КОНДИКЦИЯ ВЛАДЕНИЯ. К УЧЕНИЮ ОБ ОБОГАЩЕНИИ ПО РОССИЙСКОМУ ПРАВУ

В.С. ГЕРБУТОВ

Гербутов В.С., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Необходимость данной публикации вызвана статьей Д.В. Новака "В чем ценность владения и при чем здесь кондикция?" <1> и, таким образом, продолжением обсуждения вопроса о возможности использования иска из неосновательного обогащения в случае неосновательного приобретения владения вещью. Хотелось бы поблагодарить уважаемого оппонента за продолжение дискуссии, которая, хочется надеяться, позволит хотя бы частично вывести отечественное учение о неосновательном обогащении из того удручающего состояния, в котором оно пребывает последние десятилетия.

--------------------------------

<1> Опубликована в журнале "Вестник гражданского права". 2009. N 3.

Указанная статья Д.В. Новака, в основной своей части состоящая из отрывков из его кандидатской диссертации, направлена на обоснование возможности и полезности применения иска из неосновательного обогащения в случаях неосновательного приобретения владения вещью. Эту цель Д.В. Новак пытается достичь посредством рассуждений по следующим вопросам.

1.Общая нормативная допустимость требования.

2.Обоснование ценности владения.

3.Соотношение кондикционного иска об истребовании владения с иными гражданско-правовыми требованиями, в том числе три примера его применения:

-в случае возмещения стоимости вещи при утрате вещи ответчиком по виндикационному иску;

-в случае истребования при смешении вещей, определяемых родовыми признаками;

-в случае неосновательного приобретения владения от не управомоченного на владение лица.

Позиция Д.В. Новака вызывает множество возражений по различным основаниям, которые и будут представлены ниже на суд читателя.

Постановка проблемы

Сразу следует отметить, что отечественной цивилистике в принципе не знаком институт кондикции владения. Под кондикцией владения в настоящей статье понимается иск о возврате неосновательного обогащения, выраженного в неосновательно приобретенном владении вещью. Данная разновидность иска из неосновательного обогащения известна ряду иностранных правопорядков <2> и, вероятно, наибольшую разработку получила в германском праве под именем Besitzkondiktion (кондикция владения). Применительно к отечественному праву Д.В. Новак ссылается

на существование различных мнений о том, в чем может выражаться приобретение имущества для целей института неосновательного обогащения. Он пишет, что существует господствующее мнение, согласно которому приобретение имущества для целей ст. 1102 ГК РФ наличествует только в случае приобретения имущественного права, тогда как, по мнению иных ученых, "неосновательное обогащение в форме приобретения имущества может выразиться в виде завладения вещью без поступления ее в собственность владельца. Такого мнения придерживались и виднейшие немецкие пандектисты" <3>. Подобное рассуждение может ввести читателя в заблуждение. Почти все указанные Д.В. Новаком специалисты - представители меньшинства ставили вопрос иным образом, а именно возникает ли вообще у неосновательно обогатившегося субъективное право на полученное обогащение? И давали на него отрицательный ответ. Это наглядно видно, если сравнить перечни авторов, указанные в сноске 4 и сносках 15, 16, 17 в рассматриваемой статье. Указанные перечни практически совпадают. Так, например, А.Н. Арзамасцев писал: "Разве право собственности может возникнуть без достаточного основания? Фактическое завладение имуществом или потребление неосновательно полученного (сбереженного), хотя и определяемого родовыми признаками имущества, не означает приобретения на него права... Именно в силу отсутствия права на имущество, или, говоря словами закона, в силу отсутствия достаточного основания, оно и изымается у фактического владельца при виндикации индивидуально-определенных вещей и при возврате родового имущества по ст. 399 ГК, без лишения каких-либо прав ответчика" <4>. Аналогичного мнения придерживался и В.П. Грибанов: "Дело в том, что лицо приобретает имущество без достаточных установленных законом или договором оснований. Поэтому у приобретателя отсутствует правовая база для возникновения права собственности" <5>. В качестве основной проблемной ситуации сторонниками меньшинства рассматривалось смешение вещей, определяемых родовыми признаками, и в этом случае признавалось сохранение права собственности за потерпевшим. Истребование же кондикционным иском индивидуально-определенной вещи, что в действительности, как будет показано далее, является единственной областью применения собственно кондикции владения, ставилось указанными авторами под сомнение <6>. Таким образом, вопрос о кондикции владения большинством из указанных Д.В. Новаком авторов не ставился вообще. В противном случае надо признать, что любое обогащение в форме приобретения являлось для них кондикцией владения, т.е. смысл института кондикции владения при такой постановке вопроса в принципе исчезал. Тем не менее собственно кондикция владения все-таки привлекла внимание нескольких современных отечественных авторов <7>, в частности Ю.Е. Туктарова и Д.В. Новака. Однако эти авторы не проводили какого-либо глубокого анализа вопроса. Так, Д.В. Новак, обосновывая допустимость кондикции владения по российскому праву, в свое время ограничился общим суждением следующего характера: "Однако, как представляется, трудно отрицать экономическую ценность фактического владения вещью. Поэтому следует согласиться с А.Л. Маковским и другими авторами, по мнению которых обогащение в форме приобретения имущества может выразиться в виде завладения вещью без приобретения на нее права" <8>. Рассуждения же Е.Ю. Туктарова об эволюции понятия обогащения в германском праве <9> в связи с введением принципов разделения (Trennungsprinzip) и абстрактности (Abstraktionsprinzip) ошибочны, так как кондикция владения применялась в Германии и до, и после введения принципа абстрактности, как будет видно из дальнейшего изложения.

