Экзамен зачет учебный год 2023 / Егоров. Неустойка и заранее оценённые убытки
.pdf
44 БИЗНЕС А ВТОРСКИЙ ВЗГЛЯД
Заранее оцененные убытки VS неустойка: какую конструкцию признают суды
Англо-американский институт заранее оцененных убытков (liquidated damages) укрепился в отечественной практике, но до сих пор открыт вопрос: как прописать такие убытки в договоре? О том, почему режим неустойки неудобен, как суды толкуют договорные положения и что писать в соглашении, читайте в статье.
Андрей Егоров,
первый заместитель председателя совета ИЦЧП им. С.С. Алексеева при
Президенте РФ, к. ю. н.
На семинаре повышения квалификации меня спросили про вот такой казус. Подрядчик гарантирует, что выполнит работы по реконструкции объекта в срок, гораздо меньший,
чем предлагали другие подрядчики, и при таком сроке заказчик (он же арендодатель) имеет шанс получить якорного арендатора, который очень выгоден арендодателю.
Если сделка с этим арендатором сорвется из-за того, что подрядчик не выдержит согласованный срок, то надо искать других арендаторов, тратить на это значительное время и ресурсы. Более того, они не так интересны арендодателю. Подрядчик утверждает, что, если не выдержит срок, готов возместить миллион рублей. Прописывать сумму в договоре в качестве неустойки очень не хочется из-за ст. 333 ГК. Можно ли закрепить ее как заранее оцененные убытки?
Давайте попробуем применить теоретические знания для решения этого вопроса.
Российские суды анализируют liquidated damages в мотивировочной части
Те, кому нравится заимствовать институты англо-американско- го права или приходится работать с ними в договорной практике, знают про институт заранее оцененных убытков (liquidated damages), который противопоставляется штрафным убыткам (в их взыскании английские суды стабильно отказывают).
AP03_44-53_Egorov_bz.indd 44 |
|
|
2/22/18 3:32 PM |
|
|
||
|
|
|
|
arbitr-praktika.ru |
А Р Б И Т РА Ж Н А Я П РА К Т И К А Д Л Я Ю Р И С Т О В № 3 '2018 |
45 |
Цитирование англо-американской доктрины заранее оцененных убытков встречается уже в довольно большом количестве публикаций и даже попало в некоторые судебные акты. Например, в одном из постановлений 15ААС цитирует закон штата Миннесота:
Ц И Т А Т А : «…ущерб в связи с нарушением любой из сторон условий договора может быть заранее определен в договоре в виде неустойки, но только
в том объеме, который является разумным в свете ожидаемого или фак-
тического ущерба, причиненного нарушением условий договора, сложностей с доказательством потерь, а также неудобством или нецелесообразностью получения надлежащего средства судебной защиты каким-либо иным образом. Положение, предусматривающее несоразмерно большие
Якорный арендатор — это тот, вокруг которого можно построить схему бизнес-центра: такой крупный арендатор сам притягивает более мелких. Например, в торговле это «Ашан» или «Перекресток».
суммы неустойки, является недействительным как штрафное»1. |
1 постановление 15ААС |
от 06.07.2012 по делу
№ А32-20802/2011
Суд ссылается на экспертное заключение практикующего в Миннесоте адвоката, из которого следует, что стороны имеют право в соответствии с законодательством штата включать в договор пункт, заранее определяющий размер убытков. Суд решил, что положения такого характера называются «положениями о неустойке» (liquidated damages). В соответствии с законодательством штата Миннесота функция неустойки заключается в том, что стороны заранее соглашаются на установленную сумму возмещения именно в связи с тем, что будет трудно установить точную сумму ущерба по факту.
Если в договор включено положение о неустойке, сторона не должна доказывать, что имели место убытки в определенном размере в результате нарушения условий договора. Положение о неустойке действительно на территории штата Миннесота в том случае, если затруднительно установить сумму фактического ущерба, причиненного нарушением договорных обязательств, и неустойка является разумно обоснованной.
По мнению адвоката, пункт договора будет являться действительным и подлежащим приведению в исполнение на территории штата Миннесота, если судом будет установлено, что размер фактического убытка установить затруднительно и 2 процента за каждый месяц задержки оплаты являются разумно обоснованным прогнозом справедливого возмещения в связи с ущербом, причиненным нарушением условий договора.
