Проявление доктринальных проблем на практике

Сделав указанные предварительные замечания, пришло время перейти к прикладному значению теоретических построений.

В каких нормах российского закона, на наш взгляд, идёт речь об обязательстве в узком смысле слова?

Например, это ст.311 ГК (исполнение обязательства по частям, аналог - § 266 ГГУ), п.1 ст.408 ГК РФ, согласно которому надлежащее исполнение прекращает обязательство (аналог – абз.1 § 362 ГГУ); ст.ст. 409, 410, 415 ГК РФ, регулирующие соответственно прекращение обязательства отступным, зачётом, прощением долга. Рассмотрим подробнее каждый из указанных институтов.

Исполнение обязательства по частям

В ГГУ сказано, что должник не управомочен производить предоставление в части (§ 266 ГГУ). Комментаторы подчёркивают, что если из обязательства в ш.с. возникает несколько прав требования, то исполнение одного из этих требований не представляет собой частичного исполнения обязательства. Притязания на возмещение ущерба, вызванного просрочкой, или на уплату неустойки не являются частью главного требования, а представляют собой дополнительные требования, имеющие дополнительное правовое основание (нарушение). Поэтому § 266 ГГУ не применяется в том случае, если должник оплачивает отдельно основное или дополнительно требование¹⁹.

К тому же выводу в отечественной литературе, справедливо опираясь на идею разграничения обязательства в узком и широком смысле, приходит С.В. Сарбаш: «...кредитор не вправе, опираясь на положения ст.311 ГК РФ, не принимать платежа основного долга по причине того, что одновременно ему не предлагается получить сумму неустойки (процентов)²⁰.

В Германии Г. Гейнрихом высказана также точка зрения о том, что положения § 266 ГГУ, запрещающие предоставление по частям, не применимы к задолженности по наёмной плате, процентам, взносам, рентным платежам и т.п. за отдельные периоды²¹. К такому же выводу приходит И. Эберт²². На наш взгляд, это означает, что, например, арендная плата за месяц (расчётный период по договору) представляет собой самостоятельное обязательство, а не составную часть единого обязательства арендатора вносить арендную плату²³.

Особый интерес в связи с нашей полемикой с С.В. Сарбашом имеет вопрос о том, может ли должник, обязанный уплатить неустойку за 30 дней, заплатить её только за 5 дней. На наш взгляд, может, а по мнению С.В. Сарбаша - нет (в том смысле, что кредитор вправе не принимать данное исполнение), если только из существа конкретного обязательства по уплате неустойки не вытекает иное²⁴.

Упомянутая выше идея немецких авторов, если попробовать её применить в отношении неустойки, может служить дополнительным аргументом высказанной нами позиции. Она означает, что каждый период, за который начисляется неустойка, порождает отдельное обязательство по её уплате. Следовательно, должник, оплачивая неустойку за 5 дней, исполняет 5 обязательств из 30, а не одну шестую совокупного обязательства²⁵. В таком случае образуется обоснование того, почему кредитор не вправе отказать в принятии исполнения (статья 311 ГК РФ в данном случае не применима).

Отступное

Тем не менее, на уровне разъяснений ВАС РФ представлена другая точка зрения применительно к ст.409 ГК РФ. Точнее, она прямо не выражена, но подразумевается при изложении третьего примера в Обзоре практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 г. № 102). В литературе имеется критика данного разъяснения²⁶.

Вкратце напомним идею указанного примера. Речь идёт о том, что по смыслу статьи 409 ГК РФ, если иное не следует из соглашения об отступном, с предоставлением отступного прекращаются все обязательства по договору, включая и обязательство по уплате неустойки. Конечно, могут быть случаи, когда стороны изъясняются непонятно, например, пишут, что отступное передаётся в счёт исполнения «обязательств по кредитному договору». Неустойка также относится к обязательствам, вытекающим из кредитного договора, поэтому на неё подобное условие соглашения об отступном распространялось бы без особых проблем. Но в этом примере, к сожалению, всё было совсем не так. Стороны прямо указали на то, что отступное передаётся только в счёт основной суммы долга и причитающихся процентов. Суды же пришли к выводу, что отступное в отсутствие соглашения об ином прекратило все обязательства, возникшие в связи с кредитным договором, т.е. включая неустойку.

Мы знаем, что каждое из указанных требований (основной долг, проценты, начисленная неустойка) это самостоятельное обязательство в у.с., отвечающее признакам п.1 ст.307 ГК РФ.

Таким образом, если бы Президиум ВАС РФ полагал, что в ст.409 ГК РФ термин обязательство использован в узком смысле, он не мог бы прийти к выводу о том, что отступным погашается по смыслу данной статьи все обязательства, входящие в обязательственное правоотношение в широком смысле, в т.ч. прямо не упомянутые в соглашении об отступном (неустойка в данном конкретном случае). Единственное возможное объяснение занятой позиции – в ст.409 ГК РФ усмотрено обязательство в широком смысле этого слова.

Недаром длительное время при подготовке и обсуждении указанного обзора на Президиуме сохранялся вариант данного пункта, в котором предлагалось занять прямо противоположную позицию, а именно, что отступное прекращает только то обязательство, взамен которого оно предоставлено.

В то же время нельзя сказать, что суд первой инстанции, поддержанный Президиумом ВАС РФ, решил указанный казус несправедливо. Мы готовы оспорить лишь аргументацию, заложенную в обоснование, но не финальный вывод. На наш взгляд, вывод о том, что отступное, предоставленное в счёт основного долга, прекращает обязанность погасить начисленную неустойку, можно было бы обосновать иначе. Отступное – замена исполнения обязательства. И если бы нам удалось обосновать, что при исполнении обязательства (например, принятии платежа) кредитор, не оговоривший своё право на получение неустойки, утрачивает данное право, тогда мы могли бы обосновать применение данного вывода и к случаю предоставления отступного взамен исполнения.

Разумеется, сделать данный генеральный вывод, относящийся к исполнению любого обязательства, в условиях действующего российского регулирования было бы непросто. Потребовалось бы прибегнуть к толкованию какой-то нормы, поиском которой мы не занимались. Не исключено, что следовало бы рассуждать об аналогии закона или даже аналогии права.

Тем не менее, мы знаем, что подобные нормы есть в зарубежных правопорядках. Например, абз.3 § 341 ГГУ гласит: если кредитор принимает исполнение, он может требовать уплаты неустойки только при условии, что оговорит за собой это право при принятии исполнения.