--------------------------------

<2> См.: Schlechtriem P. Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa: eine rechtsvergleichende Darstellung. Band 1. Tubingen: Mohr Siebeck, 2000. S. 256, 281.

<3> Новак Д.В. Указ. соч. С. 290.

<4> Арзамасцев А.Н. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву. Ленинград, 1956. С. 202 - 203.

<5> Советское гражданское право. Т. 2. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1961. С. 405.

<6> Так, А.М. Арзамасцев прямо писал: "...иск из неосновательного обогащения направлен на истребование вещей, определенных родовыми признаками, или на компенсацию стоимости неосновательно полученного (сбереженного) и использованного имущества" (Арзамасцев А.М. Указ. соч. С. 202). В.П. Грибанов без пояснений указывал: "Предметом виндикации могут быть только вещи, определяемые индивидуальными признаками, тогда как требование из неосновательного приобретения или сбережения имущества предъявляется, как правило, в отношении имущества, определяемого родовыми признаками. Лишь в отдельных случаях возможно предъявление требования о возврате неосновательно полученного в отношении индивидуально-определенной вещи" (Грибанов В.П. Указ. соч. С. 404).

<7> Из работы А.Л. Маковского, на которую ссылается Д.В. Новак, определенным образом не следует, что почтенный автор разделяет взгляды своего ученика. Допущение А.Л. Маковским иска из неосновательного обогащения в отношении индивидуально-определенной вещи может подразумевать ситуацию с требованием продавца по расторгнутому договору купли-продажи вещи, проданной в кредит (см. описание ситуации в моей статье: Гербутов В.С. Обзор диссертаций, посвященных неосновательному обогащению // Вестник гражданского права. 2008. N 2). Вопреки мнению Д.В. Новака, данное требование следует считать кондикционным, а не договорным. Отдельные судебные акты ВАС РФ не являются достаточным аргументом в пользу иного вывода. Как правильно указал А.Г. Карапетов, "...заявляя же о расторжении договора, продавец лишает себя права на реальное исполнение и получает лишь право на реституцию (в порядке кондикции), т.е. возврат предоставленного до расторжения товара... В договорах, предполагающих разовые исполнения (утром - стулья, вечером - деньги), сохранение в силе неисполненного денежного обязательства по оплате отгруженного товара, выполненных работ и оказанных услуг в случае расторжения вообще немыслимо, так как теряется всякий смысл расторжения" (Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007).

<8> Новак Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве: сравнительно-правовое исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 130. Все дальнейшие ссылки в настоящей статье на работу Д.В. Новака имеют в виду рассматриваемую статью, а не его кандидатскую диссертацию. - Примеч. авт.