Мы видим, что в данном случае «заранее оцененные убытки» перевели на русский язык как «неустойку». А это как раз одна из самых главных проблем, которой хотелось бы посвятить дальнейшее изложение. Более того, об этом же спрашивает и автор вопроса, ради которого написана статья: как уйти из режима неустойки?
AP03_44-53_Egorov_bz.indd 45 |
|
|
2/22/18 3:32 PM |
|
|
||
|
|
|
|
46БИЗНЕС А ВТОРСКИЙ ВЗГЛЯД
ВГермании liquidated damages — это самостоятельный институт паушальных убытков
Можно думать над более коротким подходящим термином — «очевидные», «презюмируемые», «предоцененные убытки».
Для решения указанного вопроса давайте обратимся к опыту Германии. Ведь позиция этой страны очень интересна. Их право — континентальное (как и российское) — в своих нормах до недавнего времени знало только убытки и неустойку (так же, как и в России). Но при этом, столкнувшись с влиянием англо-американского права, оно сумело встроить в свою систему самостоятельный институт паушальных убытков. Вопрос: надо ли поступить так же в России или Германия избрала неверный путь?
Итак, в Германии имеют место две парадигмы, о которых пишут в комментариях.
Первая приравнивает заранее оцененные убытки (их в Германии называют паушальными) к неустойке со всеми вытекающими последствиями, включая возможность снижения. Вторая разводит данные явления по разным углам.
Сегодня в Германии господствующая роль принадлежит второй парадигме. После некоторых колебаний в 1967–1969 годах на этот путь встала и практика Верховного суда Германии.
Показательно, что по состоянию на 2018 год, то есть с задержкой на 50 лет по сравнению с германской практикой, российская высшая судебная инстанция по-прежнему не определилась. Мы не будем дальше развивать эту немного грустную тему, но, возможно, упомянутый факт 50-летнего отставания немного охладит пыл сторонников доморощенного отечественного права, не желающих обращать внимание на зарубежный опыт.
Вслед за судебной практикой и доктриной с 2002 года законодатель Германии строго разграничивает паушальные убытки (§ 309 Nr 5 ГГУ) и договорный штраф — неустойку (§ 309 Nr 6 ГГУ).
Запреты на установление договорного штрафа не могут распространяться на паушальные убытки. Надо понимать, что это крайне важное практическое следствие поставленного выше теоретического вопроса. Если в каких-то российских нормах говорится о запрещении включения в договор неустойки и мы примем такой же подход, как в Германии, то указанный законодательный запрет не будет распространяться на заранее оцененные убытки.
Если паушальные убытки не являются неустойкой, то что это? На этот вопрос германская доктрина отвечает, как представляется, немного противоречиво.
С одной стороны, паушальные убытки — главный случай расширения ответственности договором. Как обратная сторона ограничения ответственности. Мол, если можно договориться об ограничении ответственности, то почему нельзя договориться
AP03_44-53_Egorov_bz.indd 46 |
|
|
2/22/18 3:32 PM |
|
|
||
|
|
|
|
arbitr-praktika.ru |
А Р Б И Т РА Ж Н А Я П РА К Т И К А Д Л Я Ю Р И С Т О В № 3 '2018 |
47 |
оее расширении? Нельзя не признать, что это довольно логичная постановка вопроса. И при такой трактовке получается, что паушальные убытки — это больше чем просто убытки (иначе зачем было бы говорить о расширении ответственности).
Эта точка зрения не представляется удачной, поскольку она создает очевидное дублирование между неустойкой и паушальными убытками. Честно себе признаемся, что неустойка может быть больше убытков (если только не существенно больше — тогда ее будет снижать суд). Значит, неустойка тоже по договору расширяет ответственность по сравнению с предусмотренной законом. И тогда зачем второй такой же институт паушальных убытков?
