Экзамен зачет учебный год 2023 / Tsvaygert_K__Kyotts_Kh_Vvedenie_V_Sravnitelnoe_Pravovedenie_V_Sfere_Chastnogo_Prava_T_2_2000

званы регулировать по возможности все внешние проявления человеческой жизни.

Эти правовые нормы создавались исламскими правоведами и полно - стью отражали дуя: своего времени. Но так как им приписывалось, правда, путано и туманно, божественное происхождение, они претендовали на то, чтобы вечно оставаться неизменными, и не требовали одобрения со стороны государства, никакие земные силы не могли их отменить. И действительно, исламские правоведы классического периода были выс - шими законодателями в стране. При достижении общего согласия они получали право требовать такой власти, какой не обладала правовая нау - ка континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета.

Все это более неприемлемо для государств современного исламского мира, авторитарных и националистических по своей сути и стремящихся к процветанию и прогрессу.

Это не означает, что в конце концов они должны будут отказаться от права, опирающегося на религиозный фунда мент. Скорее, это означает, что должен быть найден новый компромисс между основополагающими и категорическими требованиями исламской религии и необходимостью сделать право способным к изменениям в вечно меняющемся мире.

§ 30. Индуистское право

Литература

DERRETT, «Hindu Law: The Dhannaкastra and the Anglo-Hindu Law — Scope for Further Comparative Study», ZvglRW 58 (1956) 199.

—Introduction to Modern Hindu Law (1963).

—«Hindu Law», in: An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 80.

—Religion, Law and the State in India (1968).

-/IYER, «The Hindu Conception of Law', II Int.Enc.Comp.L.Ch. 1 (1975) 107. -/SONTHEMER/SMITH, Beitrдge zum indischen Rechtsdenken (1979).

JOLLY, Recht und Sitte /der Hindus/ (1896): translated into English, Hindu Law and Custom (1928).

KANE, History of Dharmasastra, 5 vols. (1930-62). Hindu Customs and Modern Law (1950).

LINGAT, Les sources du droit dans le systиme traditionel de l'Inde (1967).

MEYNE, Hindu Law and Usage (Ilth edn., rev. Chandrasekhara Aiyar, 1951, reprinted ! 1953).

461!

MULLA, Principles of Hindu Law (14th edn., rev. Desai, 1974).

PARAS DIVAN, Modern Hindu Law, Codified and Uncodified (2nd edn., 1974). SARKAR, Epochs in Hindu .Legal History (1958).

SEN-GUPTA, Evolution of Ancient Indian Law (1953).

SONTHEIMER, "Recent Developments in Hindu Law", 13 ICLQ 32 (Supp. 1964).

I

Нормы индуистского права действуют ныне в отношении приблизительно 1 млрд. индусов, большая часть которых проживает в Республике Индия и составляет там около 80% населения. Остальные индусы как национальные меньшинства проживают в Палестине и Бирме, Сингапу - ре и Малай зии, а также в странах, расположенных на восточном побе - режье Африки, прежде всего в Танзании, Уганде и Кении. И уже в силу этого индуистское право применяется персональ но к каждому конкрет - ному лицу не только потому, что это лицо является гражданином опре - деленного государства или проживает на определенной территории.

В гораздо большей степени применение индуистского права к каж - дому лицу, независимо от его государственной принадлежности или ме - стожительства, объясняется тем, что эти лица являются индусами и как таковые в духовном плане придерживаются целого комплекса различных религиозных, философских и социальных взглядов, совокупность кото - рых определяется понятием «индуизм». На практике исходят из того, что индуистское право применяется ко всем коренным жителям Индо - станского полуострова, за исключением тех, кто принял ислам, христи -

каким-то определенным вероучением о боге, душе, творении, искупле - нии и т.д. Каждому индусу предоставляется свобода выбора: он может верить в того или иного бога, в нескольких богов или вообще не верить

определенных, основополагающих верований религиозно-философского характера! , которых придерживается абсолютное большинство индусов.

