случаи обогащения владением, а не правом собственности на нее, что представляется недопустимым.

2. Случай смешения вещей, определяемых родовыми признаками

Еще одним случаем использования кондикции владения для Д.В. Новака является смешение вещей, определяемых родовыми признаками. Невозможность виндикации в связи с утратой индивидуализации не означает для указанного автора прекращения права собственности потерпевшего на смешавшиеся вещи. Аргументы Д.В. Новака в защиту своей позиции можно суммировать следующим образом: в законе отсутствует норма, предусматривающая подобное основание прекращения права собственности, а само прекращение права собственности в такой ситуации неразумно и несправедливо.

Мы полагаем, что ratio legis правила о прекращении права собственности состоит в установлении правовой определенности, а также адекватного правового режима возникших в результате смешения отношений. Приводимая Д.В. Новаком в качестве доказательства по аналогии ситуация с сохранением права собственности при краже вещи или ином выбытии вещи из владения собственника существенно отличается от случая смешения вещей, так как при смешении утрата возможности идентификации вещи носит абсолютный и необратимый характер. Как было указано нами ранее <74>, в случае признания сохранения права собственности на смешавшиеся вещи, становится непонятным, что является объектом такого права собственности, в отношении чего и каким образом могут быть реализованы правомочия такого собственника, т.е. правовая конструкция перестает соответствовать опосредуемым ею фактическим отношениям.

--------------------------------

<74> Гербутов В.С. Обзор диссертаций, посвященных неосновательному обогащению // Вестник гражданского права. 2008. N 2.

В качестве единственного последствия такой ситуации Д.В. Новак указывает возможность применения кондикции владения. Предлагая истребовать кондикционным иском смешавшиеся вещи в натуре, автор соглашается, что среди возвращаемых вещей могут оказаться и те самые вещи, которыми ранее владел собственник, однако, по его мнению, это не имеет никакого значения, ни правового, ни экономического, так как кондикционное правоотношение носит не вещный, а обязательственный характер и принцип специализации в данном случае не действует. Подобные рассуждения не могут не вызывать удивления. Если при смешении право собственности на смешавшиеся вещи не прекращается, то об обогащении можно говорить лишь в форме приобретения владения такими вещами. Соответственно возврату подлежит также лишь владение. Если потерпевшему возвращается владение не теми же самыми вещами, тогда получается, что потерпевший сохраняет право собственности на смешавшиеся ранее вещи, дополнительно получая еще и владение аналогичным количеством вещей, которые, однако, находятся в собственности приобретателя. Приобретатель же продолжает владеть ранее неосновательно полученными вещами, не становясь их собственником. Учитывая то, что зачет вещных прав в отечественном правопорядке невозможен, складывается весьма любопытная ситуация в отношении титулов лиц на имущество, находящееся в их владении. Показательно, что применительно к vindicatio quantitatis Д.В. Новак сам возражает против предлагаемой Г.С. Васильевым презумпции о том, что истребуемые вещи являются именно теми, что и были утрачены при смешении, и указывает, что освобождение истца от бремени доказывания тождества истребуемых по виндикации вещей вызывает серьезные сомнения с точки зрения действующего права. Это же возражение мы можем применить и к его собственной позиции.

Еще одним примером можно продемонстрировать неудовлетворительность рассматриваемого

предложения. Если после смешения лицо, владеющее вещами, безвозмездно передает вещи третьему лицу, то наш собственник оказывается беззащитным: к третьему лицу виндикация неприменима в связи с невозможностью индивидуализации вещи, оснований для деликтного иска, скорее всего, нет, а иск о возмещении стоимости владения вещами также оказывается недоступным, так как невозможно определить стоимость владения вещью.

Сказанное свидетельствует о том, что сохранение права собственности за предыдущим владельцем порождает проблем больше, чем их решает. В связи с этим не удивительно, что и в иностранных правопорядках кондикция владения не используется в подобных случаях. В странах германской правовой семьи в случае смешения вещей, определяемых родовыми признаками, право собственности потерпевшего прекращается с возникновением иска либо из неосновательного обогащения (Швейцария), либо общей долевой собственности (Германия, Австрия). Во Франции право собственности потерпевшего при смешении не прекращается, так как смешение вещей, определяемых родовыми признаками, рассматривается как обстоятельство, влекущее возникновение делимой вещи, на составные части которой сохраняются предшествующие права собственности. Для требования о разделении смешанных вещей предусматривается специальный иск (ст. 573 ФГК). В Италии, несмотря на наличие ст. 939 итальянского Гражданского кодекса, предусматривающей возникновение общей собственности, и доктрина, и судебная практика склоняются к признанию возникновения права собственности приобретателя на всю массу смешавшихся вещей <75>.

