Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве

(Коциоль Х.)

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

Документ предоставлен КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Дата сохранения: 29.03.2020

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

ТРАДИЦИОННЫЙ ПОДХОД К ПРЕВЕНЦИИ В ДЕЛИКТНОМ ПРАВЕ <*>, <**>, <1>

Х. КОЦИОЛЬ

--------------------------------

<*> Перевод выполнен по: Koziol H. Prevention under Tort Law from a Traditional Point of View // Prevention in Law / L. Tichy, J. Hradek (eds.). Centrum pravni komparatistiky Pravnicke fakulty Univerzity Karlovy v Praze, 2013. P. 133 - 157. - Примеч. ред.

<**> Коциоль Хельмут (Koziol Helmut) (род. 07.04.1940) - Dr. jur., известный австрийский цивилист, профессор гражданского права Венского университета в отставке, член Европейской группы по деликтному праву (European Group on Tort Law), член редакционного совета журнала "Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht" (Германия), почетный главный редактор журнала "Journal of European Tort Law", член Консультативного совета журнала "Journal of Tort Law" и бывший редактор австрийского юридического журнала "Bank-Archiv", действительный член Австрийской академии наук, член Европейской Академии, почетный профессор университетов г. Грац (Австрия), г. Будапешт (Венгрия) и г. Яньтай (Китай) и почетный доктор права университетов г. Инсбрук (Австрия) и г. Будапешт (Венгрия).

Хельмут Коциоль являлся членом Совета Германской ассоциации банковского права и Исполнительного комитета немецкоговорящих цивилистов (Zivilrechtslehrervereinigung), а также членом Комиссии Министерства юстиции Австрии по пересмотру австрийского деликтного права. С 2002 г. по 2008 г. он занимал пост управляющего директора Института европейского деликтного права Австрийской академии наук. В настоящее время он является управляющим директором Европейского центра деликтного и страхового права (European Centre of Tort and Insurance Law (ECTIL)) в Вене (Австрия) и почетным научным сотрудником Института европейского деликтного права (Institute for European Tort Law) (Австрия).

Профессор Хельмут Коциоль (Вена) - один из самых известных в мире специалистов в области деликтного и банковского права, соавтор наиболее авторитетного учебника по гражданскому праву Австрии (Grundriss des burgerlichen Rechts) и автор работы "The Basic Questions of Tort Law from a Germanic Perspective" (2012). - Примеч. ред.

<1> Я должен выразить благодарность Mag. Марлен Штайнингер (Marlene Steininger) за трудоемкое адаптирование текста установленным редактором требованиям.

Профессор Х. Коциоль исследует устрашение (превенцию) как функцию деликтного права. Автор поддерживает традиционный взгляд на функции деликтного права, в основе которого лежит компенсация. Далее он критически оценивает превентивную функцию, главным образом в связи с несовместимостью экономического анализа права, сторонники которого рассматривают функцию устрашения как основную, с базисными принципами континентального права возмещения убытков. Автор обсуждает аргументы против первостепенности превентивной функции, в частности неспособность деликтного права реагировать на действия, заслуживающие превенции, но не причинившие убытков (например, подготовительные действия или покушения на совершение деликтов); переоценку способности правонарушителя к анализу выгод и издержек; нарушение принципа двустороннего обоснования требований. По мнению автора, превенция скорее является побочным эффектом, чем функцией деликтного права. Автор соглашается, что некоторые

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

гражданско-правовые средства защиты имеют или могут иметь превенцию в качестве основной цели, но подчеркивает, что такие средства защиты находятся за пределами деликтного права.

Ключевые слова: превенция; устрашение; компенсация; наказание; функции деликтного права; деликтное право; страхование; штрафные убытки; экономический анализ права.

Prevention under tort law from a traditional point of view

H. Koziol

Koziol Helmut (Vienna) - Retired Law Professor of the University of Vienna, Member of the European Group on Tort Law, Director of the European Centre of Tort and Insurance Law (ECTIL).