462!

С течением времени из этих имеющих единую основу верований развились различные религиозные направления, такие как буддизм, джайнизм, сикхизм. Их можно рассматривать как самостоятельные и как секты индуизма. Но, согласно со - временному индийскому законодательству, нормы индуистского права применяются к последователям всех этих вероучений, особенно к буддистам и сикхам.

Краеугольным камнем индуизма являются прежде всего учения о пе - реселении души и о карме. Согласно этим учениям, человек, совершая дурные и добрые поступки в течение всей своей жизни, сеет семена сво - его нового существования, место которого в иерархии следующей жизни определяется соотношением его моральных заслуг и греховности в жиз - ни прошедшей. Кто в своей нынешней жизни страдал или находился на низшей ступени социальной лестницы, тот иску пает грехи, совершенные его душой в предыдущем воплоще нии. Тот же, кто посвятил себя Богу и вел себя примерно в первой жизни, совершая добрые поступки и от -

круговорота смерти и вторичного рожде ния и, как более высокое духов - ное существо, станет частью божественного. Это учение составляет ос - нову и одновременно служит оправданием кастовой структуры индуист - ского общества.

Оно является одним из краеугольных камней индуиз ма как рели - гиозно-философской и социальной системы. Каста — это группа, объ - единяющая людей одной или не скольких профессий. Отношения внут - ри касты и особенно с членами других каст регулируются специаль - ными нормами поведения. Таких каст и их разновидностей насчи тывается в Индии несколько тысяч. В соответствии с ис торической традици-

основе лежал критерий «чис тоты» касты, степень которой зависела от места! касты в иерархии.

463!

Чистота касты должна была оставаться незапятнанной, и потому нельзя было устанавливать контакты с определенны ми предметами и особенно с членами низших каст. На основе этого принципа были раз - работаны многочисленные нормы, запрещающие вступать в сексуаль - ные связи с членами каст низшей чистоты, равно как и принимать пищу в их присутствии и даже приближаться к ним.

Эти нормы поведения раньше не были простыми договоренностями, так как их нарушение влекло за собой часто определенные правовые последствия, которые признавались судами. Так, например, вплоть до 1949 года суды Индии должны бьши применять комплекс замысловатых норм, на основании которых им пред - стояло решать, при каких условиях следует признавать «смешанный брак» супругов, принадлежащих к разным кастам, и каково правовое положение детей от таких «смешанных браков». Лишь после принятия в 1949 году закона о действитель ности браков, заключаемых индусами, вступило в силу положение, согласно которому «все браки индусов не считаются и не будут счи таться недействительными, если брачующиеся принадлежат к разным религиям, кастам, субкастам или сектам».

В соответствии с конституцией современное законодатель ство Индии отменило все нормы, согласно которым принад лежность к кастам влекла за собой соответствующие юридические последствия для их членов. Это, конечно, не означает, что уменьшилось число индусов, продолжающих и в наши дни придерживаться традиционных норм поведения. Так, до сих пор еще редки браки между индусами разных каст. Прежде всего это касается случаев, когда невеста принадлежит к более высокой касте, чем жених. Не столь уж часты и повторные браки вдов, по крайней мере из более высоких каст, даже если будущий муж принадлежит к той же касте. И это при том, что старые нормы индуистского права, признававшие такие браки недействительными, а детей от этих браков

— незаконнорожденными, были отменены еще законом 1856 года. Прав - да, появляются признаки того, что старые традиции постепенно начинают утрачивать свое влияние во многих сферах жизни общества. И даже кастовость сегодня претерпевает процесс коренных перемен. Этому прежде всего содействуют создание в стране современной структуры политической власти, обеспечивающей всеобщие и равные выборы, а также постепенно растущая профессиональная мо бильность населения Индии, влияние средств массовой ин формации и усиливающиеся кон -

464!