Сдругой стороны, смысл паушальных убытков всего лишь в переносе бремени доказывания с истца на ответчика, то есть в облегчении доказывания кредитором размера убытков. Эта точка зрения представляется гораздо более интересной. Она говорит: договорное условие о неустойке нацелено на самостоятельную санкцию, идущую дальше возмещения ущерба (договорная неустойка, которая покрывает не более чем типичный ожидаемый ущерб, не имеет штрафной функции). Напротив, паушальные убытки желают и могут лишь облегчить расчет ущерба, их функция давления на должника сводится исключительно к возмещению ущерба*.
Логичное развитие данной точки зрения состоит в том, чтобы предоставить должнику возможность доказать, что фактический ущерб у кредитора возник в меньшем размере, чем согласовано в договоре.
Конечно, бывают пограничные ситуации, когда непонятно, идет речь о неустойке или о паушальных убытках. Для разграничения решающую роль играет установленная судом цель сторон: должно ли соответствующее условие договора служить исключительно упрощенной реализации требования о возмещении ущерба (паушальные убытки) или прежде всего речь идет о том, чтобы оказывать «давление» на должника для исполнения его обязанности (договорный штраф). Важное значение также имеет то, идет речь
осерьезной оценке типично ожидаемого ущерба или нет**.
Подводя итог данным рассуждениям, можно занять следующую позицию: паушальные убытки можно рассматривать как самостоятельный институт, который позволяет в договорном порядке перебрасывать бремя доказывания с лица, потерпевшего убытки (кредитора), на нарушителя обязательства (должника).
* Staudinger J. von. Kommentar zum BGB. 2009. Vor § 339 Rn 54 f.
** Grueneberg in: Palandt Kommentar zum BGB. 74. Aufl., 2015. § 276 Rn 26 S. 370.
AP03_44-53_Egorov_bz.indd 47 |
|
|
2/22/18 3:32 PM |
|
|
||
|
|
|
|
48 БИЗНЕС А ВТОРСКИЙ ВЗГЛЯД
2постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.11.2010 по делу № А19-1828/10
Особое внимание следует уделить способам борьбы с возможными злоупотреблениями со стороны потенциальных кредиторов.
Во-первых, такие условия следует негативно оценивать, если они попали в договоры с потребителями, договоры присоединения (п. 2 ст. 428 ГК) или просто являются явно несправедливыми в индивидуально согласованных договорах (п. 3 ст. 428 ГК).
Во-вторых, если в состав заранее оцененных убытков проберутся какие-то совершенно неадекватные потери или размер убытков будет явно завышен, можно переквалифицировать данное условие в неустойку и, соответственно, снижать ее размер на основании ст. 333 ГК.
В-третьих, для признания института паушальными убытками у должника обязательно должна иметься возможность доказать отсутствие убытков или их меньший размер при рассмотрении спора о взыскании убытков.
Далее кратко оценим то, что происходит в отечественной судебной практике. Как водится, в ней полная неразбериха. Так всегда бывает, когда доктрина упускает тот или иной вопрос из сферы своего внимания.
П О З И Ц И Я 1
Заранее согласовать убытки в соглашении нельзя
Позиция, оценивающая допустимость заранее оцененных убытков по российскому праву, прослеживается в одном из постановлений ФАС Восточно-Сибирского округа. Ее можно назвать сверхформальной и ограничительной: несмотря на договорное условие о том, что применяются заранее оцененные убытки в размере 40 руб. за одну недопоставленную тонну угля, суд не просто возложил на истца обязанность доказывания им своих убытков, но и отказался считать данное условие неустойкой2.
Аналогичную точку зрения развивает АС Московского округа:
Ц И Т А Т А : «Убытки не могут быть запланированы и определены заранее,
в том числе их размер, сторонами экономических правоотношений.
Наличие убытков, их причинение виновными действиями лица, причинноследственная связь между действиями лица и убытками, размер убытков
подлежат доказыванию в каждом случае.
Позиция судов о том, что, поскольку стороны договоров достигли соглашения о последствиях несвоевременной оплаты ответчиком работ,
выраженных в виде причинения такой просрочкой убытков, факт наличия
причинно-следственной связи между допущенными ответчиком наруше-
ниями денежных обязательств и получением истцами убытков оспарива-
AP03_44-53_Egorov_bz.indd 48 |
|
|
2/22/18 3:32 PM |
|
|
||
|
|
|
|
arbitr-praktika.ru |
А Р Б И Т РА Ж Н А Я П РА К Т И К А Д Л Я Ю Р И С Т О В № 3 '2018 |
49 |
нию не подлежит, а потому считается установленным, недопустима в силу того, что состав убытков подлежит доказыванию… В законодательстве Российской Федерации нет института определения убытков в заранее согласованном размере. Напротив, российское законодательство исходит из принципа доказываемости юридического состава убытков и возложе-
ния бремени доказывания на истца»3.
