кондикции владения в России. Тем не менее мы считаем необходимым обратиться к дальнейшим рассуждениям Д.В. Новака, так как имеются основания полагать, что проблемы имущественной и тем более экономической ценности владения не являются определяющими для признания или отрицания кондикции владения. Как было указано ранее, в современном германском праве даже значение имущественной ценности предмета обогащения в случае кондикции из предоставления вообще игнорируется.

Соотношение кондикции владения с иными требованиями

Вопрос о соотношении кондикции владения с иными требованиями Д.В. Новак решает посредством принципа субсидиарности иска из неосновательного обогащения, вытекающего, по его мнению, из ст. 1103 ГК РФ. В результате Д.В. Новаком делается вывод, что кондикция владения приходит на помощь потерпевшему, когда виндикация становится объективно невозможной. Это происходит, во-первых, в форме требования о возмещении стоимости вещи, попавшей в чужое незаконное владение, при ее утрате ответчиком; во-вторых, когда вещи, определяемые родовыми признаками, смешались с аналогичными вещами иного лица с утратой возможности их индивидуализации для целей виндикационного иска. Кроме этих случаев, Д.В. Новак предлагает предоставить кондикцию владения не управомоченному на владение лицу, утратившему владение вещью.

В качестве предварительного замечания отметим, что сам по себе вывод о субсидиарности иска из неосновательного обогащения в силу ст. 1103 ГК РФ, по нашему мнению, ошибочен. Не имея возможности подробно останавливаться на этой проблеме в рамках настоящей статьи, ограничимся следующим. Вопрос о соотношении кондикции владения с иными требованиями должен решаться как часть общего вопроса о допустимости конкуренции исков в российском гражданском праве. Статья же 1103 ГК РФ представляет собой прием законодательной техники, с помощью которого достаточно подробные нормы гл. 60 ГК РФ в отдельных случаях могут применяться к иным, менее регламентированным требованиям. Это никоим образом не дает оснований считать обязательства из неосновательного обогащения "особым родом обязательств", чье надлежащее место - "в общей части обязательственного права (разд. III ГК) или общих положениях ГК (разд. I)" <57>. Для сравнения, как уже указывалось выше, в относительно близком нам германском праве даже группы случаев самого неосновательного обогащения рассматриваются как в своей сути различные институты.

--------------------------------

<57> Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (глава 60) // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

По нашему мнению, не менее ошибочна попытка объяснения сферы применения ст. 1103 ГК РФ "концепцией самостоятельного и второстепенного значения факта неосновательного обогащения" <58>. Нормы гл. 60 ГК РФ могут применяться к иным требованиям не в силу наличия неосновательного обогащения у ответчиков по таким требованиям, а просто в силу схожести регулируемых отношений и справедливого распределения рисков между сторонами. Показательно, что ст. 1103 ГК РФ не содержит требования о наличии неосновательного обогащения ответчика для субсидиарного применения норм гл. 60 ГК РФ. Наш вывод иллюстрируется следующим примером. К требованию о компенсации стоимости имущества, переданного по недействительной сделке, применяется ст. 1105 ГК РФ в отношении, во-первых, даты определения стоимости переданного

имущества, во-вторых, обязанности приобретателя возместить убытки потерпевшему, вызванные изменением стоимости имущества <59>. При этом согласно распространенному мнению ни о каком обогащении в случае недействительной сделки речь может и не идти, когда равноценное исполнение было произведено обеими сторонами <60>. Тем не менее ст. 1105 ГК РФ должна применяться к реституционному требованию вне зависимости от того, привело ли исполнение сделки к неосновательному обогащению одной из сторон.

--------------------------------

<58> Как указал Д.В. Новак, наличие неосновательного обогащения при возникновении требований, предусмотренных ст. 1103 ГК РФ, является основанием субсидиарного применения норм о неосновательном обогащении к таким требованиям (см.: Новак Д.В. Указ. соч. С. 298).

<59> См.: Климович А.В. Кондикционные обязательства в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2002. С. 212.