Если исходить из того, что данная норма не произвол законодателя Германии, а продиктована какими-то теоретическими рассуждениями, те же рассуждения можно было бы применить и при отсутствии прямой нормы в России.

Прощение долга

Когда законодатель говорит о прощении долга, то имеется в виду освобождение кредитором должника (с его согласия) от обязанности по предоставлению. Иными словами, речь опять идёт об обязательстве в узком смысле слова.

Это понимание помогает эффективно проводить различие между институтами прощения долга и соглашения сторон, направленного на прекращение обязательства в широком смысле слова на будущее время.

Предложение о введении в законодательство общего правила о возможности заключения соглашения о прекращении любого, в том числе внедоговорного, обязательства на будущее время, содержится в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России (п.3.1. Раздела VI)²⁷.

На наш взгляд, и без включения в закон подобной нормы возможность заключения соглашения о прекращении обязательства на будущее время вытекает из принципа свободы договора.

Кроме того, в России наиболее актуальные случаи прекращения договорных обязательств прямо допускаются законом в п.1 ст.450 ГК РФ (изменение или расторжение договора по соглашению сторон). Кстати, в этой норме термин договор использован явно не в своём собственном значении как юридический факт (сделка), а в значении «обязательственное отношение, вытекающее из договора». Как разъяснил ВАС РФ в обзоре практики применения арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 г. № 104), расторжение договора влечёт прекращение обязательств на будущее время.

Таким образом, и без внесения изменений в закон этот совершенно правильный вывод судами делается при толковании действующего законодательства. Что касается деликтных обязательств, то сложно помыслить их прекращение без прекращения обязанности по предоставлению (возмещению вреда). Вообще, деликтные обязательства обладают достаточно простой структурой. Как правило, в них доминирует обязанность по предоставлению (собственно уплата убытков). Прекращение этой обязанности (обязательства в узком смысле слова) может происходить на будущее только по правилам о прощении долга, которые опять же уже имеются в законе.

Это в договорных отношениях бывают т.н. перспективные обязанности, т.е. те, которые ещё пока не получили актуального содержания (например, не пришло время их исполнения). Так, в договоре аренды, заключённом до 2012 года, обязанности арендодателя по предоставлению спокойного владения и пользования арендатору в декабре 2011 года, пока на дворе 2010 год, пребывают в перспективном состоянии, они не актуальны, не превратились пока ещё собственно в долг. Равно как не стала долгом и задолженность арендатора за этот период, это пока лишь будущий долг, ему корреспондирует будущее требование арендодателя. И эти обязанности, в том или ином виде включающиеся в обязательственное правоотношение в широком смысле, можно свободно прекращать по соглашению сторон (п.1 ст.450 ГК РФ). Правила о прекращении обязательства (в узком смысле) прощением долга в данном случае неприменимы.

Объяснить эту тонкость, на наш взгляд, очень сложно, не прибегая к уточнению терминологии, не разграничивая широкий и узкий смысл термина «обязательство».

Вспомним пример, упомянутый во введении. Если банк достигает соглашения со своим клиентом об изменении процентной ставки за пользование кредитом на будущее время, то речь идёт об изменении обязательства в ш.с. Если же банк подписывает соглашение, по которому процентная ставка изменяется на прошлое, с обратной силой, то при снижении этой ставки налицо чистое прощение долга. Например, если 100 тысяч было предоставлено на год под 20% годовых (т.е. за год проценты составят 20 тысяч), то при снижении этой ставки с обратной силой до 15% (т.е. за год проценты составят 15 тысяч) налицо будет прощение долга на сумму разницы (т.е. на 5 тысяч).

Здесь мы не хотели бы затрагивать иные вопросы, относящиеся к прощению долга. Например, будет ли это дарением и т.п. Данные вопросы получили отражение в упомянутом информационном письме ВАС РФ от 21.12.2005 г. № 104. Для нас важно, что сделку о снижении процентной ставки, покупной цены, арендной платы и т.п. за прошлое время надо считать прощением долга, и ничем иным, а не так, как счёл суд ФАС СЗО в постановлении от 25.07.2000 г. № 1490 («соглашение направлено не на прощение долга и дарение того, что было получено ответчиком по договору от 28.06.94, а лишь на изменение порядка исполнения первоначального договора (изменение платы за пользование кредитом)»).

Уступка права требования

Ещё один пример использования обязательства в узком смысле - название главы 24 ГК РФ – «Перемена лиц в обязательстве».

Рассмотрим, почему возможна уступка требования при сохранении встречной обязанности цедента перед своим первоначальным контрагентом (т.е. уступка с сохранением участия цедента в обязательстве)? Простейший пример – продавец уступает третьему лицу право требования в отношении уплаты покупной цены, оставаясь обязанным передать товар покупателю.

Когда запрещается подобная уступка на практике, на что ссылаются? На теорию, прежде всего, и на название главы 24 ГК, говоря о том, что в таком случае продавец не выбывает из обязательства с покупателем. То есть происходит якобы нечто невозможное по замыслу законодателя и значит, судебная практика не должна признавать такие сделки допустимыми²⁸.

Это типичный случай подмены понятий (нарушение закона тождества)²⁹. Совершенно очевидно, на наш взгляд, что законодатель использовал понятие обязательства, как мы уже сказали, в узком смысле слова, как простейшую связь «должник – кредитор», а не как сложное правоотношение, возникающее между сторонами договора купли-продажи³⁰. С этой точки зрения в обязательстве из купли-продажи есть две простейшие связи. Первая: продавец (кредитор) – покупатель (должник). Вторая: покупатель (кредитор) – продавец (должник). Каждая из них имеет разный объект, разное предоставление. В первом случае - уплату денег, во втором – передачу товара. И в результате уступки меняется сторона в первой взаимосвязи (первом обязательстве в узком смысле), но со второй взаимосвязью ничего не происходит, в ней никто не меняется ввиду отсутствия на то указания закона. Впоследствии практика ВАС РФ пришла в соответствие с системой и словоупотреблением закона, одним из первых стало постановление Президиума ВАС РФ от 9.10.2001 г. № 4215/00: «как видно из материалов дела, предметом цессии является не весь комплекс двусторонних обязательств по газоснабжению (длящееся обязательство), а конкретное требование поставщиком оплаты поставленного газа за определённый расчётный период».