<9> Так, Ю.Е. Туктаров написал следующее: "Представляется, что российское понимание института неосновательного обогащения в части, касающейся толкования термина "обогащение", является результатом заимствования германской концепции "обогащения". Дело в том, что германский принцип абстрактности предполагает, что даже при недействительности обязательственного договора право собственности все-таки переходит к приобретателю... Но главным для нашего исследования является то, что современные германские юристы уже не отождествляют обогащение лишь с приобретением частного имущественного права, а вполне допускают посредством кондикционного иска требовать возврата вещи, право собственности на которую не перешло к приобретателю по сделке... Интересным является тот факт, что и до закрепления в ГГУ принципа абстрактной передачи в пандектистике высказывалась точка зрения, согласно которой кондикция не ограничивается одним лишь случаем приобретения прав, но может иметь место и тогда, когда приобретено одно владение...

Итак, представляется, что в вопросе об использовании кондикции только для возврата имущественных прав с точки зрения российского права имел место неудачный опыт заимствования правовых идей, которые были характерны только для данного зарубежного правопорядка (германского), поскольку другие страны допускали использование кондикции для возврата вещи как таковой. Сейчас, когда и

сами германцы отказываются от такого ограничения, в российском праве нет оснований "обогащение" отождествлять с приобретением лишь соответствующих прав" (Туктаров Ю.Е. Требование о возврате полученного по недействительной сделке // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006).

Таким образом, при ближайшем рассмотрении оказывается, что авторитет германских пандектистов в действительности является чуть ли не основным и единственным аргументом Д.В. Новака в пользу допустимости применения кондикционного иска для возврата владения вещью. Подобный подход таит в себе известную опасность. В одной из недавних статей Е.А. Суханов весьма точно сформулировал предостережение отечественным исследователям, не слишком разборчиво и критично пытающимся основывать свои выводы на опыте иностранных правопорядков (в том числе Германии). Говоря о попытках заимствования германских правовых конструкций, ученый указал, что "необходимо обращение к трактовке этих категорий в самой германской цивилистике (причем современной и реальной, а не только той, которая имеется в некоторых переведенных на русский язык трудах германских пандектистов позапрошлого века или в немногочисленных современных переводах, которые для многих отечественных исследователей служат источником познания германской цивилистической доктрины)".

В связи с вышесказанным в качестве первого шага для оценки применимости института кондикции владения в отечественном праве мы обратимся к его развитию и функционированию в праве германском <10>.

--------------------------------

<10> К сожалению, формат настоящей работы не позволяет нам с головой погрузиться в германскую догматику по данному вопросу. В связи с этим мы вынуждены ограничиться лишь наиболее важными положениями о применении кондикции владения в германском праве.

Кондикция владения в Германии

Отцом-основателем кондикции владения в Германии считается Карл Георг Брунс (Carl Georg Bruns). В двух своих работах "Право владения в Средние века и современности" (Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart) 1848 г. и "Владельческие иски римского и современного права" (Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts) 1874 г. он представил первое систематическое изложение кондикции владения, подтолкнувшее к ее признанию сначала доктрину, затем первую комиссию по подготовке ГГУ и судебную практику <11>. До Брунса вопрос о кондикции владения в Германии не рассматривался.

--------------------------------

<11> Klinkhammer F. Der Besitz als Gegenstand des Bereicherungsanspruchs. Berlin: Duncker und Humblot, 1997. S. 11, 15 - 16; Dr. A. Stieve. Der Gegenstand des Bereicherungsanspruch nach Burglichen Gesetzbuche. Strassburg: Karl J. Trubner, 1899. S. 51; Sosnitza O. Besitz und Besitzschutz. Tubingen: Mohr, 2003. S. 208; Иеринг Р. фон. Избранные труды: В 2 т. Т. II. СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2006. С. 401.