<60> См., например: Новак Д.В. Указ. соч. С. 297.

Вернемся, однако, к основному интересующему нас вопросу. Для целей настоящей статьи тезис Д.В. Новака о субсидиарности кондикции владения в российском праве имеет существенное значение, так как его реализация должна влечь за собой решительный и полный отказ от кондикции владения, что будет продемонстрировано далее. Обратимся к возможным, по мнению Д.В. Новака, случаям применения рассматриваемого требования.

1.Случай утраты лицом вещи, которая находилась

вего незаконном владении

Утверждение о возможности требовать стоимость вещи при ее утрате незаконным владельцем на основании ст. 1105 ГК РФ представляется нам глубоко ошибочным. Еще более удивляет мнение Д.В. Новака о том, что подобный вывод "не отрицается никем" <61>. Во-первых, вопреки этому мнению, при утрате вещи незаконным владельцем речь могла бы гипотетически идти не о применении самостоятельного кондикционного иска <62>, а о субсидиарном применении п. 1 ст. 1105 ГК РФ к виндикационному требованию. Однако, как правильно указал Р.А. Кушхов, возврат стоимости неосновательного обогащения на основании п. 1. ст. 1105 ГК РФ противоречит сущности института виндикации <63>. В.В. Былков, А.В. Климович, Е. Перкунов, анализируя случаи субсидиарного применения норм о неосновательном обогащении к виндикационному требованию, также не допускают применения к нему п. 1 ст. 1105 ГК РФ <64>. Аналогичное мнение отражено и в учебнике по гражданскому праву МГУ им. М.В. Ломоносова <65>.

--------------------------------

<61> Новак Д.В. Указ. соч. С. 299.

<62> Так, Д.В. Новак пишет: "...именно субсидиарность кондикции является единственным критерием для определения того, можно ли с ее помощью истребовать вещь из чужого незаконного владения. Только тогда, когда для этой цели недоступна виндикация, может изучаться вопрос о применении общего иска о возврате неосновательного обогащения... В каких же случаях объективно невозможна виндикация и на помощь потерпевшему приходит кондикция?" (Новак Д.В. Указ. соч. С. 298).

<63> Кушхов Р.А. Соотношение требований из неосновательного обогащения с другими гражданско-правовыми требованиями о возврате имущества (теория и практика): Дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2006. С. 133.

<64> Былков В.В. Проблемы правоотношений, возникающих вследствие неосновательного обогащения: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. С. 148 - 153; Климович А.В. Кондикционные обязательства в Гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2002. С. 215; Перкунов Е. Неосновательное обогащение - место в гражданском кодексе и практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 116.

<65> См.: § 4 гл. 56 "Обязательства вследствие неосновательного обогащения" // Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2005.

В действительности в тех случаях, когда выбытие вещи из владения незаконного владельца сопровождается возникновением кондикционного иска, наличествует самостоятельный юридический состав, никак не связанный с виндикационным иском. Если вещь была потреблена незаконным владельцем, речь должна идти о взыскании неосновательно сбереженного имущества; если была отчуждена третьему лицу, то возможен иск о взыскании в качестве неосновательно приобретенного имущества полученной владельцем от третьего лица платы за отчуждение <66>. В этих случаях кондикционный иск будет возможен не в силу субсидиарного применения ст. 1105 ГК РФ, а в силу наличия неосновательного обогащения как самостоятельного юридического факта. Если же вещь погибла без вины владельца или, например, была украдена у него, то никаких оснований для кондикционного иска нет. Тем более ни в одном из этих случаев нет никаких оснований для кондикции владения.

--------------------------------

<66> Вопрос о возможности взыскания стоимости вещи, если она была подарена третьему лицу, заслуживает отдельного рассмотрения.