П О З И Ц И Я 2
Заранее оцененные убытки — это неустойка
Например, ФАС Северо-Кавказского округа требования истца квалифицирует в качестве неустойки из следующего договорного положения: «В соответствии с пунктом 2.8.3 договора, если сроки поставки нарушаются, поставщик компенсирует покупателю согласованные и заранее оцененные убытки в размере 0,1 процента от суммы полученной предоплаты за продукцию за каждый день просрочки платежа»4.
В этом деле суд правильно переквалифицировал заранее оцененные убытки в неустойку, потому что, по сути, воля сторон сводилась именно к неустойке. Для того чтобы заранее исчислить убытки в виде 0,1 процента от суммы полученной предоплаты, нужно было указать в договоре какую-то привязку, объясняющую, почему убытки рассчитываются именно в таком размере (например, потому что кредитор получил кредит в банке и вынужден платить ему именно такую сумму).
3постановление АС Московского округа от 21.01.2015 по делу № А40-42680/14
4постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2014 по делу № А53-27651/2012
Институт заранее оцененных убытков нельзя отвергнуть на основании отсутствия его полного аналога в российском праве
В информационном письме от 26.02.2013 № 156 |
от общей суммы соглашения… общество полагало, |
|
Президиум ВАС представил позицию, согласно кото- |
что взыскание иностранным арбитражом заранее |
|
рой не может быть отторжения института заранее |
оцененных убытков противоречит компенсационной |
|
оцененных убытков как вообще неприемлемых |
природе гражданско-правовой ответственности… |
|
для российского правопорядка. Как следует из п. 5 |
Поскольку сторонами добровольно согласова- |
|
данного разъяснения, признание и приведение |
но условие об уплате одной стороне другой суммы |
|
в исполнение иностранного судебного или арби- |
заранее оцененных убытков в случае несоответ- |
|
тражного решения не может нарушать публичный |
ствия сведений, представленных в качестве гаран- |
|
порядок Российской Федерации на том лишь осно- |
тий и заверений при заключении соглашения, один |
|
вании, что в российском праве отсутствуют нормы, |
лишь факт отсутствия полного аналога данного инсти- |
|
аналогичные нормам примененного иностранного |
тута в законодательстве Российской Федерации |
|
права. В тексте соответствующего казуса обнаружи- |
при общем его соответствии основам правопорядка |
|
ваем следующую аргументацию: «...в качестве санк- |
Российской Федерации не может являться основа- |
|
ции за нарушение гарантий и заверений соглашение |
нием для применения оговорки о публичном поряд- |
|
предусматривало возмещение обществом компании |
ке и отказа на этом основании от принудительного |
|
заранее оцененных убытков в размере 8 процентов |
исполнения иностранного арбитражного решения». |
|
|
|
|
AP03_44-53_Egorov_bz.indd 49 |
|
|
2/22/18 3:32 PM |
|
|
||
|
|
|
|
50 БИЗНЕС А ВТОРСКИЙ ВЗГЛЯД
5постановление ФАС Уральского округа от 06.02.2013 по делу № А50-11086/2012
Аналогичное решение встречаем в практике ФАС Уральского округа:
Ц И Т А Т А : «Пунктом 2.8.3 договора поставки предусмотрена ответственность поставщика за несоблюдение сроков поставки в виде компенсации покупателю согласованных и заранее оцененных убытков в разме-
ре 0,1% от суммы полученной предоплаты за продукцию за каждый день
просрочки.
Оценив данное условие договора с учетом положений ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды обеих инстанций
пришли к выводу о том, что указанным пунктом договора установлена
договорная неустойка. Оснований для иного вывода у суда кассацион-
ной инстанции не имеется в силу ст. 286 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации»5.