Исходным для Брунса положением, позволившим распространить на владение кондикционную защиту, являлось утверждение о том, что владение несет в себе имущественную ценность и в результате этого является составной частью имущества <12>. Для обоснования имущественной

ценности владения и ее оценки Брунс ссылался на учение об интердиктах, которое при определенных условиях позволяло использовать деликтный иск в случае нарушения владения вещью. Тот способ, каким интердиктами компенсировалось препятствие владению или лишение владения, устанавливал критерий определения ценности владения <13>. По мнению Брунса, ценность владения выражается в конкретном индивидуальном интересе единичного владельца в продолжении его владения <14>. Вещь и владение вещью не являются однородными понятиями, чья ценность могла бы определяться сходным образом <15>. В качестве конкретных проявлений ценности самого владения Брунс приводил следующие: использование вещи и потребление ее плодов, процессуальные возможности (преимущества) при участии в процессе о судьбе вещи (презумпция права собственности владельца), возможности, связанные с давностью (приобретательная и исковая давность) <16>. Из признания владения самостоятельным по отношению к субъективным правам на вещь имущественным объектом Брунс выводил основание кондикционного иска о возврате владения, а также допустимые возражения ответчика. Истцом по нему могло явиться любое лицо, имевшее владение вещью, но утратившее его. Учитывая посессорное основание иска, Брунс исключал возможность использования ответчиком петиторных возражений, т.е. каких-либо ссылок на наличие права на вещь <17>, <18>.

--------------------------------

<12> Bruns C.G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts. Weimar: Bohlau, 1874. S. 188 -

189.

<13> Ibid. S. 189.

<14> Ibid. S. 191.

<15> Ibid. S. 192.

<16> Ibid. S. 193.

<17> Ibid. S. 203 - 204.

<18> В связи с этим представляется некорректным тезис Д.В. Новака о том, что "с владельческой защитой это требование не имеет ничего общего. От владельческой защиты кондикция владения, как уже было отмечено, отличается своим петиторным характером, поэтому она никогда не сможет заменить посессорного (владельческого) иска, на что обращал внимание еще Р. Иеринг" (Новак Д.В. Указ. соч. С. 316). Как писал Брунс, Иеринг был одним из немногих, кто в тот период в качестве общего правила допускал в случае кондикции владения петиторные возражения (см.: Bruns C.G. Op. cit. S. 203). Тем не менее впоследствии господствующим в доктрине все-таки стало мнение о допустимости петиторных возражений, несмотря на то что создатель кондикции владения придерживался иной позиции. Это обстоятельство стало одним из основных внутренних противоречий института, о чем пойдет речь далее. С другой стороны, петиторные возражения не исключены из посессорного процесса. В соответствии с современной германской судебной практикой хотя в процессе по владельческому иску не допускаются возражения ответчика о титуле на имущество, однако это не препятствует возможности ответчика предъявить в этом же процессе основанный на титуле встречный иск. Удовлетворение этого иска влечет за собой отказ истцу в иске владельческом (см.: Sosnitza O. Op. cit. S. 158). Петиторные возражения ответчика во владельческом процессе ограниченно допускаются в швейцарском праве (см. ст. 927 Швейцарского гражданского уложения). На тенденцию расширения допустимости петиторных возражений во владельческом процессе указывает и А.Д. Рудоквас (см.: Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: публицианов иск или владельческая защита? // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11, 12).

В результате работ Брунса владение стало признаваться в качестве самостоятельного предмета кондикции. Однако данное Брунсом объяснение этого феномена, а также вытекающие из подобного объяснения последствия подверглись обширной критике научного сообщества <19>. Во-первых, некоторыми авторами (среди которых Бринц (Brinz), Больце (Bolze), Пернице (Pernice), Беккер (Bekker)) оспаривался тезис об имущественной ценности владения как такового. Во-вторых, господствующим мнением было отвергнуто недопущение петиторных возражений. Обоснования допустимости петиторных возражений предлагались разные, однако наиболее признанной стала формула Виндшайда (Windscheid): если ответчик по иску о неосновательном приобретении владения имеет право владения этой вещью, то отсутствует неосновательность приобретения владения. Как отмечается Клинкхаммером (Klinkhammer), эта формула являлась попыткой компромисса между учением Брунса и допустимостью петиторных возражений, однако она лишь маскировала противоречие, так как в действительности управомоченный на владение мог приобрести владение при обстоятельствах, которые делали такое приобретение неосновательным; необходимо различать право на владение вещью и правовое основание приобретения владения вещью. Отсюда Клинкхаммер делает вывод: "Рассмотрение владения как составной части имущества и отстаиваемая Брунсом самостоятельность основанной на владении кондикционной защиты не могут сохраниться при допущении петиторных возражений" <20>. Тем не менее альтернативы предложенной Брунсом концепции самостоятельной имущественной ценности владения его оппоненты предложить не смогли, в связи с чем именно указанный выше компромиссный вариант лег в основу первой попытки общегерманской кодификации гражданского права.