Что происходит с обязательством в широком смысле – отдельный вопрос. Получается, что в нём теперь участвуют три стороны, долг продавца сохраняется перед прежним покупателем, но долг покупателя теперь адресован иному лицу (цессионарию). Это непривычно, но только так можно объяснить, почему ничего не меняется в положении должника по уступленному денежному требованию (т.е. покупателя). Цессионарий встаёт на место продавца в обязательство (в у.с.), на этом действие и значение гл.24 ГК РФ заканчивается. Но одновременно цессионарий присоединяется к обязательству (в ш.с.), поэтому вынужден претерпевать все возражения, которые должник мог противопоставить цеденту. Прежде всего, это возражение о неисполнении цедентом-продавцом собственной, синаллагматической обязанности перед должником-покупателем. Ведь, если разобраться, синаллагма всегда существует за пределами обязательства в у.с., она есть только в обязательстве в ш.с.

Встречаются и иные точки зрения на данный вопрос. Я.Шапп пишет: «при уступке требование отделяется, таким образом, от лежащего в его основе обязательственного отношения в широком смысле. Новый кредитор приобретает лишь требование, но не занимает место прежнего кредитора в обязательственном отношении в широком смысле»³¹.

Поскольку доказательств в защиту своей точки зрения Я. Шапп не приводит, позволим себе остаться при своём мнении. И в этом случае следует дать оценку примерам, когда включение нового кредитора в обязательство в ш.с., по мнению судебной практики, является невозможным. Это, прежде всего, обязательство по аренде. Мы не видим никаких проблем с тем, чтобы арендодатель мог уступить все или часть своих требований в отношении арендной платы, которую задолжал арендатор. Но вот может ли арендатор уступить своё право пользования предметом аренды? Судебная практика дала отрицательный ответ на данный вопрос в п.16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», ограничительно истолковав п.2 ст.615 ГК РФ и допустив передачу арендатором права пользования иному лицу только способами, установленными в данной норме (перенайм, внесение в уставный капитал и т.п.). Однако в литературе представлено и негативное отношение к данному разъяснению³². Не видим смысла воспроизводить все аргументы, высказанные В.В. Почуйкиным. В целом, они убедительны. Но с одной очень важной поправкой – если бы в России гражданское право было столь же развито, как в Германии. И прежде всего это касается норм ГК РФ. На наш взгляд, такого пока не произошло и поэтому, думается, позицию Президиума ВАС РФ по данному вопросу пока менять не следует. По меньшей мере, до внесения изменений в законодательство для восполнения ряда пробелов, которые мы упомянем ниже.

В Германии проблема отдельной уступки права пользования арендованной вещью получает достаточно небольшое освещение: гораздо более удобной и взвешенной для всех участников является фигура перенайма, при которой к новому арендатору переходят и обязанности перед арендатором. Тем не менее, германская практика допускает и изолированную уступку (с сохранением обязанностей цедента перед арендодателем). Базой для такого вывода является абз. 1 § 540 ГГУ, в первом предложении которого сказано: наниматель не вправе без разрешения наймодателя передавать пользование нанятой вещью третьему лицу, в частности, сдавать её в поднаём. В комментарии к данной норме указывается на то, что уступка права пользования допустима, но с согласия наймодателя³³. При этом необходимо учитывать также содержание § 399 ГГУ, согласно которому «право требования не может быть уступлено, если предоставление не может последовать в пользу иного, чем изначальный кредитор, без изменения его содержания…». Есть два основных подвида случаев, на которые распространяется данная норма: а) собственно изменение содержание предоставления; б) высоко личные притязания. Интересно, что ограничение уступки права пользования нанятой вещью было воспринято судебной практикой (ещё в бытность Имперского суда Германии), но со ссылкой не на то, что это высоко личное требование, а на то, что при этом меняется содержание предоставления³⁴.

Может показаться, что в рассуждения вкралось противоречие, ведь в § 399 ГГУ чёрным по белому сказано «право не может быть уступлено». Но противоречия никакого нет. Дело в том, что эта норма не приводит к ничтожности уступки, если было согласие наймодателя, т.к. только его она и защищает.

Пожалуй, единственное расхождение В.В. Почуйкина с германской доктриной состоит в том, что он, также требуя согласия наймодателя на уступку, ссылается на п.2 ст.388 ГК РФ, в котором закреплено ограничение уступки высоко личных требований. На наш взгляд, подход германской практики, более точен. Проблема в очередной раз в том, что аналогичной нормы в ГК РФ не отыскать. И это первое из двух доказательств отставания российского правопорядка от германского, понимая которое, тяжело пойти на изменение позиции в п.16 Обзора по аренде.

Второй довод сводится к тому, что российский аналог упомянутого нами § 540 ГГУ (п.2 ст.615 ГК РФ) сформулирован куда более объёмно с физической точки зрения, но куда менее содержательно. В отечественной норме не охвачена фактическая передача арендованной вещи в пользование другому лицу, но зато перечислены виды юридических действий, которые вправе совершать арендатор. Теперь предположим, что суд установит факт передачи пользования арендованным имуществом третьему лицу, но не сможет установить юридическое основание этого. Посчитает ли суд, что арендатор нарушил свои обязанности? Мы уверены, что да, хотя букву закона для этого отыскать будет сложно. И на что сошлётся суд? Думается, на закрытый перечень оснований передачи пользования другому лицу, установленный п.2 ст.615 ГК РФ.

При таких условиях Президиум ВАС РФ мог прочитать в этой норме ненаписанное слово «только» и не читать ненаписанное слово «например». Трудно его за это критиковать.

Несколько иначе, на наш взгляд, можно объяснить то, что происходит, когда кредитор уступает часть принадлежащего ему требования. Например, банк, имеющий право получить 1000 рублей, уступает право на 300 рублей в пользу цессионария. В этом случае не всегда требуется ставить вопрос о включении цессионария в обязательство по кредитному договору (в ш.с.). Обязательства заёмщика никак синаллагматически не обусловлены с какими-либо встречными обязанностями займодавца, поэтому происходит лишь перемена лица в обязательстве в у.с. (в простейшей паре «кредитор-должник»). При этом прежде, чем уступить право требования, можно считать, что кредитор делит его на два (это его право, осуществление которого не зависит от воли должника), на 700 и 300 в нашем примере, и далее он выбывает из обязательства на 300 рублей, а на его место заступает цессионарий. В обязательстве на 700 он сохраняет своё положение кредитора.

