<48> См.: Sosnitza O. Op. cit. S. 216 - 223.

Завершая рассмотрение кондикции владения в Германии, следует указать на соотношение этого иска с иными средствами правовой защиты. Согласно господствующему мнению кондикция владения конкурирует с иными направленными на восстановление владения исками, в частности с виндикационным иском. Потерпевшему предоставлено право выбирать, какое требование он хочет заявить в конкретном случае <49>.

--------------------------------

<49> Klinkhamer F. Op. cit. S. 104 - 105; Sosnitza O. Op. cit. S. 254 - 256.

С учетом изложенного теперь мы обратимся к собственным рассуждениям Д.В. Новака. К сожалению, кроме общего нормативного обоснования, по сути, эти рассуждения ограничиваются лишь двумя вопросами, а именно о ценности владения и о соотношении кондикции владения с иными исками, направленными на восстановление владения вещью. При этом ход этих рассуждений не оставляет нам возможности оставить их без комментариев.

Нормативное обоснование и ценность владения

Прежде всего, исходя из отсутствия в законе каких-либо ограничений на этот счет, Д.В. Новак предлагает признать, что применительно к вещам обогащением в экономическом смысле является как получение их в собственность, так и поступление их только лишь в фактическое владение лица. При этом в понятие "имущество" ст. 1102 ГК РФ он включает и вещи и имущественные права, а в понятие "приобретение имущества" - поступление вещей во владение и приобретение имущественного права соответственно <50>. Руководствуясь этим, Д.В. Новак приходит к выводу: если вещь (читайте: имущество) неосновательно поступила во владение (читайте: была приобретена), то выполняется диспозиция ст. 1102 ГК РФ. Мы специально скрупулезно описываем ход рассуждений уважаемого оппонента в связи со следующим обстоятельством. Такой подход не соответствует логике германской кондикции владения и влечет за собой конкретные практические последствия, демонстрирующие его ошибочность (см. подробно далее в части "Случай утраты лицом вещи, которая находилась в его незаконном владении"). В Германии приобретаемым имущественным благом (обогащением) (erlangte etwas) является не сама вещь, а владение ею. Соответственно, кондикционным иском истребуется владение вещью, его же стоимость должна возмещаться при его утрате (см. далее). Если же неосновательное обогащение выражено в приобретении права собственности на вещь, то именно оно истребуется кондикционным иском. Д.В. Новак игнорирует данное различие <51>. Неудивительно, что при утрате владения вещью он предлагает возмещать стоимость самой вещи.

--------------------------------

<50> Д.В. Новак прямо указывает: "Действительно, как было отмечено выше, в отечественной цивилистике еще в советский период сформировалось и стало общепринятым мнение, что о приобретении имущества можно говорить лишь в случаях, когда у приобретателя возникло то или иное имущественное право. Однако подход этот, вопреки словам В.С. Гербутова, заключается, конечно же, не в сужении понятия имущества только до имущественных прав (ведь если речь идет о вещи, то именно эта вещь является имуществом, а не право собственности на нее), а в более узком понимании термина "приобретение имущества" (применительно к вещам данный подход означает, что приобретенными могут считаться только те вещи, на которые у лица возникло право собственности") (Новак Д.В. Указ. соч. С. 291 - 292).

<51> Рассуждения Д.В. Новака в данной части непоследовательны, так как, говоря о приобретении вещи, он одновременно рассуждает об экономической ценности владения вещью, а не самой вещи.

В связи с изложенным нам напрашивается вывод, что ставшее традиционным для отечественного права понятие обогащения как приобретение или сбережение имущества в принципе непригодно для охвата некоторых случаев обогащения, имеющихся в иностранных правопорядках, а именно случаев приобретения лицом ряда феноменов, определенно имуществом не являющихся, таких, как владение или, например, запись в реестре <52>. Разумеется, чтобы решить эту проблему, можно попытаться толковать понятие имущества из ст. 1102 ГК РФ беспредельно широко <53>, однако, вероятно, правильнее было бы вернуться к более широкой формулировке Гражданского кодекса 1922 г. <54>. Таким образом, нормативное обоснование допустимости кондикции владения, данное Д.В. Новаком, не может быть признано удовлетворительным: при кондикции владения приобретается владение вещью, а не сама вещь. Владение же вещью не охватывается понятием имущества ст. 1102 ГК РФ.

--------------------------------

<52> См.: Loewenheim U. Op. cit. S. 19.

<53> Видимо, именно такой путь выбрал О.Н. Садиков, указавший: "Термин "имущество", используемый в п. 1 ст. 1102, следует толковать расширительно, включая также имущественные права... и все иные защищаемые правом материальные блага" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 5-е изд., испр. и доп., с использованием судебно-арбитражной практики / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ"; Издательский дом "ИНФРА-М", 2006).