II

Часто утверждают, что индуистское право — старейшая правовая система в мире. Это утверждение соответствует действительности в той мере, в какой речь идет о первых письменных памятниках — ведах, в которых можно при желании обнаружить определенные нормы, регули - рующие поведение человека.

Веды включают в себя огромное количество религиозных песен, мо - литв, гимнов и изречений, созданных в разное время на заре истории Индии — во втором тысячелетии до н.э., а частично, может быть, и еще раньше. Хотя веды для ин дусов — божественное откровение и источник их религии и права, их реальное влияние на духовную жизнь индусов было крайне незначительным уже в течение многих столетий. Даже значение вед для развития индуистского права следует оценивать с осо - бенно большой осторожностью, поскольку они содержат слишком мало конкретного правового мате риала.

Старейшими памятниками индийской литературы, опре деленная часть которых может быть отнесена к «юридичес ким книгам» в прямом смысле этого слова, являются «шмрити» (smritis). Это санскритское сло - во означает «завещанная» мудрость древних ученых и священнослужи - телей. Их датировка крайне сложна, так как индуистские представления о непрерывно текущем мировом процессе, без начала и конца, отри - цали хронологическую упорядоченность исторических событий. Поэтому можно лишь предположительно указать время создания «шмрити»: между 800 годом до н.а. и 200 годом н.э.

Самые ранние из них в афористической форме излагают процедуру совершения людьми религиозных ритуалов и заклинаний, связанных с важнейшими событиями их жизни. И тем самым они воспроизводят кар - тину религиозной жизни древнеиндийской цивилизации, но почти не содержат юри дических норм. Вслед за ними возникли <здхарма-сутры»

— первые известные сборники зафиксированных в письменной форме конкретных правовых норм, определяющих, как дол жен вести себя чело - век в соответствии со своим местом в кастовой иерархии по отношению к богам, царю, священ никам, предкам, членам своей семьи, соседям, !животным. Все эти нормы, в которых еще не делается четкого различия

465!

между предписаниями религии, морали, обычаев и права, составляют на санскрите содержание термина «дхарма».

Следующим шагом в развитии права стали «дхармащастры» — всеобъемлющие сборники норм поведения («дхармы»), написанные в стихо - творной форме. Их авторами были известные ученые, или по крайней мере им это припи сывают. Наиболее известная из этих работ — Законы Ману (manusmriti), приписываемые легендарному Ману, — восходит ко II веку до н.э. В ней даются впервые относительно упорядоченные и ясные нормы, которые по современным понятиям соответствовали бы нормам гражданского и уголовного права. Согласно ортодоксальным взглядам, все «шмрити» основаны на «священном откровении» (на ведах). При этом считается, что авторам «шмрити» еще были известны многие из ныне утерянных текстов вед. В действительности же истоки «шмрити» следует искать в обычаях и ритуалах, которые были характерны для религиозных культов и социальной жизни индусов того времени. Таким образом, становится очевидным, что, хотя ортодоксальное учение этого не признает, «шмрити» отличаются между собой, поскольку создава - лись в разные эпохи и каждый автор стремился учесть вновь появившиеся обычаи своего времени.

Наиболее важными работами следующего периода, с 200 года до начала британского колониального господства, являлись юридические сборники, отрывки и комментарии. Они не претендовали на оригиналь - ность. Их цель заключалась главным образом в том, чтобы приспосо - бить «шмрити» к потребностям практики. Так, многие авторы извлекали из старых текстов и систематизировали соответствующие от рывки, которые наиболее подходили для применения в со временных им условиях,

— таким образом были «модернизи рованы» «шмрити», а многие уста - ревшие юридические материалы изъяты из правооборота. Другие авто - ры писали комментарии к «шмрити» или к отдельным областям права, таким как наследственное право или усыновление. Но даже для этих авторов «шмрити» имели обязательный характер, так как, согласно официальной доктрине, их источником были веды.

Правда, поскольку этим текстам насчитывалось много сотен лет и потому они часто имели пробелы и противоречи ли друг другу, коммента- !торам предоставлялось широкое поле

466!