Невозможность исполнения как основание прекращения обязательства

Данная разновидность оснований прекращения обязательства интересна в рамках избранной нами темы, прежде всего, тем, что в отличие от норм, регулирующих другие основания прекращения обязательства в ГК РФ, в статье 416 ГК РФ речь идёт в первую очередь об обязательстве в широком, а не в узком смысле слова.

В соответствии с п.1 ст.416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если последняя «вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает». П.1 ст.416 ГК РФ устанавливает, что обязательство между должником и кредитором (в целом) прекращается, если ни одна из сторон не отвечает за невозможность исполнения.

Предположим, в норме урегулировано обязательство в узком смысле, например, обязанность должника передать кредитору индивидуально-определённую вещь, например, сервиз. И тогда в норме записана очень странная конструкция, ведь если сервиз гибнет, то обязательство по его передаче прекращается в любом случае, неважно, гибнет он по вине должника, кредитора, по вине злоумышленника или вследствие непреодолимой силы. Обязательство прекращается в силу природы вещей, в силу здравого смысла, если хотите. Но именно обязательство в узком смысле, в отношении вопроса о прекращении обязательства в широком смысле ещё ничего не предопределено.

Таким образом, абсурдность толкования слова «обязательство» в п.1 ст.416 ГК РФ в узком смысле приводит к единственно возможному выводу, при котором за нормой закона закрепляется какой-то смысл: прекращение отдельной обязанности по предоставлению невозможностью исполнения, прекращает обязательство в ш.с. в целом, если за это не отвечает ни одна из сторон.

При таком толковании ст.416 ГК РФ страдает неполнотой в двух аспектах.

Во-первых, непонятно, что же происходит с обязательством в ш.с. после прекращения отдельной обязанности осуществить предоставление (гибель индивидуально-определённой вещи и т.п.), если за наступившую невозможность несёт ответственность должник? Этот вопрос не самый сложный. Германская доктрина даёт на него чёткий ответ, оперирующий категориями разных обязанностей, входящих в состав обязательства в широком смысле. В целом, примерно о том же говорит и российская доктрина, но с меньшей степенью чёткости.

Например, Л.А. Лунц указывал следующее: «невозможность исполнения (по вине должника) приводит к изменению формы ответственности: требование исполнить обязательство в натуре заменяется требованием уплаты денежного эквивалента (возмещение убытков, вызванных тем, что исполнение в натуре не последовало)»³⁵. Если пытаться комментировать данную фразу, остаётся мало сомнений в том, что внутри обязательства в широком смысле происходит замена одного обязательства в узком смысле на другое. Примерно в том же ключе высказывается М.И. Брагинский - обязательство передать товары, выполнить работы или оказать услуги прекращается, но возникает обязательство возместить убытки, возвратить стоимость товаров, работ, услуг и т.п.³⁶ Как видим, автор не уточняет, в каком смысле им используется термин «обязательство», но если сопоставить этот тезис с нормой, которая комментируется, то будет понятно, что одно обязательство прекращается, а другое возникает только в рамках широкого обязательственного правоотношения между сторонами, которое не прекращается. Иначе норму ст.416 ГК РФ надо было бы поместить не только в разделе прекращение обязательств, но и в числе оснований возникновения обязательств.

Итак, вместо обязанности осуществить невозможное предоставление у должника возникает обязанность возместить убытки кредитора. Российская доктрина не определяет место этой обязанности в структуре обязательства в широком смысле, германская – называет её вторичной обязанностью по предоставлению.

Судебная практика в подтверждение подобного вывода закреплена в пятом пункте Обзора практики применения арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 г. № 104). В этом пункте попутно решается другая проблема, а именно о том, что невозможность исполнения в связи с изданием акта государственного органа (ст.417 ГК РФ) является подвидом невозможности исполнения согласно ст.416 ГК РФ. Но главный на нас сейчас вывод данного примера заключается в следующем выражении: «Поскольку невозможность исполнения обязательства фактически наступила и за это общество с ограниченной ответственностью отвечает по смыслу статьи 416 ГК РФ, прекратилось обязательство ответчика по осуществлению деятельности в натуре, но не обязанность возместить убытки, вызванные тем, что исполнение в натуре не последовало».

Во-вторых, возникает более сложный, на наш взгляд вопрос о том, какова судьба встречного предоставления, переданного кредитором должнику, в случае прекращения обязательства должника ввиду случайной невозможности исполнения. Например, покупатель успел уплатить покупную цену за индивидуально-определённую вещь, а потом она погибла до того, как продавец исполнил своё обязательство по передаче вещи покупателю. В этом случае получается, что все обязанности в структуре обязательства в широком смысле прекратились и продавец ничего не должен возвратить покупателю. Однако такое решение выглядит несправедливым.

На наш взгляд, следует стремиться к тому, чтобы выработать случаи, при которых п.1 ст.416 ГК РФ не должен пониматься буквально. Мы полагаем, что данную норму законодатель закрепил в расчёте на простую ситуацию, когда в нашем примере ни продавец не исполнил своей обязанности по передаче вещи, ни покупатель не успел ничего оплатить. Лишь в этой ситуации гибель вещи – предмета обязательства прекращает все встречные обязанности, а значит и обязательство в целом.

Но во всех иных случаях, а именно когда надо провести уравнивание встречных предоставлений, совершённых до момента прекращения обязанности должника невозможностью исполнения, налицо пробел закона.

Как заполнить указанный пробел? Полагаем, что должник, получивший исполнение от контрагента, обязан возвратить предмет исполнения в натуре или его стоимость³⁷. Эта обязанность должника должна носить договорный характер и входить в содержание обязательства в широком смысле, которое не должно считаться прекратившимся. То есть на эту ситуацию норма п.1 ст.416 ГК РФ буквально распространяться не должна.

Приведём опыт Германии, который может быть интересен для читателя. Отметим лишь прежде, что в Концепции развития гражданского законодательства, как в полном варианте, так и в сокращённом, данной проблеме должного внимания не уделено.