--------------------------------

<19> См. об этом: Klinkhammer F. Op. cit. S. 16 - 20.

<20> Ibid. S.

В первом проекте ГГУ, не закреплявшем общий иск из неосновательного обогащения, кондикции владения посвящалась специальная норма (§ 737 III E I <21>). Поэтому обсуждения, имевшие место в рамках Первой кодификационной комиссии, представляют для нас несомненный интерес. Кондикция владения рассматривалась членами кодификационной комиссии в рамках и вещного, и обязательственного права. А взгляды редакторов этих частей проекта ГГУ по интересующему нас вопросу значительно различались.

--------------------------------

<21> Требование о возврате имеется также в том случае, когда предоставление состояло только в уступке владения или держания (цит. по: Klinkhammer F. Op. cit. S. 21).

Райнольд Йохов (Reinhold Johow), редактор части проекта по вещному праву и впоследствии председатель всей Комиссии, хотя и допускал существование кондикции владения, однако рассматривал ее главным образом через призму защищаемого интереса. Оценка стоимости владения, по мнению Йохова, является нерешаемой задачей. Утрата владения влечет за собой невозможность реализации правомочий собственника. Когда потерпевший не является собственником, утрата владения может влечь за собой уменьшение имущества в различном размере. Однако подобный юридический интерес во владении - залоговое право, право удержания или обязанность возмещения вреда - должны быть доказаны. Голое владение несобственника, не имеющего подобного интереса, не имеет имущественной ценности <22>.

--------------------------------

<22> Приводится по: Klinkhammer F. Op. cit. S. 22 - 23.

В отличие от Йохова редактор части по обязательственному праву Франц Филипп фон Кюбель (Franz Philipp von Kubel) разделял взгляды Брунса о самостоятельности имущественной ценности владения и ориентировался на компромиссную формулу Виндшайда. Как писал Кюбель, владение представляет собой высшую экономическую ценность. Принадлежность же владения к имуществу (имущественная ценность владения) вытекает из того, что владелец находится в состоянии защиты (die Verteidigungslage). Кроме того, существенное значение для утратившего владение истца имеет то, необходимо ли ему сразу предъявлять иск, основывающийся на праве владения (например, виндикационный иск), и приводить ненадежные и многочисленные доказательства либо лишь доказать, что владение перешло от него к ответчику неосновательно <23>.

--------------------------------

<23> Ibid. S. 23 - 24.

Обсуждения Первой комиссии по ГГУ начались с принципиального обоснования допустимости кондикции владения. По мнению большинства, для решения этого вопроса необходимо было обратиться к юридической сущности владения и владельческого иска. Рассматривая вопрос о владельческой защите, Первая комиссия заняла позицию, противоречащую господствовавшему в тот период мнению о допустимости владельческой защиты лишь для собственного владения (das Eigenbesitz), а не любого фактического владения. По мнению Комиссии, возможность владельческой защиты должна принадлежать любому фактическому владельцу вещи, в том числе, например, арендатору вещи <24>. С учетом такого взгляда на владельческую защиту Комиссия обратилась непосредственно к иску из неосновательного обогащения. Основываясь на расширении владельческой защиты, Комиссия признала возможность предъявления кондикционного иска о владении и простым держателем вещи (зависимым владельцем) (der Inhaber), что не допускалось ранее <25>. Более того, само признание владельческого иска за зависимым владельцем рассматривалось Комиссией в качестве существенного аргумента в пользу признания кондикции владения. По мнению Комиссии, и владение, и держание являются экономическими благами, так как представляют собой определенные правовые позиции. Владение - осуществление собственности, предпосылка традиции и приобретения по давности владения, держание - наличие владельческой защиты. Их имущественная ценность связана именно с правовой позицией, ими предоставляемой. В результате такого мнения Первой комиссии о ценности владения кондикция владения нашла свое отражение в § 737 III E I первого проекта ГГУ <26>.