для толкования. Это толкование осуществлялось в соответст вии со сложными искусственными правилами специальной теории толкования. Однако в конечном счете на результат толкования, естественно, оказы - вали влияние обычаи, сло жившиеся с течением времени в практике той местности, вде проживал соответствующий автор. Учитывая географиче - ское, климатическое и расовое многообразие Индии, нет ничего удиви - тельного в том, что признание ряда авторов носило узкорегиональный

Кроме того, в инду истском праве всегда признавались в качестве источ - ников права старинные местные обычаи, которым с давних времен сле - довали определенные касты, роды или семьи. А это озна чает, что такие обычаи в случае, если они известны суду или могут быть доказаны, не только должны учитываться при тол ковании норм «шмрити» и коммен - тариев, но даже могут иметь перед ними приоритет.

III

Источником классического индуистского права доколони ального пе - риода были не законы светских властителей и даже не решения судов, а в основном труды правоведов, в частности «шмрити», ком - ментарии к ним и юридические сборники. По форме эти труды были тесно связаны с бо жественным откровением вед. По содержанию это было всеобъемлющее и систематизированное обычное право, дей ствующее среди индусов. Но, разумеется, исключительное религиозное чув - ство индийских правоведов-священников могло сыграть решающую роль, если требовалось признать юридическую силу обычая, которым ру - ководствовались индусы в отношениях друг с другом. Это классическое индуистское право, называемое на санскрите «дхармащастра» и означающее учение о нормах обязательного поведения, пре терпело во вре - мена! британского колониального господства существенные изменения.

467!

Так, устаревшие нормы права собственности были вытес нены общим правом. И наоборот, в области семейного и на следственного права дей - ствовал принцип, согласно которому «все дела, касающиеся наследств, браков, каст и других ре лигиозных обьлаев или институтов», следова - ло решать в соответствии с нормами индуистского права. Английскому судье было трудно реализовать этот принцип. Среди моря юридической литературы лишь немногае работы были перво начально переведены с санскрита на английский язык. Но даже эти работы часто оставались загадкой для судей, так как они практически не имели почти никакого представления об условиях жизни индусов и неписаных правовых традициях. Поэтому поначалу пытались решить проблему, привлекая в суды местных странствующих знатоков «дхармащастр» — пандитов, у кото - рых английские судьи могли по лучить необходимые сведения по специ - альным вопросам индуистского права.

С 1864 года от их услуг отказались, так как судьи приобрели необхо - димый опыт в обращении с индуистским правом, возросло количество переведенных на английский язык юридических книг и, самое главное, число судебных решений достигло необходимого уровня, позволяющего судьям считать их имеющими обязательный характер в соответ ствии с принципом «придерживаться ранее принятых реше ний» (stare decisis). Сколь типично это было для стиля английского судопроизводства, столь же мало это соответ ствовало, конечно, традициям индуистского права. В нем судебные решения не имели связующего характера, и судья не только наделялся правом, но и был обязан каждое новое дело решать поновому согаасно соответствующим ему нормам права.

По своему содержанию индуистское право во время бри танского колониального правления также стало отличаться от нормативного со - держания «дхармащастр». И причина заключалась отнюдь не в законодательной деятельности англи чан. Они шли по пути отмены норм, кото - рые, по их мнению, создавали наибольшие трудности, и это их вполне устраивало, — например, отмены запрета на повторные браки вдов, а также принципа, согласно которому индус лишался всего своего иму - щества и права наследования в случае, если он отказывался от своей религии или исключался из своей касты. Но судебная практика, стре - мясь! к изменениям, привела к

468!

существенным последствиям, которые можно назвать «кор розией» ин - дуистского права.