В соответствии с абз.1-3 § 275 ГГУ невозможность служит причиной для отпадения обязанности должника по исполнению первичной обязанности осуществить предоставление³⁸. Таким образом, норма ограничивает правомочие кредитора требовать по данному обязательству исполнение в натуре³⁹. В соответствии с абз. 4 § 275 ГГУ кредитору всё же могут принадлежать вторичные притязания о применении мер ответственности, в т.ч. о возмещении ущерба вместо предоставления в силу абз. 1, 3 § 280, § 283 ГГУ. Для указанных притязаний необходима предпосылка – нарушение какой-либо обязанности, которое можно, как правило, усматривать в том, что должник способствовал наступлению невозможности исполнения. Согласно абз. 1-3 § 275 ГГУ при решении вопроса об отпадении обязанности выполнить предоставление не имеет значения, для кого предоставление является невозможным (для любого лица или только для должника), когда наступила эта невозможность (уже к заключению договора или только позднее) и должен ли за неё отвечать должник, поскольку ни одно лицо не может быть обязано выполнить невозможное предоставление. Таким образом, в суде нельзя реализовать притязание на невозможное предоставление.

Напротив, в абз. 1 § 275 ГГУ в редакции до реформы обязательственного права ГГУ 2002 г. содержалось сопоставимое с п.1 ст.416 ГК РФ регулирование, согласно букве которого должник только тогда освобождался от обязанности выполнить предоставление, если данное предоставление стало невозможным вследствие обстоятельства, за которое должник не отвечает, наступившего после возникновения обязательства. Невозможность, за которую должнику следовало отвечать, была урегулирована в абз. 1 § 280 ГГУ прежней редакции. В соответствии с ней должник обязан был возместить кредитору убытки, возникшие вследствие неисполнения. Тем самым притязание на задолженное первичное предоставление превращалось в силу абз. 1 § 280 ГГУ в прежней редакции в требование о возмещении убытков. Иными словами, та ситуация, которая была в Германии в вопросах невозможности исполнения до реформы обязательственного права 2003 г., живо напоминает ситуацию, складывающуюся сейчас в российском праве. Выводы, к которым приходили германские юристы, думаем, будут полезной информацией для российских правоприменителей и учёных.

В отечественной судебной практике встречаются дела, могущие служить базой для применения ст.416 ГК РФ. ФАС СЗО рассмотрел дело № А26-449/00-01-09/30 (постановление от 31.08.2000 г.), в котором комиссионер принял на реализацию 4 шубы, которые были утрачены в результате разбойного нападения на торговый павильон комиссионера. Когда комитент обратился с иском к комиссионеру о взыскании стоимости утраченного товара, комиссионер сослался на положения ст.416 ГК РФ, полагая, что его обязательство реализовать товар прекратилось невозможностью исполнения, а обязанность возместить убытки комитента не возникла, поскольку комиссионер не был виноват в утрате товара. Тем не менее, суд решил данное дело на не базе ст.416 ГК РФ, а со ссылкой на п.1 ст.998 ГК РФ (комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента).

Норма п.1 ст.998 ГК РФ, действительно, отчасти является специальной по отношению к ст.416 ГК РФ, поскольку утрата переданного на реализацию имущества во всяком случае препятствует исполнению основного обязательства комиссионера. Вместе с тем, в норме п.1 ст.998 ГК РФ не содержится критериев, при которых возникает обязанность комиссионера возместить убытки. При этом очевидно, на наш взгляд, что указанная обязанность представляет собой меру ответственности в связи с допущенными комиссионером нарушениями. Ответственность должна наступать либо за виновное поведение, либо для предпринимателей даже при отсутствии вины (на условиях п.3 ст.401 ГК РФ). По-видимому, суд в данном деле расценил утрату товара как обстоятельство, за которое комиссионер отвечает даже при отсутствии его вины. Это не бесспорный вывод, если смотреть на комиссионное обязательство как на ведение чужого дела, при котором комиссионер не принимает на себя никаких особых рисков, ложащихся по общему правилу на собственника товара (так, он не принимает на себя риска невозможности реализации товара ввиду недостаточного спроса на рынке, риска неисполнения обязательства по оплате товара покупателем и т.п.).

Тем не менее, собственно комиссионные аспекты упомянутого дела могут отступить на второй план. Главное, что суд установил наличие обстоятельств, за которые сторона отвечала. Следовательно, обязательство в широком смысле не прекратилось, а в его составе появилась новая обязанность компенсировать стоимость утраченного товара. Можно сожалеть, что суд в этом контексте не сослался на п.1 ст.416 ГК РФ.

В деле ФАС ДВО № Ф03-А51/99-1/1400 (постановление от 5.10.1999 г.) справедливо сделан акцент именно на правилах о невозможности исполнения обязательства. По обстоятельствам спора в аренду был передан дорогостоящий прибор, который был уничтожен в результате пожара в помещении арендатора. Арендодатель потребовал возместить стоимость указанного прибора, и его требования были удовлетворены судом. При этом было указано, что ответчик (арендатор) не доказал, что утрата прибора произошла по обстоятельствам, за которые он не отвечает, в частности, не доказано, что пожар, послуживший причиной утраты прибора, является обстоятельством, за которое ответчик ответственности не несет, в том числе обстоятельством чрезвычайным и непредотвратимым (т.е. условия применения п.3 ст.401 ГК РФ). Более того, ответчиком не доказано, что им предпринимались все необходимые меры для обеспечения техники безопасности в месте хранения прибора (т.е. отсутствие его вины по п.1 ст.401 ГК РФ). Таким образом, обязанность арендатора вернуть имущество арендодателю (п.1 ст.622 ГК РФ) была прекращена невозможностью исполнения, однако обязательственные отношения (причём договорного характера) между сторонами сохранились, в их состав вошла обязанность арендатора возместить убытки, причинённые арендодателю.