Prof. H. Koziol studies deterrent (preventive) function of tort law. The author supports traditional view on the functions of tort law having compensation in its heart. He further expresses skepticism towards preventive function mainly due to the inconsistence of the law and economics approach, which treats deterrent function of tort law as a primary, with the main principles of the continental law of damages. The author elaborates on the arguments against supremacy of preventive function, in particular inability of tort law to react to acts that are worth prevention but do not cause damages (e.g., preparatory actions or attempt to tort); overestimation of tortfeasor's ability to costs and benefits analysis; violation of principle of mutual justification of claims. In the author's view, prevention is a side effect rather than a function of tort law. The author accepts that some civil law remedies have or may have deterrence as a main purpose, but underlines that such remedies are out of scope of tort law.

Key words: prevention; deterrence; retribution; compensation; functions of tort law; tort law; insurance; punitive damages; law and economics.

1. Введение: возмещение и превенция

Веками <1> в европейских континентальных правовых системах <2> считается практически бесспорным, что основной задачей института убытков (Schadenersatzrecht), как это следует из его немецкого наименования, является возмещение уже причиненных убытков; аналогичный подход в определенной степени принят и в общем праве <3>. Так, почтенный § 1295(1) Всеобщего гражданского уложения Австрии (Allgemeines burgerliches Gesetzbuch (далее - ABGB)) под заголовком "Обязанность возместить" говорит следующее:

--------------------------------

<1> См. об этом: Jansen N. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann (Hgs.). Bd. II. Mohr Siebeck, 2007. § 249 - 253, 255. Rn. 17 ff.

<2> Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. Springer, 1996. S. 187 ff.; Magnus U. Comparative Report on the Law of Damages // Unification of Tort Law: Damages / U. Magnus (ed.). Kluwer Law International, 2001. P. 185; Meder S. Kann Schadensersatz Strafe sein? // Festschrift fur Hinrich Ruping. Herbert Utz Verlag, 2009. S. 125 ff.; Schafer C. Strafe und Prevention im Burgerlichen Recht // Archivfurdie civilistische Praxis. 2002. Bd. 202. Heft 3. S. 399 f., 414 ff.; Schiemann G. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhaltnisse. § 249 - 254 (Schadensersatzrecht) / M. Martinek, G. Schiemann (Hgs.). Neubearbeitung 2005. Sellier; De Gruyter, 2005. Vor § 249 ff. Rn. 3; Schlobach K. Das Praventionsprinzip im Recht des Schadensersatzes. Nomos, 2004. S. 6 ff.; Wilhelmi R. Risikoschutz durch Privatrecht. Mohr Siebeck, 2009. S. 62 f. Европейское право также считает задачу

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

возмещения основной (см.: Kelliher D. Aims and Scope // Tort Law of the European Community / H. Koziol, R. Schulze (eds.). Springer, 2008. P. 10 ff.; Oliphant K. The Nature and Assessment of Damages // Ibid. P. 241; Oskierski J.-T. Schadensersatz im Europaischen Recht: Eine vergleichende Untersuchung des Acquis Communautaire und der EMRK. Nomos, 2010. S. 85 f.).

<3> Ср.: Baez B. III. Tort Law in the USA. Kluwer Law International, 2010. P. 31; Cane P. Atiyah's Accidents, Compensation and the Law. 7th ed. Cambridge University Press, 2006. P. 408 ff.; Deakin S., Johnston A., Markesinis B. Markesinis and Deakin's Tort Law. 6th ed. Oxford University Press, 2007. P. 52; Quill E. Torts in Ireland. 3rd ed. Gill & Macmillan, 2009. P. 3 f.

"Каждый имеет право требовать возмещения вреда от лица, виновно причинившего этот вред..."

<1>.

--------------------------------

<1> Перевод Б.К. Штайнингер (B.C. Steininger) (European Tort Law: Basic Texts / K. Oliphant, B.C. Steininger (eds.). Jan Sramek Verlag, 2011. P. 2).

Аналогичным образом § 823(1) ("Обязанность возмещения вреда") значительно более молодого Германского гражданского уложения (Burgerliches Gesetzbuch (далее - BGB)) гласит:

Лицо, противоправными умышленными или небрежными действиями причинившее вред жизни, телесной неприкосновенности или здоровью либо нарушившее свободу, право собственности или иное право другого лица, обязано возместить потерпевшему понесенные вследствие этого убытки" <1>.

--------------------------------

<1> Параграф 249(1) ("Пределы и расчет компенсации") BGB устанавливает: "Лицо, обязанное возместить убытки, должно восстановить состояние, которое существовало бы, если бы не наступило обстоятельство, приведшее к возникновению убытков" (перевод Й. Федтке и В. Вагнер-фон Паппа (European Tort Law: Basic Texts / K. Oliphant, B.C. Steininger (eds.). P. 91, 93)).