--------------------------------

<24> Позднее эта конструкция получила закрепление в § 854 - 872 ГГУ посредством признания владельческой защиты зависимого владения.

<25> Клинкхаммер в качестве доказательства недопустимости использования кондикции владения зависимым владельцем ссылается на решение Reichsoberhandelsgericht 1877 г.

<26> См. подробнее об этом: Klinkhammer F. Op. cit. S. 25 - 28.

Вторая комиссия по ГГУ, устанавливая вместо отдельных составов общий иск из

неосновательного обогащения, не рассматривала вопрос о кондикции владения. Однако, как указывает Клинкхаммер, именно случай кондикции владения был решающей причиной отказа от первоначальной формулировки основания общего кондикционного иска: признак обогащения из "чужого имущества" был заменен признаком "за чужой счет", так как в случае простого держания было сомнительно говорить о принадлежности вещи к имуществу держателя <27>.

--------------------------------

<27> Ibid. S. 30 - 31.

Резюмируя сказанное, можно заключить, что основным аргументом, использовавшимся для обоснования допустимости кондикции владения, являлась имущественная ценность владения. При этом имущественная ценность владения обосновывалась по-разному. В качестве основных аргументов использовались ссылки на юридические последствия владения (исковая, приобретательная давность, процессуальные преимущества) и возможность владельческой защиты. По мнению ряда авторов, владение хотя и могло выступать предметом кондикции, однако как таковое имущественной ценностью не являлось.

В первое время после принятия ГГУ ученые в целом находились в рамках использованной ранее аргументации. Так, например, д-р Штиве (Stieve) в 1899 г. писал следующее: для возможности кондикции владения неважно, является ли владение правом или фактом. Все ученые едины во мнении, что владение - высшее экономическое благо и предоставляет прочную правовую позицию, что проявляется при притязании собственника, при давностном владении, защите вещи (die Sachverteidigung) и владельческих исках. Оно является обогащением владельца, даже когда из-за отсутствия гарантии длительности трудно определить стоимость владения <28>.

--------------------------------

<28> Dr. A. Stieve. Op.cit. S. 51.

Тем не менее в процессе дальнейшего применения и осмысления института кондикция владения начала подвергаться все большей критике специалистов <29>. Через несколько десятилетий после принятия ГГУ по кондикции владения был нанесен мощный удар. Начало этому было положено в работах Леонарда (Leonard) и Вильбурга (Wilburg) в рамках возникновения господствующей в настоящее время в Германии теории разделения (die Trennungslehre). Эта теория рассматривает в качестве двух самостоятельных кондикционных требований кондикции из обогащения в результате предоставления (durch die Leistung <30>) и обогащения, возникающего иным образом (in sonstige Weise) <31>.

--------------------------------

<29> Klinkhammer F. Op. cit. S. 49.

<30> Согласно господствующему мнению, под предоставлением понимается осознанное и целенаправленное увеличение чужого имущества (bewuflte und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermogens) (см.: Loewenheim U. Bereicherungsrecht. 3. Uberarbeitete Auflage. Munchen: Verlag C.H. Beck, 2007. S. 23).

<31> Речь идет не просто о классификации кондикционных требований в зависимости от обстоятельств, порождающих неосновательность обогащения. Кондикции из предоставления и из

посягательств (как главного вида обогащения иным образом) рассматриваются как институты, тяготеющие к разным сферам права и базирующиеся на разных принципах. Кондикция из предоставления является составной частью права, опосредующего имущественный оборот (и основной его части - договорного права), кондикция из посягательств - продолжением права собственности и иных абсолютных прав в сфере их защиты (см. подробнее об этом: Reuter D., Martinek M. Ungerechtfertigte Bereicherung. Tubingen: Mohr. 1983. S. 27).