ФАС ЗСО в постановлении от 17.09.1998 г. по делу № Ф04/1371-349/А70-98 давал оценку ситуации, в которой ТОО, арендовавшее купе-буфеты по договору с Тюменским отделением железной дороги, потребовало возмещения убытков в связи с отменой маршрута Тюмень – Когалым, на котором должны были использоваться указанные объекту. В иске отказано со следующей мотивировкой. Поезд по указанному маршруту перестал курсировать с 2.06.1997 г. по решению Свердловского управления железной дороги, о чём была издана соответствующая телеграмма. Такое право имелось у соответствующего должностного лица, как было установлено судом на основании анализа нормативно-правовой базы. При таких обстоятельствах в дальнейшем ответчик не мог выполнять обязательства по договору аренды. Надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие чрезвычайных обстоятельств, не зависящих от ответчика. Наличие таких обстоятельств исключает ответственность лица, допустившего ненадлежащее исполнение обязательств (п.3 ст.401 ГК РФ). Кроме того, поскольку ни истец, ни ответчик не отвечают за снятие с расписания указанного поезда, обязательство ответчика по предоставлению в пользование купе - буфетов в этом поезде прекратилось. Не разделяя позицию суда о том, что снятие поезда с расписания может быть квалифицировано как обстоятельство непреодолимой силы (ввиду отсутствия, на наш взгляд, у названных обстоятельств характера чрезвычайности), соглашаемся с ним в том, что собственно арендные обязательства сторон по названному договору прекращаются на основании ст.416 ГК РФ.

Вопрос о том, отвечает ли Тюменское отделение железной дороги за действия Свердловского управления, представляет особый интерес. С одной стороны, обе структуры были связаны в единую систему. Это давало основания для вывода о том, что решение о снятии поезда с маршрута было принято, по сути, арендодателем, т.е. одной из сторон договора. С другой стороны, данное решение было явно не произвольным и обуславливалось объективными причинами. Даже предположить о том, что это решение принималось недобросовестно, например, с целью причинить ущерб арендатору, достаточно сложно. Если полагать, что, передав в аренду купе-буфет или вагон-ресторан, железная дорога начинает отвечать за любую отмену поезда перед арендатором, это создаёт не вполне справедливый, на наш взгляд, баланс интересов сторон. При заключении подобного договора подразумевается, что арендатор сможет пользоваться вагонами, пока функционирует соответствующий маршрут. Если маршрут отменяется, у сделки аренды отпадает основание (Geschaeftsgrundlage), как сказали бы в германском праве. Возникающие в связи с этим убытки относятся к предпринимательскому риску арендатора.

Показательно также то, каким образом суды освободили арендодателя от обязанности возмещения убытков арендатора в данном случае, а именно усмотрели наличие оснований непреодолимой силы. По-видимому, сделано это было исключительно для того, чтобы найти обстоятельство, за которое ни одна из сторон «не отвечает» (см. ст.416 ГК РФ). Действительно, если применять ст.416 ГК буквально, получается, что в предпринимательских отношениях обосновать отсутствие собственной вины недостаточно для того, чтобы невозможностью исполнения прекратилось обязательство в широком смысле. Оборот «не отвечает», понятый как «не несёт ответственность», не оставляет других вариантов толкования.

И тем не менее попробуем с подобным толкованием поспорить. На наш взгляд, проводить параллели между ст.416 и п.3 ст.401 ГК РФ не следует. В ст.416 ГК имеется в виду нечто иное, нежели гражданско-правовая ответственность. Это ясно уже постольку, поскольку речь идёт об обстоятельствах, за которые отвечает кредитор. Если бы речь шла о классической ответственности (а именно такой ответственности посвящена ст.401 ГК РФ), кредитор обязан был бы уплачивать возмещение убытков. Однако в п.2 ст.416 ГК установлено совершенно иное последствие виновности кредитора в наступлении обстоятельств, повлекших невозможность исполнения обязательства, - он не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

Кроме того, применительно к кредитору законодатель в п.2 ст.416 ГК ведёт речь о «виновных действиях» кредитора. Это очень важно, поскольку п.3 ст.401 ГК предъявляет гораздо более строгие требования к освобождению от ответственности должника. Что получается, кредитор отвечает только за свою вину, а должник – независимо от неё? Насколько справедливо подобное неравное отношение к сторонам обязательства?

Мы полагаем, что в ст.416 ГК РФ под обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает, имеются в виду случайные обстоятельства, в наступлении которых не виновна ни одна из сторон. Раньше, когда в законодательстве отсутствовала норма п.3 ст.401 ГК о расширенной ответственности предпринимателей, обе нормы (об ответственности и о последствиях невозможности исполнения обязательства) были согласованы между собой и говорили примерно об одном и том же: как в случае нарушения обязательства по случайным причинам, так и в случае случайной невозможности исполнения ответственности должника не наступало.

Теперь, когда появилась подобная норма, необходимо в ст.416 усматривать самостоятельный институт обстоятельств, за которые ни одна из сторон не отвечает, формально не соотносящийся со ст.401 ГК.

Понятие текущих обязательств при банкротстве

Обратим внимание на постановление Президиума ВАС РФ по делу № 9658/07 от 5.12.2007 г. Как справедливо отмечается в литературе, в новейшей истории развития понятия текущих платежей комментируемое дело Президиума ВАС РФ является определяющим⁴⁰. С этого дела Президиум ВАС РФ обратил пристальное внимание на данную проблематику. Итогом соответствующей работы стало постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве».

Сторонами был заключён договор энергоснабжения 1.04.2004 г. В отношении потребителя энергии 7.11.2005 г. возбуждено производство по делу о банкротстве, 29.12.2005 г. введена процедура наблюдения. Конкурсное производство открыто 24.05.2006 г.

До марта 2006 г. упомянутый договор исполнялся энергоснабжающей организацией, энергия потреблялась должником. Далее энергоснабжающая организация предъявила иск о взыскании задолженности в общем процессуальном порядке, который предусматривается Законом о банкротстве для взыскания текущих платежей (ст.5).

К моменту вынесения решения по данному делу (29.11.2006 г.) должник находился уже в процедуре конкурсного производства. Суд первой инстанции удовлетворил иск, посчитав, что истец требует исполнения текущих денежных обязательств, срок исполнения которых наступил после возбуждения в отношении должника производства о несостоятельности.

Постановлением апелляционной инстанции от 24.01.2007 решение суда отменено, исковое заявление оставлено без рассмотрения, сославшись на то, что обязательства сторон из договора энергоснабжения возникли до принятия к производству заявления о признании должника банкротом, но истребуемые истцом платежи являлись текущими только для процедуры наблюдения, в процедуре конкурсного производства эти платежи таковыми не являются. Поэтому требования истца подлежат рассмотрению в деле о банкротстве.

Кассационная инстанция оставила в силе решение суда первой инстанции, придав ему иную мотивировку и сделав акцент не на сроке исполнения денежного обязательства потребителя энергии, а на моменте возникновения данного обязательства (с 01.12.2005 по 01.04.2006, то есть после принятия к производству заявления о признании предприятия банкротом).