С одной стороны, судьям была доступна лишь незначительная часть литературы по классическому индуистскому праву, которая была пере - ведена на английский язык. Это вело к тому, что они могли опираться исключительно на эти работы, хотя часто наряду с ними существовали и другие надежные источники и новые труды. С другой стороны, происхо - дило то, что и должно было 4 произойти . Судьи частонаходили — или были убеждены в том, что находили, — пробелы и неясности в традици - онных текстах. И, обращаясь зачастую к принципу «справедливости, беспристрастия и до бросовестности», они самостоятельно создавали юри - дические нормы. При этом они вольно или невольно попадали под влияние общего права или опирались на общие правовые принципы, которые они выявляли путем сравнительно-правового анализа. Таким образом, в судебной практике место классического индуистского права постепенно заняло так называемое «англо-индуистское право», которое очень скоро перестало нуждаться в опоре непосредственно на традицион ные источ - ники писаного права, приобрело характер чисто прецедентного права и в качестве такового стало использоваться индийскими судами.

Стремление к независимости поставило на повестку дня планы ко - дификации индуистского права. Уже после обретения независимости в 1947 году индийское правительство представило парламенту проект ко - декса индуистского права, в котором была сделана попытка создать еди - ную законода тельную основу для семейного и наследственного права. Этот проект встретил решительное противодействие как со стороны за - коренелых консерваторов, у которых даже упоминание о кодексе вызы - вало аллергию, так и со стороны тех, кто был против отмены определенных правовых обычаев, получивших распространение в ряде регионов страны. Индийское правительство бьшо вынуждено в этой связи после бурных дебатов в парламенте и в обществе отозвать свой проект. В дальнейшем оно выбрало более мудрый путь. Важнейшие материалы индуистского права стали предметом многочис ленных законодательных проектов — и это принесло успех. В 1955 году первым вступил в силу индуистский закон о браке. Закон унифицировал семейное право инду - сов!и привел его в соответствие с современностью.

469!

Согласно традиционному учению <даармашастр», брак был таинством, которое

освящало неразрывный семейный союз супругов. Поэтому ортодоксальные индуи - сты считали развод недопустимым. Однако в некоторых регионах Индии и в низших

лось брать себе вторую жену, например если первая нарушала свои супружеские обязанности. Но, конечно, полигамия в Индии никогда не играла зна чительной роли. Так как брак в Индии всегда и даже в наши дни рассматривался как частное дело семей будущих супругов, то последнее слово принадлежало родителям жениха и невесты. Дня «дхармащаст-ры» явно выраженное согласие жениха и невесты зна - чило столь же мало, как и достижение ими минимального брачного воэраста. Следу - ет также обратить внимание на многочисленные брачные запреты индуис тского пра-

простого сходства фамилий жениха и невесты. Все эти нормы обычного права за последние 150 лет были в значитель ной мере изменены как благодаря судебной практике, так и с помощью законодательной деятельности.

Разумеется, никому не запрещено и сейчас соблюдать эти нормы, так как нельзя забывать, что в сельских областях Индии до сих пор им следуют. Поэтому индуист - ский закон о браке опередил, по-видимому, свое время, значительно сузив сферу дей - ствия запрета на браки между родственниками и полностью отменив запрет на меж - кастовые браки. Отныне, согласно закону, возможны разводы, но, с другой стороны, запрещена полигамия.

После 1956 года были приняты три новых закона: о несо вершеннолетних и опеке, о наследовании и усыновлении и об алиментах.

С их вступлением в силу большая часть индуистского права была кодифицирована. Таким образом, индийские судьи и адвокаты ныне в первую очередь руководствуются нормами новых законов и решениями судов, принимаемых на их основе. Англо-индуистское право продолжа - ет играть определенную роль для ряда относительно несущественных с точки зрения применения права сфер общественной жизни, в которых в Индии до сих пор отсутствует законодательное регулирование. Вне Индии, где работа по кодификации не продвинулась столь далеко, про - должают применять, как и прежде, англо-индуистское право. Но и здесь практики опи раются главным образом на судебные решения и лишь в самых редких случаях — на классические правовые трактаты <даармащастры».

!

470!