По сути, в рассуждениях Д.В. Новака и ряда отечественных авторов применительно к рассматриваемому случаю речь идет о попытке в порядке взыскания стоимости владения вещью получить стоимость самой вещи <67>. Ошибочность этого вывода была очевидна с самого возникновения рассматриваемого института. Еще Брунс отмечал, что стоимость владения не совпадает со стоимостью самой вещи. И сейчас в соответствии с абсолютно господствующим мнением в Германии при утрате владения вещью приобретателем лицо, управомоченное на кондикцию владения, не может требовать стоимость вещи <68>.

--------------------------------

<67> Разумеется, о возмещении стоимости владения вещью может идти речь лишь тогда, когда первоначально существует кондикционный иск о восстановлении владения вещью в натуре. Принцип субсидиарности кондикционного иска по отношению к виндикации устраняет возможность иска о возмещении стоимости владения.

<68> Sosnitza O. Op. cit. S. 254; Klinkhamer F. Op. cit. S. 98 - 99; Munchener Kommentar zum BGB. 5. Auflage, 2009 // BGB § 818 Rn. 98 (Beck-online); Staudingers J. von Kommentar zum BGB mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen // BGB § 818 Rn. 26 - 30 (Beck-online); Wernecke F. Abwehr und

Ausgleich "aufgedrangte Bereicherungen" im Burgerlichen Recht. Berlin: Duncker und Humblot, 2004. S. 108, 112.

Вопрос же, какова стоимость самого владения, уже на протяжении многих десятилетий остается в Германии без ответа <69>, что является дополнительным доказательством отсутствия у владения собственной ценности. Как пишет Фрауке Вернеке (Frauke Wernecke), чисто фактическую возможность пользования чужой вещью, в отличие от самого пользования, невозможно выразить в денежной форме - отсутствует критерий (масштаб) оценки, так как владение связано с возможностью использования вещи различными способами. При этом осуществление чисто фактического владения вещью, в отсутствие соглашения о цели такого владения, не является предметом возмездных сделок <70>.

--------------------------------

<69> Некоторые авторы указывают на возможность взыскания в этом случае стоимости пользования вещью в размере обычной платы за пользование (см.: Munchener Kommentar zum BGB. 5. Auflage, 2009 // BGB § 818 Rn. 98 (Beck-online); Staudingers J. von Kommentar zum BGB mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen // BGB § 818 Rn. 26 - 30 (Beck-online). Подобные суждения, однако, вместо ответа на вопрос о стоимости владения уводят читателя к вопросу о стоимости пользования вещью, являющегося самостоятельным случаем обогащения.

<70> Wernecke F. Op. cit. S. 108.

В этой связи важно отметить следующее. В имущественном обороте участвуют права, а не объекты, использование которых опосредуется данными правами <71>. Так, в случае купли-продажи вещи в действительности речь идет о возмездной передаче права собственности на вещь, а не просто самой вещи. Предмет договора купли-продажи вещи - право собственности на вещь, а не вещь как таковая. Соответственно, под рыночной стоимостью вещи понимается рыночная стоимость права собственности на эту вещь. Как указывалось ранее, Д.В. Новак игнорирует различие предмета обогащения в ситуациях, когда обогащение выразилось в приобретении права собственности на вещь, и в ситуациях получения вещи в беститульное владение. Однако эти ситуации принципиально различны. Право собственности представляет собой способ и результат правового прикрепления вещи к конкретному лицу (присвоение вещи лицом) <72>. Оборот вещей в отрыве от титулов на них хотя и допускается в исключительных случаях, однако в целом представляет собой совершенно аномальную ситуацию. Положение лица, получившего вещь в беститульное владение, не может ни в юридическом, ни в экономическом плане быть приравнено к положению собственника вещи, который обладает возможностью правомерного пользования, потребления и распоряжения вещью. Естественно, что размер обогащения в денежном выражении в этих случаях не совпадает <73>. Из сказанного вытекает, что квалификация получения вещи в беститульное владение в качестве одного из случаев приобретения имущества (вещи) ошибочна.

--------------------------------

<71> См. обзор мнений по этому вопросу: Рыбалов А.О. Экономические блага и гражданский оборот. Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007.