Проще говоря, между судами разных инстанций разгорелся спор о том, как следует квалифицировать обязательства по длящемуся договору, заключённому до возбуждения дела о банкротстве, но исполнявшемуся в ходе производства по делу – как относительно-текущие либо как абсолютно-текущие.

Изначально текущие обязательства были поделены законодателем на так называемые абсолютно-текущие и относительно-текущие. Данное обозначение устоялось в обороте, встречается в судебных актах (см. постановление ФАС УрО от 12.04.2006 по делу № Ф09-2511/06-С4) и понятно специалистам, занимающимся банкротством, поэтому для удобства ниже оно будет использоваться. Под абсолютно-текущими обязательствами следует понимать такие, которые возникли после возбуждения дела о банкротстве. К относительно-текущим обязательствам могут быть отнесены те, которые возникли до возбуждения дела о банкротстве, но срок исполнения которых наступил в одной из процедур банкротства. «Относительность» данных текущих обязательств состояла в том, что в следующей процедуре банкротства они утрачивали статус текущих и становились обычными конкурсными требованиями, подлежащими включению в реестр требований кредиторов. Например, если по займу, полученному должником задолго до возбуждения дела о банкротстве, срок возврата наступал в процедуре наблюдения, то в этой процедуре данное требование было текущим (удивительное решение отечественного законодателя!), а в любой следующей (финансовом оздоровлении, внешнем управлении и конкурсном производстве) – конкурсным требованием. Особняком стояла процедура конкурсного производства, поскольку с её введением срок исполнения всех обязательств должника считался наступившим (ст.126 Закона о банкротстве). Это означало, что срок платежа наступал не в процедуре конкурсного производства, а как бы до неё (за юридическую секунду), и значит такие требования не являлись текущими.

Определяющим для правильного решения данного вопроса должно быть верное понимание правовой природы обязательства и момента его возникновения.

Если задаться вопросом, в каком значении в Законе о банкротстве использован термин «обязательство» в обороте «денежное обязательство», на наш взгляд, не может остаться сомнений в том, что речь идёт об узком значении слова. Закон имеет в виду отдельную связь «кредитор – должник», а не совокупное правоотношение, связывающее стороны. Это можно доказать, по крайней мере, тем, что обязательства по договору купли-продажи, например, немыслимо абстрактно (обобщённо) назвать «денежными»; денежными являются лишь обязанности покупателя, входящие в структуру обязательства купли-продажи, но никак не обязательства продавца.

Таким образом, весьма распространённый ранее вывод судов о том, что обязательство возникает в момент заключения договора и именно на эту дату надо смотреть для целей квалификации текущих обязательств при банкротстве (в данном деле такова позиция первых двух инстанций), является не вполне верным.

Как с этой точки зрения можно квалифицировать обязательства по договору энергоснабжения? В момент заключения договора возникает обязательство в широком смысле слова, как совокупное и комплексное правоотношение, охватывающее встречные требования сторон. Однако конкретные денежные обязательства у потребителя энергии возникнут не ранее, чем истечёт конкретный расчётный период. То же самое относится к любым длящимся обязательствам, прежде всего, аренде. Нельзя сказать, например, что по договору, заключённому 1.04.2004 г., в тот же день возникла обязанность оплатить пользование арендованной вещью за март 2005 года. Это неверно хотя бы потому, что арендное правоотношение в широком смысле может прекратиться ранее марта 2005 г., и, значит, денежное обязательство арендатора не возникнет вообще.

Договор энергоснабжения ещё более показателен в этом отношении, поскольку помимо неопределённости в отношении того, будет ли существовать договорное правоотношение в будущем периоде, существует ещё и неопределённость в отношении объёма обязательства: размер денежного обязательства, как правило, зависит от объёма потреблённой энергии.

Именно указанная логика позволяет понять аргументацию Президиума: «Как следует из содержания названного пункта, под обязательствами понимаются не гражданско-правовые обязательства в целом, а именно денежные обязательства… Таким образом, в качестве денежного обязательства по двустороннему договору Закон о банкротстве рассматривает обязанность уплатить определенную денежную сумму за предоставленное исполнение».

По истечении каждого периода, согласованного в договоре энергоснабжения, возникает новое денежное обязательство получателя энергии, которое входит в содержание обязательства по договору энергоснабжения в широком смысле. Эта идея, имеющая значение для любых длящихся обязательств, проводится в том числе в зарубежной научной литературе⁴¹.

Этот вывод также нашёл поддержку в комментируемом постановлении Президиума в той части, в которой рассматривался вопрос о квалификации обязательства по оплате энергии за ноябрь 2005 г. Теоретически, можно было бы попробовать вычленить в общем объёме энергии, потреблённой в ноябре, то количество, которое было потреблено до 7 ноября (дата возбуждения производства по делу о банкротстве). Но Президиум не пошёл по этому пути, опершись на условия договора энергоснабжения о том, что окончательный расчёт за энергию, потреблённую в текущем месяце, производится с 1 по 12 число следующего месяца. Это условие позволило сделать вывод о том, что обязательство оплатить энергию, потреблённую в ноябре 2005 г., возникло не ранее 1 декабря 2005 г., и, следовательно, данная обязанность является текущей в данном деле.

Таким образом, думаем, нам удалось показать практическую значимость правильных теоретических построений. Надеемся, что со временем разграничение обязательства в широком и узком смысле станет азбукой при подготовке цивилистов и необходимость внимательности в проведении указанного разграничения не потребуется более доказывать.

1 Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. – Mohr Siebeck, 6. Aufl., 2005. S.2

2 Larenz K. Larenz K., Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1 Allgemeiner Teil, 14. Aufl. (14-е изд.) 1987, § 21 (Учебник обязательственного права, том 1. Общая часть). S.27.

3 Ibid.

4 См. Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB. 2.Aufl., 2007, S.773-774.

5 Bucher E. in: Basler Kommentar. Das schweizerische Obligationenrecht. 4. Aufl., S. 15-16.

6 Об этой проблеме писали Г.Ф. Шершеневич (Учебник русского гражданского права, 9-е изд. М., 1911, с. 383), М.М. Агарков (Обязательство по советскому гражданскому праву, с. 73), В.А. Белов (Практика вексельного права. М. «ЮрИнФор», 1998, с. 102-103), С.В. Сарбаш (Исполнение договорного обязательства. М., Статут, 2005, с. 418) и др.

