, подвергнуть

ного права бьши бы обобщены, систематизированы, защищены авторитетом государства, научно обработаны, обогащены понятиями римского права. И в таком виде они вполне могли бы отвечать потребностям свое - го времени. Но социальные и политические предпосылки для развития

нии. Так что понятия и институты римского права бьши восприняты в большинстве государственно-территориальных образований Германии и в большинстве отраслей права «в целом», «в Чистом виде», без учета на - циональных особенностей единой правовой культуры, которой попросту не существовало, как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее создать. К этому следует добавить, что в то время римское право не было каким-либо действующим иностранным правом. Оно рассматривалось как право Римской империи. И его притя - зания! на применение в

208!

себя преемницей Римской империи, а германский император чувствовал себя наследником римских цезарей (подробнее см. Koschaker, aaO, S. 70 ff., 113 ff.).

Вначале немецкие юристы, знающие римское право, на ходили себе применение в церковных и феодальных владе ниях, в городах. К концу XV века они постепенно вытеснили малосведущих в праве практиков, а сами заняли их место. Первые профессиональные юристы получали пра - вовое образование почти исключительно на всемирно известных юри дических факультетах Северной Италии. Положение изменилось лишь по - сле того, как под давлением юридически образованного нового поколе - ния независимых феодальных правителей в немецких университетах ста - ло преподаваться в качестве обязательного предмета римское право.

Эти юристы, являясь университетскими профессорами, судейскими и городскими чиновниками, экспертами права, юрисконсультами феода - лов и городских властей, авторами территориальных и городских право - вых актов, способствова ли тому, что в течение XVI и XVII веков в ре - зультате взаимодействия реципированного римского права и действующего м е с т н о го п р а в а р од и л и с ь « с о в р е м е н н о п р и м е н я е м ы е пандекты» (usus modernus pandectorum). Но время формирования едино -

III

В XVIII веке в интеллектуальной жизни Европы происхо дят коренные изменения. Мощный духовный подъем, полу чивший название «эпоха !Просвещения», характеризуется

209!

критическим переосмыслением традиционных ценностей в области ре - лигии, политики, права и культуры, стремлением вырвать индивида из цепей средневековья и создать принципиально новую картину мира на основе рационализма. Это интеллектуальное течение имело колоссаль -

быть заменено единым и всеобъемлющим законода тельством, которое будет иметь ясную и понятную всем структуру и материал которого бу - дет систематизирован по определенному плану.

Новые интеллектуальные течения, разумеется, по-разному затронули различные европейские страны. В наименьшей степени они отразились на английском праве, которое развивалось преимущественно под влияни - ем исторического опыта и было проникнуто практицизмом и духом со - временности. Поэтому абстрактно-теоретические идеи правового рацио - нализма, получившие развитие на Европейском континенте, нашли сла - бый отклик на Британских островах. И хотя ак тивным поборником идеи кодификации английского права с позиций рационализма выступал зна - менитый Иеремия Бентам (1748-1832), систематическое и понятийное правовое мышление эпохи Просвещения и правового рационализма не могло иметь никаких шансов на успех у английских юрис тов, проник - нутых традициями консерватизма и практицизма. Особенно это относи - лось к организованному по кастовому принципу влиятельному сословию судей и адвокатов, кото рые были выпускниками специальных школ по подготовке барристеров (Inns of Court).

По-иному сложилась ситуация во Франции. Здесь Дома и Потье в своих трудах, пользовавшихся большим авторитетом, подвергли устаревший

210!