Статьи 41 и 43 Швейцарского обязательственного закона (Obligationengesetz (OG)) также однозначно говорят о "возмещении". Аналогичным образом первое предложение ст. 10:101 Принципов европейского деликтного права (Principles of European Tort Law (далее - PETL)) <1>, разработанных европейской группой по деликтному праву (European Group on Tort Law (EGTL)), подчеркивает компенсаторную функцию деликтного права:

--------------------------------

<1> См. об этом: Magnus U. Nature and Purpose of Damages // European Group on Tort Law. Principles of European Tort Law: Text and Commentary. Springer, 2005. P. 149 ff.

"Убытки - это денежный платеж, направленный на компенсацию потерь потерпевшего, т.е. предназначенный восстановить положение (насколько это возможно с помощью денег), в котором он бы находился, если бы деликт не был совершен".

То же самое можно сказать и о проекте Общей системы координат европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее - DCFR)); базовое правило, закрепленное в ст. I:101(1) гл. VI,

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

гласит:

"Лицо, которому причинен юридически значимый вред, вправе требовать его возмещения от лица, умышленно или небрежно его причинившего или иным образом ответственного за его причинение".

Таким образом, речь явно идет именно о компенсации или возмещении убытков. Следует отметить, что этот вывод справедлив и для нематериального вреда <1>.

--------------------------------

<1> Bydlinski F. Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem // Juristische Blatter. 1965. S. 253 f.; Karner E. Der Ersatz ideeller Schaden bei Korperverletzung. Springer, 1999. S. 88 f., 132 ff.; Kondgen J. Haftpflichtfunktionen und Immaterialschaden: Am Beispiel von Schmerzensgeld bei Gefahrdungshaftung. Duncker & Humblot, 1976. S. 84 ff.; Lorenz E. Immaterieller Schaden und "billige Entschadigung in Geld". Duncker & Humblot, 1981. S. 95 ff.; см. также ст. 10:301 PETL; см., однако: Deutsch E. Allgemeines Haftungsrecht. 2. Aufl. Heymanns, 1996. Rn. 904 ff.; Oetker H. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: In 11 Bde. Bd. 2: Schuldrecht. Allgemeiner Teil (§ 241 - 432). 5. Aufl. C.H. Beck, 2007. Vor § 253. Rn. 13; рассмотрение этого комплекса проблем со сравнительно-правовой точки зрения см.: Bruggemeier G. Prinzipien des Haftungsrechts. Nomos, 1999. S. 189 ff.; Koch B. A., Koziol H. Comparative Analysis // Compensation for Personal Injury in a Comparative Perspective / B.A. Koch, H. Koziol (eds.). Springer, 2003. P. 420, 424 f.; Rogers W.V.H. Comparative Report of a Project Carried Out by the European Centre of Tort and Insurance Law // Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective / W.V.H. Rogers (ed.). Springer, 2001. P. 251 ff.

Обоснованность данного подхода также подтверждается тем, что потребность каждой правовой системы в правилах о возмещении убытков обеспечивается исключительно нормами деликтного права; это верно как минимум для европейских континентальных правовых систем.

Тем не менее со временем о компенсаторной природе деликтного права снова стали высказываться со скептицизмом. Одним из таких скептиков является Кетц (Kotz) <1>, однако его скептицизм, похоже, в первую очередь основан на том, что он ожидает от этой концепции разрешения вопросов, разрешать которые она не должна, и, более того, по понятным причинам не способна. Это в особенности применимо к аргументу о том, что возмещение ущерба требуется далеко не всегда, и потому данный принцип не объясняет, какие цели преследовал законодатель, устанавливая основания для возмещения убытков. Во-первых, такой же аргумент можно выдвинуть и против позиции, согласно которой главной функцией деликтного права является устрашение: устрашение требуется далеко не всегда, и принцип устрашения не дает какого-либо понимания того, какие основания влекут за собой применение мер устрашения. Во-вторых, необходимо подчеркнуть, что идея о компенсаторной природе, конечно, не имеет своей целью объяснение оснований для привлечения к ответственности, а направлена только на то, чтобы определить, какую функцию должно выполнять деликтное право, если условия для наступления ответственности выполнены <2>. Идея о компенсаторной природе четко выражает задачу континентального европейского деликтного права <3>, выступает в качестве ориентира для определения пределов возмещения убытков и, соответственно, исключает введение правил о штрафных убытках <4> или о возврате незаконно присвоенного обогащения (disgorgement) в институт убытков. Это подтверждает, что следование компенсаторной концепции может помочь избежать многих ошибочных выводов, что обусловливает важность придания особого значения данной идее.