7 Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., «Юрид. лит.», 1973, с.2-8.

8 См. М.М. Агарков, Обязательство по советскому гражданскому праву, Юриздат, 1940, стр.15; «Гражданское право», т.1, Юриздат, 1944, стр. 288-289; «Советское гражданское право», т.1, «Юридическая литература», 1965, стр. 425.

9 Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 31.Aufl., S.9

10 Толстой В.С. Указ. соч., с.2.

11 Толстой В.С. Указ. соч., с. 4-5.

12 См., например, И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц, Общее учение об обязательстве, Госюриздат, 1950, стр.50, 133, 134; «Советское гражданское право», «Высшая школа, 1967Ж стр. 196; «Основы советского права», «Юридическая литература», 1968, стр. 53-54

13 Schlechtriem P./ Schmidt-Kessel M. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. – Mohr Siebeck, 6. Aufl., 2005. S.2

14 Толстой В.С. Указ. соч., с. 8.

15 Текст концепции см в Приложении к журналу «Хозяйство и право», 2009, № 3, с. 4; В.В. Витрянский указывает, что п.2 ст.308 ГК это единственное место в кодексе, в котором можно обнаружить понимание обязательства в качестве сложного (синаллагматического) правоотношения. См. Витрянский В.В. Некоторые проблемы реформирования законоположений об обязательствах. В сб. Основные проблемы частного права / Сборник статей к юбилею А.Л. Маковского, М., Статут, 2010, с. 74.

16 М.А. Рожкова предложила иной подход: обязательством называть обязательственное правоотношение (обязательство в ш.с.), а обязательство в у.с. именовать «обязательственной связкой». См. Рожкова М.А. Судебный акт и динамика обязательства. – М., Статут, 2003, с. 70. Налицо попытка отреагировать на ту же проблему, которая заботит нас. Судя по современным публикациям, терминология, предложенная М.А Рожковой, так и не прижилась за прошедшие 7 лет. Но дела даже не в том, какую терминологию избрать. Задача в том, чтобы она была единой. Главное – конвенциональная договорённость о терминах со стороны большинства ведущих учёных.

17 Medicus D. Schuldrecht: Ein Studienbuch. Allgemeiner Teil. – C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, Muenchen, 11. Aufl., 1999, S. 5

18 Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. – Mohr Siebeck, 6. Aufl., 2005. S.2

19 Heinrichs, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 67. Aufl., 2008. S. 323.

20 Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., Статут, 2005. С.418-419.

21 Heinrichs, Op.cit., S.323.

22 По его словам § 266 ГГУ не применим, если из обязательственного отношения вытекает несколько самостоятельных притязаний, таких, например, как взносы при продаже в рассрочку, периодические выплаты по займу, регулярно повторяющиеся притязания на получение содержания, арендная плата, основной долг и неустойка, основной долг, проценты и расходы, и т.п. См. Ebert I. in: Erman, BGB, 12. Auflage 2008. § 266. Rn 4.

23 На это же указывается в кн. Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 31. Aufl., S.9, Larenz, Op.cit., S.30.

24 Сарбаш С.В. Указ. соч., с.419.

25 При всём том, что это выглядит необычно (если просрочка составляет три года, речь пойдёт более чем о тысяче обязательств по уплате неустойки и т.п.), тем не менее, внимательный анализ больше свидетельствует в пользу данного вывода. Только отношение к неустойке (процентам) за каждый период как к самостоятельному обязательству позволяет нормально применять правила об исковой давности, которая для каждого периода исчисляется самостоятельно. Лишь при таком понимании можно эффективно применять, например, ст.207 ГК РФ, говорящую о дополнительных требованиях. Подробнее см. нашу позицию Егоров А.В. Давность взыскания пеней и процентов как дополнительных требований: проблемы применения статьи 207 ГК РФ в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2. с.30 – 67. Президиум ВАС РФ высказался в том же ключе (обязательство по уплате процентов считается возникшим с истечением периода, за который они начисляются) уже неоднократно: в постановлениях от 10.02.2009 г. № 11778/08, от 01.06.2010 г. № 1861/10, от 21.12.2010 г. № 11236/10.

26 Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут. 2007. Сноска 659 на с. 827.

27 Приложение к журналу «Хозяйство и право», 2009, № 3, с. 46.

28 См. ссылки на судебную практику и на мнения разделивших эту точку зрения учёных О.Ломидзе, М.В. Кротова, Т.Л. Липовецкой в работах Л.А. Новосёловой «Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг.», М., Статут, 2003, с. 24-27, и В.В. Почуйкина «Уступка права требования: основные проблемы применения в современном гражданском праве России», М, Статут, 2005, с.44-47.

29 На это обращает внимание и приводит убедительные доказательства преимущественного использования термина обязательство в ГК РФ в узком смысле В.В. Почуйкин, см. Указ. Соч., с.46-52.

30 На это многократно указывалось в литературе. См. Л.А. Новосёлова, Указ. Соч. с.22-24, в т.ч. ссылки на работы Б.Б. Черепахина, К.И. Скловского, В.В. Почуйкина, М.Ф. Казанцева.

31 Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М.: БЕК, 1996, с.83-84.

32 В.В. Почуйкин, Указ. Соч., с. 106-114.

33 Weidenkaff, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 67. Aufl., 2008, S.741 Rn 19.

34 Grueneberg, in: Op.cit., S.586 Rn 4.

35 В кн.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве, Госюриздат, 1950, с.406.

36 В кн.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. Т.1, М. 1998, с.367.

37 Об этом же пишут авторы учебника: Гражданское право: учеб.: в 3.т. Т.1 / под ред. А.П. Сергеева. – М.: ТК Велби, 2008 с. 621.

38 Primaere Leistungspflicht, например, обязанность поставщика передать товар покупателю. При этом в обязательстве могут существовать и вторичные обязанности, например, обязанность возместить убытки в случае гибели указанного товара по вине поставщика.

39 MünchKomm.BGB/Ernst, 5. Aufl. 2007, § 275 Rn. 1.

40 См. Новак Д.В. Текущие платежи по денежным обязательствам в деле о банкротстве. В кн.: Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. – М.: Статут, 2010. С.10

41 Heinrichs, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 67. Aufl., 2008. S. 323.