--------------------------------

<75> См. об этом: Schlechtriem P. Op. cit. S. 267 - 275.

Так как отечественным правом не предусматривается аналог специального французского иска о разделении, а возникновения долевой собственности мы в этом случае не допускаем, то единственным решением остается признание прекращения права собственности у потерпевшего и его возникновение у приобретателя смешавшихся вещей. В качестве образца мы можем использовать опыт Швейцарии, в праве которой, как и в отечественном, отсутствует норма о последствии смешения родовых вещей. При этом и господствующая доктрина, и судебная практика исходят из прекращения права собственности у потерпевшего и его возникновения у приобретателя <76>.

--------------------------------

<76> Schlechtriem P. Ibid. S. 268.

3. Случай утраты владения неуправомоченным лицом

Помимо вышерассмотренных случаев Д.В. Новак предлагает предоставить кондикционный иск о восстановлении владения не управомоченному на владение лицу <77>. В обоснование целесообразности этого рассматриваемый автор, во-первых, указывает на несомненную справедливость подобной защиты (не приводя, правда, доказательств подобной справедливости), во-вторых, ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ от 25 марта 2008 г. N 13675/07, в котором стороне, передавшей владение вещью по незаключенному договору, ВАС РФ возвратил вещь, несмотря на недоказанность права собственности на нее.

--------------------------------

<77> Для управомоченного же лица такой иск будет являться невозможным в силу отстаиваемого

автором принципа недопустимости конкуренции исков и наличия у такого лица требования из ст. 301 (305) или 234 ГК РФ.

Прежде всего мы позволим себе выразить сомнения касательно бесспорности тезиса о справедливости предоставления неуправомоченному лицу общей возможности защиты владения посредством кондикционного иска. Во-первых, данный вопрос частично обсуждался в литературе применительно к необходимости доказывания титула на имущество, переданное по недействительной сделке, при предъявлении требования о реституции из ст. 167 ГК РФ. При этом, по мнению многих специалистов, предоставление неуправомоченному лицу возможности истребования вещи по ст. 167 ГК РФ является недопустимым de lege ferenda <78>. Во-вторых, как было указано ранее, и в Германии допустимость кондикции владения из обогащения иным образом, чем предоставление, была со временем ограничена случаями лишения титульного владения, в том числе по соображениям справедливости.

--------------------------------

<78> Д.О. Тузов отстаивает данный тезис и de lege lata (см.: Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006. С. 256 - 260). См. также: Байбак В.В. Реституционные, кондикционные и виндикационные требования в гражданском обороте // Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова.

Предоставление защиты не управомоченному на владение лицу в отсутствие прямого указания закона и сформировавшейся правовой доктрины требует серьезного цивильно-политического обоснования, которое нам не удалось найти в работе Д.В. Новака. В силу отсутствия в отечественном праве дифференциации случаев обогащения (п. 2 ст. 1102 ГК РФ прямо исходит из обратного) предоставление кондикции владения приведет к возможности ее использования во всех случаях утраты беститульного владения. В связи со сказанным утверждение Д.В. Новака о необходимости предоставления неуправомоченному лицу возможности восстанавливать владение вещью кондикционным иском следует признать совершенно не обоснованным. Не лишним здесь будет напомнить, что, по мнению ряда ученых, предоставление классической владельческой защиты беститульному владельцу являлось лишь вынужденным последствием создания механизма облегченной (провизорной) защиты титульного владения <79>. Предоставление же подобной защиты исключительно беститульному владельцу противоречит смыслу и назначению владельческой защиты. С точки зрения облегчения защиты титульного владения рассматривалась и сама кондикция владения (см. выше позицию Франца Филиппа фон Кюбеля и Франка Клинкхаммера).

--------------------------------

<79> Иеринг Р. фон. Указ. соч. С. 545.

Тем не менее, учитывая германский опыт (а именно допустимость кондикционной защиты беститульного владения при обогащении из предоставления), отдельно следует остановиться на случае истребования имущества, переданного по незаключенному договору. Если все же признать достойным защиты интерес неуправомоченной стороны незаключенного договора <80>, мы хотели бы предложить следующее видение возможного решения проблемы. При признании договора незаключенным переданное по нему имущество должно истребоваться по правилам ст. 167 ГК РФ. Это решение будет способствовать установлению единого правового режима для незаключенных и недействительных договоров. Отметим, что в доктрине разделение договоров на незаключенные и

недействительные, а также последствия подобного разделения не раз подвергались критике и специалисты уже высказывались за необходимость распространения действия ст. 167 ГК РФ на случаи незаключенных договоров <81>. Кроме того, следует учитывать, что в Германии при обогащении из предоставления основной случай применения кондикции владения - истребование исполненного по недействительной сделке, что в российском праве и сейчас опосредуется именно реституционным иском из ст. 167 ГК РФ <82>.