Как писал Леонард, предмет приобретения является различным для случаев обогащения через предоставление и обогащения иным образом. Для случая кондикции из предоставления является достаточным наличие не достигшего своей цели соглашения сторон. В остальных случаях необходимо изменение правового состояния, переход имущественных прав. В качестве показательного примера дифференциации предметов кондикции Леонард ссылался на неосновательный переход владения, признавая его значение применительно к кондикции из предоставления и отрицая в иных случаях. По его мнению, допущение общей возможности кондикцировать владение разрушает всю основу вещного права. В результате становится возможным предъявляемый вором из тюрьмы иск о возврате владения украденной вещью <32>. В продолжение работы Леонарда Вильбург разработал понятие приписывающего (прикрепляющего) содержания субъективного права (die Zuweisungsgehalt). По его мнению, кондикционное притязание из обогащения иным образом вытекает из права собственности и иных субъективных прав, которые приписывают определенные блага и их использование конкретному лицу <33>. Концепция Zuweisungsgehalt определяет, во-первых, когда обогащение было неосновательным, во-вторых, за чей счет произошло обогащение <34>. Кроме права собственности также иные права, в частности сервитут, право застройки, залога, вещное право аренды, преимущественной покупки, исключительные права, могут порождать кондикционное требование из посягательства <35>. Однако, как указал Вильбург, для создания этого притязания непригодна владельческая защита. Она имеет целью не прикрепление блага определенному лицу, а исключительно недопущение запрещенного самоуправства и направлена как против третьих лиц, так и против собственника. Вильбург был согласен с Леонардом в том, что кондикция владения является чужеродным элементом в правовой системе, разрушающим основу вещного права. Он указал, что владельцу и так предоставляется помимо непосредственно владельческого иска публицианов иск в австрийском праве и германский иск против более позднего владельца из ст. 1107 ГГУ. Допущение еще и кондикционной защиты, по мнению Вильбурга, было бы ошибочным. Это неизбежно ставило бы правопорядок в затруднительное положение в случае недобросовестности владельца, например когда кондикционное требование о выдаче владения предъявляется вором. Немного судей решились бы удовлетворить подобное требование <36>. С учетом сказанного Вильбург исключал применение кондикции владения в случае обогащения не в результате предоставления. Следует отметить, что если Леонард основывал критику кондикции владения на том, что владение не является субъективным правом, то Вильбург исходил из иной посылки: не порок обогащения на стороне приобретателя, а порок правового основания притязания на стороне потерпевшего ведет к отрицанию притязания <37>. Иначе Вильбург решал вопрос о кондикции владения в случае обогащения в результате предоставления. Так как кондикционное притязание в данном случае связано не с правом потерпевшего, а с возвратом предоставленного при нереализации каузы предоставления, то предметом кондикции из предоставления может быть любой предмет обязательственных отношений, в том числе владение <38>.

--------------------------------

<32> Приводится по: Klinkhammer F.S. 49.

<33> Wilburg W. Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach osterreichischem und

deutschem Recht. Verlag der Universitatsbuchhandlung Leuschner & Lubensky, 1934. S. 27.

<34> Ellger R. Bereicherung durch Eingriff. Tubingen: Mohr, 2002. S. 470 - 471; Loewenheim U. Op. cit. S. 98.

<35> Wilburg W. Op. cit. S. 35 - 36, 40.

<36> Ibid. S. 38.

<37> Ibid. S. 39.

<38> Ibid. S. 50.