<72> Как писал Е.А. Суханов, фактические (экономические) отношения собственности появляются как следствие формирования рыночного хозяйства, основанного на товарно-денежном обмене. Ведь в натуральном хозяйстве производителю, как известно, незачем было присваивать

произведенный им же продукт: он и так принадлежал ему и никому другому. А вот осуществить товарообмен без предварительного присвоения товара невозможно, ибо произвести отчуждение (обмен) товара сможет только тот, кто его присвоил. Участники товарообмена должны быть уверены в том, что именно отчуждатель осуществляет хозяйственное господство над данным товаром (имуществом), являясь, следовательно, его собственником. Поэтому отношения присвоения (собственности) являются необходимой предпосылкой товарообмена. Более того, как показывает исторический опыт, в товарном (рыночном) хозяйстве они неизбежно требуют юридического признания и правовой защиты. Иначе говоря, здесь они всегда выступают как экономико-правовые отношения, поскольку их экономическое содержание немыслимо без правовой оболочки (см.: Гражданское право: В 4 т. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник. Том 2. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008).

<73> Нам могут попытаться возразить, что в некоторых случаях стоимость владения вещью, подлежащей передаче, оценивается как стоимость самого права собственности на вещь, например когда собственник утрачивает владение вещью в результате ее отнятия другим лицом (делинквентом), впоследствии также утрачивающим владение. При этом очевидно, что во многих случаях право собственности на утраченную собственником вещь не прекращается. Таким образом, напрашивается вывод, что раз делинквент лишил собственника лишь владения вещью, то и возместить он должен также стоимость владения, а не целого права собственности. Если же на практике возмещается рыночная стоимость вещи (стоимость права собственности на вещь), значит, стоимость владения вещью равна стоимости права собственности на нее. Однако в действительности дело обстоит иначе. Ущерб собственника в описанном случае может быть возмещен лишь получением новой вещи с правом собственности на нее (или соответствующего денежного эквивалента). Иначе после возмещения вреда в натуре вместо обладания вещью на праве собственности он оказался бы, во-первых, с правом собственности на неизвестно где находящуюся вещь, во-вторых, с вещью, находящейся в его владении на непонятно каком титуле. Таким образом, положение собственника, несмотря на подобное возмещение вреда, заметно бы ухудшилось по сравнению с первоначальным состоянием. Именно поэтому возмещение вреда в форме утраты владения вещью опосредуется передачей права собственности на вещь (или соответствующим денежным эквивалентом), что соответствует целям института возмещения вреда. При этом во внимание принимается главным образом имущественная сфера потерпевшего. В обязательствах из неосновательного обогащения ситуация иная, так как их основная цель - изъятие на стороне обогатившегося имущественной выгоды, возникновение которой имело неосновательный характер. Поэтому уменьшение имущества приобретателя в большем размере, чем его действительное обогащение, не соответствует смыслу кондикционных обязательств. Как писал Гримм, именно в обязательствах из неосновательного обогащения обогащение представляет собой основание и предел ответственности обогатившегося лица перед потерпевшим (см.: Гримм Д. Очерки по учению об обогащении. Выпуск I. Дерпт, 1981. С. 29). Любопытно, что Фрауке Вернеке, рассматривая вопрос о стоимости владения в кондикционных обязательствах, также обращается к случаю возмещения вреда собственнику в форме утраты владения вещью. Не обосновывая позицию, она пишет, что в германском праве в этом случае размер вреда приравнивается к рыночной стоимости вещи, однако кредитор по иску о возмещении вреда должен уступить должнику свое сохранившееся виндикационное притязание к фактическому владельцу вещи.

В этой связи неудивительно, что советские цивилисты, отстаивавшие отсутствие права собственности на имущество у приобретателя при неосновательном обогащении, высказывали сомнения о возможности применения кондикции индивидуально-определенной вещи (см. сн. 7). Обратное повлекло бы за собой распространение обязанности возместить стоимость индивидуально-определенной вещи по правилам о неосновательном обогащении при ее утрате на