--------------------------------

<80> Вопрос о том, чьи именно интересы должны защищаться отсутствием необходимости доказывать титул на переданное по незаключенному договору имущество для его истребования (неуправомоченной стороны или управомоченной и освобождаемой от дополнительных трудностей доказывания титула), требует более детального рассмотрения.

<81> Степанова И.Е. Правовая природа незаключенного договора // Закон. 2007. N 6; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть первая (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Издательство "Юрайт", 2002; Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве (теория и практика оспаривания). М.: Статут, 2008. С. 89 - 92.

<82> Представляется, что изложенный выше материал дает пищу для размышления по следующему вопросу. Германская кондикция владения при обогащении вследствие предоставления по основаниям возникновения, сфере применения и своим последствиям практически совпадает с отечественным требованием из ст. 167 ГК РФ, когда последнее понимается не как разновидность виндикации или иска из неосновательного обогащения (позиция Д.О. Тузова), а как специальное требование, в основании которого лежит исполнение по недействительной сделке вне зависимости от права стороны сделки на переданную вещь. Однако в российском праве при утрате стороной вещи, полученной по недействительной сделке, речь обычно идет об обязанности такой стороны возместить ее стоимость в деньгах (см., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 июля 2008 г. по делу N А56-8458/2005), тогда как в Германии возмещение стоимости владения вещью невозможно. В то же самое время безусловная обязанность компенсировать стоимость переданного по недействительной сделке имущества при невозможности возврата в натуре и в российском праве уже была подвергнута сомнению, в частности, наиболее известными специалистами в области реституции Д.О. Тузовым и К.И. Скловским. Несмотря на концептуальное различие взглядов указанных авторов на природу реституции, по мнению обоих, обязанность возмещения стоимости вещи возникает не просто в силу невозможности ее возврата в натуре. К.И. Скловский пишет о необходимости наличия неосновательного обогащения у стороны по сделке (например, когда вещь была потреблена такой стороной) (см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб., доп. М.: Статут, 2008. С. 643 - 644). Согласно позиции Д.О. Тузова, компенсационная реституция имеет место или в рамках обязательства из неосновательного обогащения, или в рамках обязательства по реализации ответственности получателя (см.: Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М.: Статут, 2007. С. 467 - 474). Таким образом, оказывается, что в российском праве требование из ст. 167 ГК РФ применительно к вещам по сути является аналогом германской кондикции владения при обогащении из предоставления. Предварительно вывод может быть сформулирован даже более широко: реституционное требование из ст. 167 ГК РФ практически совпадает с германским иском из неосновательного обогащения в результате предоставления. Разумеется, решение некоторых частных вопросов (например, управомоченность третьих лиц на предъявление требования) может быть различным, однако в целом сходство указанных требований заслуживает пристального внимания и дальнейшего исследования.

Подводя итог предшествующему изложению, мы можем заключить, что несмотря на все усилия

Д.В. Новака места для иска из неосновательного обогащения владением вещью в отечественном правопорядке пока не найдено. История развития института в германском праве в данном случае может служить лишь одним из аргументов против его введения в России. Владение вещью по российскому праву, в отличие от германского, не является правовой позицией (что, в частности, вызвано отсутствием владельческой защиты). Наличие защиты титульного владения в соответствии со ст. 301, 305 и 234 ГК РФ, а также реституционного иска по ст. 167 ГК РФ для случаев недействительности сделки делает избыточной кондикционную защиту владения <83>. Этот вывод тем более очевиден, если при применении кондикции владения исходить из принципа субсидиарности. При исключении конкуренции исков кондикционная защита владения превращается в защиту исключительно неправомерного владения, полезность чего крайне сомнительна.

--------------------------------

<83> Кондикция владения при обогащении не из предоставления в Германии доступна только титульному владельцу, поэтому основное преимущество кондикции по сравнению с иском из титульного владения - отсутствие необходимости доказательства титула - в данном случае исчезает, однако для Германии данная проблема не стоит, так как владельцы с обязательственным титулом не имеют иска, аналогичного ст. 301 ГК РФ (применяемого в России в силу ст. 305 ГК РФ).