<54> Статья 399 ГК 1922 г. устанавливала: "Обогатившийся за счет другого без достаточного установленного законом или договором основания обязан возвратить неосновательно полученное". Подобная формулировка гораздо ближе к действующей редакции ст. 812 ГГУ: "Тот, кто посредством предоставления другого лица или иным образом за его счет приобретет нечто без правового основания, обязан вернуть полученное".

Обоснованию ценности владения Д.В. Новак уделяет один абзац своей статьи, содержащий следующие положения. Руководствуясь гротескным примером своего остроумного коллеги о снятии и отнятии рубашки у автора настоящей статьи, Д.В. Новак указывает: "Экономическая ценность фактического владения состоит как раз в том, что оно дает объективную возможность в любой момент осуществлять пользование вещью. Сама эта возможность по своему усмотрению начать извлекать пользу из качеств имущества в любой момент владения им, очевидно, является самостоятельной имущественной выгодой..." <55>.

--------------------------------

<55> Новак Д.В. Указ. соч. С. 292.

Во-первых, следует отметить, что вопрос об экономической ценности владения не имеет значения для целей признания его возможным предметом кондикции, на что уже указывалось специалистами <56>.

--------------------------------

<56> См., в частности: Klinkhammer F. Op. cit. S. 46, а также: Jakobs S. Eingriffserwerb und Vermogensverschiebung in der Lehre von der ungerechtvertigten Bereicherung. 1964 (приводится по: Klinkhammer F. Op. cit. S. 46).

Сравнивая понятие обогащения по германскому и английскому праву, д-р Кэллер (Dr. Kaehler) писал следующее. Для характеристики предмета обогащения можно использовать два подхода: экономический и юридический. С точки зрения экономического подхода предметами обогащения "могут являться все те объекты, которые имеют денежную стоимость и поэтому через нее могут быть описаны (экономическая ценность)". К таким предметам относятся прежде всего товары и услуги. С точки зрения юридического подхода предметами обогащения могут являться те объекты, которые предоставляют субъектам объективное право, например вещное или обязательственное правомочие ("юридическая ценность"). К юридическим ценностям относится и владение как формальная позиция. В отличие от традиционного английского права, в германском праве, для того чтобы быть предметом кондикции, юридическая ценность необязательно должна быть ценностью экономической, т.е. иметь денежную стоимость. Например, право собственности на вещь, не могущую быть использованной по назначению и не имеющую материальной ценности, может быть истребовано в натуре посредством кондикционного иска (см.: Dr. Christian-Michael Kaehler. Bereicherungsrecht und Vindikation. Allgemeine Prinzipien der Restitution dargestellt am deutschen und englischen Recht. Verlag Ernst und Werner Gieseking. Bielefeld, 1972. S. 19 - 20). Аналогичные соображения при обосновании допустимости реституции в натуре применительно к современному английскому праву недавно высказал Роберт Чэмберс (Robert Chambers) (см.: Chambers R. Two kinds of Enrichment // Philosophical Foundations of the Law of Unjust Enruchment / Edited by Robert Chambers, Charles Mitchell and James Penner. Oxford University Press, 2009. P. 258 - 267). Так же обстоит дело и в российском праве. Статьи 1102 и 1104 ГК РФ позволяют истребовать кондикционным иском имущество в натуре, вне зависимости от того, имеет ли такое имущество экономическую ценность или нет.

Во-вторых, если даже же обратиться к вопросу об экономической ценности владения, то на него следует ответить отрицательно. Отчасти присоединяясь к мнению Клинкхаммера, мы полагаем, что экономическую ценность представляет сама вещь. Владение, являясь фактическим отношением лица и вещи, экономической ценностью не обладает. Об этом свидетельствует пример с хранителем и управляющим, для которых владение экономической ценности не имеет. Перемещение же вопроса о ценности владения в область субъективного восприятия владеющего лица непригодно для института кондикции владения, так как в этом случае для квалификации конкретного владения как ценности кроме самого факта владения следовало бы устанавливать конкретный интерес в таком владении, что может быть весьма затруднительно и к тому же не соответствует имеющейся в иностранных правопорядках практике применения института. Такой позиции, однако, придерживался Райнольд Йохов, редактор части по вещному праву проекта ГГУ (см. выше). Как уже указывалось, решающим аргументом в пользу признания владения предметом обогащения в Германии являлась правовая позиция владельца, т.е. вытекающие из владения правовые последствия, и главным образом возможность владельческой защиты. В отечественном праве отсутствует владельческая защита, что свидетельствует об отсутствии имущественной ценности у владения. Возможность приобретения вещи по приобретательной давности не может рассматриваться как юридическое последствие владения, придающее ему имущественную ценность, так как владение по ст. 234 ГК РФ защищается самостоятельным иском, поэтому с учетом провозглашаемого Д.В. Новаком принципа субсидиарности кондикционного иска давностный владелец не сможет использовать кондикцию владения. Таким образом, характерная для германского права правовая позиция, связанная с владением, отсутствует в отечественном праве.

Уже изложенные обстоятельства свидетельствуют о сомнительности обоснованности применения