Статья: Традиционный подход к превенции в деликтном праве (Коциоль Х.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 29.03.2020

("Вестник гражданского права", 2014, N 5)

--------------------------------

<1> Kotz H. Ziele des Haftungsrechts // Festschrift fur Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag am 13. Marz 1990. De Gruyter, 1990. S. 644 f.; ср. также: Moller R. Das Praventionsprinzip des Schadensrechts. Duncker & Humblot, 2006. S. 247 ff.; Ott C., Schafer H.-B. Die Anreiz und Abschreckungsfunktion im Zivilrecht // Die Praventivwirkung zivilund strafrechtlicher Sanktionen / C. Ott, H.-B. Schafer (Hgs.). Mohr Siebeck, 1999. S. 135 f.; Schiemann G. Argumente und Prinzipien bei der Fortbildung des Schadensrechts. C.H. Beck, 1981. S. 185 ff.; Visscher L.T. Economic Analysis of Punitive Damages // Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives / H. Koziol, V. Wilcox (eds.). Springer, 2009. P. 6, 57; Wagner G. in: Munchener Kommentar zum zum Burgerlichen Gesetzbuch: In 11 Bde. Bd. 5: Schuldrecht. Besonderer Teil III (§ 705 - 853). 5. Aufl. C.H. Beck, 2009. Vor § 823. Rn. 38 f.; Wagner G. Prevention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht - Anmassung oder legitime Aufgabe? // Archiv fur die civilistische Praxis. 2006. Bd. 206. Heft 2/3. S. 453 ff.

<2> Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 187 f.; Idem. Causation as a Legal Phenomenon // Causation in Law / L. Tichy (ed.). Univerzita Karlova v Praze, 2007. P. 12 f.; ср. также: Wilhelmi R. Op. cit. S. 63, 65 f.

<3> Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. S. 187 f.

<4> См. ниже; см. также: Koziol H. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Jan Sramek Verlag, 2010. Rz. 1/22, 2/55 ff.

Однако необходимо отметить, что в настоящее время многими признается, что деликтное право выполняет также превентивную функцию или функцию устрашения. Более того, сегодня модно отрицать идею о компенсаторной природе и перемещать фокус на наказание <1> или на функцию устрашения как на основную <2>: так, убытки могут быть намного больше или меньше, чем причиненные потерпевшему потери. Даже с первого взгляда эти теории выглядят спорными, поскольку противоречат позитивному праву. Более того, любое превращение деликтного права в инструмент прежде всего устрашения повлечет за собой возникновение пробела в правовом регулировании: как показывают история права и сравнительное правоведение, существует потребность в правилах, которые в первую очередь направлены на возмещение убытков. Поэтому не представляется мудрым отделять современное деликтное право, направленное на возмещение убытков, от задачи, которую оно выполняло до настоящего времени, тем самым создавая необходимость в новой отрасли права, посвященной возмещению убытков, которая по сути будет совпадать с существующими сейчас правилами.

--------------------------------

<1> Посредством "штрафных убытков" (см. об этом: Bar Chr. von. Gemeineuropaisches Deliktsrecht. Bd. I: Die Kernbereiche des Deliktsrechts, seine Angleichung in Europa und seine Einbettung in die Gesamtrechtsordnungen. C.H. Beck, 1996. Rn. 608 ff.; Koziol H., Schulze R. Conclusio // Tort Law of the European Community. H. Koziol, R. Schulze (eds.). P. 596 f.; Koziol H. Punitive Damages: Admission into the Seventh Legal Heaven or Eternal Damnation? // Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives / H. Koziol, V. Wilcox (eds.). P. 275 ff.

<2> См.: Ott C., Schafer H.-B. Op. cit. P. 132 ff.; Wagner G. Prevention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht - Anmassung oder legitime Aufgabe? S. 451 ff.; Visscher L.T. Op. cit. P. 222 ff.