Мы видим, что условия договоров, заключенных в разное время
вразных регионах Российской Федерации (Урал, Северный Кавказ) разными лицами, настолько похожи по содержанию, что совпадает даже номер условия в договоре (п. 2.8.3). По-видимому, речь должна идти о какой-то типовой форме договора, использованной сторонами в обоих случаях. К сожалению, уровень подготовки указанной проформы оставляет желать лучшего, так как ее разработчики явно хотели уйти от понятия неустойки, возможно, рассчитывая на неприменение к таким «заранее оцененным убыткам» ст. 333 ГК. Что из этого получилось, мы видим. Возможно, впредь следует доверять более авторитетным источникам. Может быть, есть смысл проверять применяемые проформы на семинарах повышения квалификации с лекторами, которые разбираются
вубытках и практике их применения. Чтобы потом было меньше разочарований в судах.
П О З И Ц И Я 3
Заранее оцененные — это полноценные убытки
Позиция о том, что заранее оцененные убытки являются разновидностью неустойки, оказывается довольно неприятной при банкротстве должника, поскольку в силу п. 3 ст. 137 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» суммы неустоек понижаются в реестре требований кредиторов в очередности (так называемая вторая подочередь третьей очереди).
Возможно, ФАС Северо-Западного округа ориентировался именно на это при установлении требований кредитора по взысканию заранее оцененных убытков в деле о банкротстве и расценил их
AP03_44-53_Egorov_bz.indd 50 |
|
|
2/22/18 3:32 PM |
|
|
||
|
|
|
|
arbitr-praktika.ru |
А Р Б И Т РА Ж Н А Я П РА К Т И К А Д Л Я Ю Р И С Т О В № 3 '2018 |
51 |
как полноценные убытки, а не как неустойку. Логически из этого следует включение их в первую подочередь третьей очереди требований кредиторов. Вот что указал суд.
Ц И Т А Т А : «Заключение лингвистической экспертизы, включающее перевод полного текста Решения Арбитража, оценено судом первой инстанции как содержащее вывод о том, что при переводе используемого в тексте Решения Арбитража термина liquidated damages равно допустимо использование русских терминов "неустойка" и "убытки".
Из заключения эксперта Пэра Магнуссона следует, что оговорка о заранее оцененных убытках относится к гражданской ответственности по шведскому законодательству. Заранее оцененные убытки могут полностью или частично компенсировать реально понесенные убытки; подлежат взысканию только в случае нарушения контрактных обязательств. Целью оговорок о заранее оцененных убытках является освобождение от бремени доказывания размера реально понесенных убытков стороны, пострадавшей от нарушения контракта.
С учетом очевидного приоритета соблюдения единства терминологического аппарата в рамках одного и того же документа кассационная инстанция находит обоснованным вывод апелляционного суда о том, что Решением Арбитража взысканы именно убытки Компании, размер которых стороны контракта заранее ограничили твердой суммой 5 000 000 евро за одно непостроенное и непоставленное судно, и такое ограничение само по себе не является достаточным основанием для квалификации спорной суммы как финансовой санкции с целью определения
очередности ее погашения в рамках дела о банкротстве»6.
Указанное в рассмотренных позициях расхождение в судебной практике давно уже должно было привести к вмешательству Верховного суда. Если он не знает о такой проблеме, то надеемся, что данная статья даст ему достаточный повод задуматься об этом***.
6постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.04.2014 по делу № А56-47238/2011
В договоре расписывайте заранее оцененные убытки конкретно и с обоснованием
Мы увидели, что в современной российской практике условие о заранее оцененных убытках подстерегают разные опасности: от полного непризнания до переквалификации в неустойку. Самое распространенное решение российских судов на сегодняшний
*** Ранее о наличии расхождений в судебной практике предупреждал П.А. Тарасов всвоей публикации: Тарасов П.А. Стороны заранее оценили возможные убытки от сделки.
Какпрописать такое условие в договоре // Арбитражная практика для юристов. 2016. №5. С. 50–53.
AP03_44-53_Egorov_bz.indd 51 |
|
|
2/22/18 3:32 PM |
|
|
||
|
|
|
|
52 БИЗНЕС А ВТОРСКИЙ ВЗГЛЯД
Даже если суд квалифицирует заранее оцененные убытки как неустойку, реальные убытки можно взыскать
день — переквалификация паушальных убытков в неустойку. Но если заранее оцененные убытки могут быть уменьшены судом по ст. 333 ГК, есть ли вообще смысл закреплять их в договоре? На наш взгляд, смысл есть. Аргументы:
1.Если в договоре описаны виды ожидаемых убытков, это усложняет задачу ответчика, ходатайствующего о снижении неустойки, поскольку ему сложнее доказать явную несоразмерность неустойки с последствиями нарушения обязательства.
2.Если кредитор закрепил в договоре наиболее вероятные собственные потери, он может рассчитывать на победу в процессе о взыскании самих убытков, поскольку против него не может быть заявлено возражение, например, о непредвидимости убытков или об отсутствии адекватной причинной связи между нарушением и потерями кредитора.
3.В суде можно отстоять позицию о том, что переброс бремени доказывания — это не процессуальный, а материальный институт
ипоэтому в силу свободы договора он допустим как определенное «усложнение» ответственности должника (но не ее расширение).
Итак, мы бегло рассмотрели расхождения в судебной практике. Не опасно ли в таком случае переходить на модель заранее оцененных убытков, расставаясь со старой доброй неустойкой? Повидимому, пока опасно.
Велик риск натолкнуться на формальную позицию (первая позиция), что никаких паушальных убытков вообще не может быть в договорах по российскому праву. Впрочем, эта позиция, уничтожающая договорное условие и ничего не предлагающая взамен (хотя бы переквалификацию в неустойку), просто никак не соотносится с принципом частной автономии. Неуважение к воле сторон в частном праве — это один из самых больших грехов, которые может позволить себе суд. Но таковы реалии, и с ними приходится считаться.
Тем не менее историю пишут смелые люди, и вы можете попробовать закрепить паушальные убытки в договоре. В отсутствие развитой доктрины (судье банально некуда будет посмотреть, чтобы разобраться с проблемой) очень рекомендуется по максимуму прописать режим этих убытков в самом договоре. Условия нужно формулировать так, чтобы при их прочтении у судьи не возникало ощущения, что одна сторона обманывает другую. Он должен видеть, что стороны имели представление о реальном хозяйственном
AP03_44-53_Egorov_bz.indd 52 |
|
|
2/22/18 3:32 PM |
|
|
||
|
|
|
|
arbitr-praktika.ru |
А Р Б И Т РА Ж Н А Я П РА К Т И К А Д Л Я Ю Р И С Т О В № 3 '2018 |
53 |
интересе кредитора и хотели установить определенный баланс интересов кредитора и должника.
Паушальные убытки желательно расписать конкретно и с обоснованием. Не просто «миллион», а откуда он взялся (например, неполученная прибыль от якорного арендатора за период поиска новых арендаторов; средняя сумма оплаты услуг риелтора за подбор нового варианта и т.п.).
Такие договорные условия могут оказаться беспроигрышными. Либо они просто сработают (суд согласится с перераспределением бремени доказывания в силу принципа свободы договора), и тогда ваше имя впишут в историю современного развития частного права России.
Либо суд оценит их как неустойку. Казалось бы, вы проиграли. Ничего подобного. У вас и так изначально был этот вариант с неустойкой. Так он и получился. Да, не получились паушальные убытки. Ну, получится в другой раз, в другом суде. Проигрыша нет. Есть один только выигрыш. Или может быть такое, что суд признает неустойкой ваши заранее оцененные убытки и очень сильно ее снизит.
Расстроитесь? Напрасно! Вы же можете взыскать реальные убытки сверх неустойки? Можете. Надо пробовать. И ваши договорные условия вам очень помогут. Разумная степень достоверности убытков (новелла из п. 5 ст. 393 ГК), можно сказать, уже у вас в руках. Если вы прислушались к советам, данным выше, и расписали всю историю возникновения своих заранее оцененных убытков.
Мы искренне верим, что у вас получится. Что же касается необоснованного снижения неустойки судами, то это отдельная история. И разговор о ней впереди
AP03_44-53_Egorov_bz.indd 53 |
|
|
2/22/18 3:32 PM |
|
|
||
|
|
|
|