Предложенное Вильбургом понимание кондикции из посягательства и концепция Zuweisungsgehalt являются господствующими в Германии уже на протяжении нескольких десятилетий. Соответственно, кондикционное притязание из утраты владения не посредством предоставления ограничивается случаями утраты титульного владения <39>. Остается открытым вопрос о том, какой именно титул на владение вещью необходим для возникновения кондикции не из предоставления? Ответу на этот вопрос посвящена работа Изольде Курц (Isolde Kurz), опубликованная в 1969 г. Исходя из того, что правовое прикрепление благ конкретному лицу опосредуется не только вещными правами, но и обязательственными, и опираясь на категорию обязательственного права господства (ein obligatorisches Herrschaftsrecht), Изольде Курц пришла к выводу, что и обязательственное право владения вещью является достаточным для предоставления управомоченному кондикции из посягательства на владение <40>. Несмотря на многочисленные возражения в отношении его обоснования, этот вывод нашел поддержку в доктрине и в настоящий момент разделяется господствующим мнением в Германии <41>. При этом многими авторами специально отмечается его особая практическая значимость <42>, так как в германском праве владельцам с обязательственно-правовым титулом не предоставлены вещно-правовые средства защиты, как это имеет место в РФ (ст. 305 ГК РФ).

--------------------------------

<39> См.: Sosnitza O. Op. cit. S. 213; Ellger R. Op. cit. S. 583.

<40> Kurz I. Der Besitz als moglicher Gegenstand der Eingriffskondiktion. Tubingen: Mohr. 1969. S. 27 - 64.

<41> Sosnitza O. Op. cit. S. 234 - 237; Ellger R. Op. cit. S. 579 - 583; Rothel A., Sparmann I. Besitz und Besitzschutz // JURA. 2005. No. 7. S. 461.

<42> В частности, Koppensteiner, Kramer, Kellman (приводится по: Sosnitza O. Op. cit. S. 234 -

235).

Резюмируя сказанное, область применения кондикции владения в современной Германии можно описать следующим образом. Иск из неосновательного обогащения владением вещью допускается вне зависимости от титула потерпевшего на вещь, когда владение было осознанно и целенаправленно передано потерпевшим обогатившемуся (случаи кондикции из предоставления). Во всех остальных случаях такой иск предоставляется только тогда, когда потерпевший обладал правом владения вещью. При этом большинство современных авторов, признавая допустимость кондикции владения, не

анализируют вопрос о природе владения, а лишь ограничиваются общей характеристикой владения, например, как защищаемой правом фактической позиции <43> или имеющей имущественную ценность правовой позиции <44>. Это укладывается в общий подход о широком толковании понятия "нечто приобретенное" ст. 812 ГГУ. Для случая кондикции из предоставления специалистами вообще указывается, что предметом обогащения является любой согласованный сторонами предмет предоставления, вне зависимости от того, имеет он имущественную ценность или нет <45>.

--------------------------------

<43> Koppensteiner H.-G., Kramer E.A. Ungerechtgertigte Bereicherung. 2. neubearb. Auflage. Berlin: de Gruyter, 1988. S. 15; Loewenheim U. Op. cit. S. 19.

<44> Rothel A., Sparmann I. Op. cit. S. 461.

<45> Loewenheim U. Op. cit. S. 19; Sosnitza O. Op. cit. S. 218; Munchener Kommentar zum BGB. 5. Auflage, 2009 // BGB § 818 Rn. 98 (Beck-online).

Франк Клинкхаммер, один из немногих ученых, чьи работы были посвящены непосредственно кондикции владения, относительно недавно выразил довольно революционное мнение по рассматриваемому вопросу. Проанализировав всю историю развития института, он пришел к выводу, что в действительности владение как таковое не несет в себе никакой ценности (ни имущественной, ни экономической). Кондикция владения, по мнению автора, представляет собой чуждый праву неосновательного обогащения элемент и направлена на защиту права собственности, облегчая ее. Указанные выводы, в частности, основываются на следующем <46>. Не являясь субъективным правом, владение не обладает имущественной ценностью (не входит в состав имущества). Экономической же ценностью является не владение вещью, представляющее собой фактическую связь между лицом и вещью, а сама вещь. Первоначально правовое прикрепление вещи определяет принадлежность вещи к имуществу лица. До такого правового прикрепления вещь обладает лишь экономической ценностью. После же такого прикрепления также сама вещь обладает экономической ценностью, а не собственность или владение. Например, собственник потонувшего корабля, который невозможно найти или экономически нецелесообразно поднимать, становится беднее на цену корабля и груза, оставаясь его собственником. Право собственности само по себе не имеет экономической ценности. Однако именно оно прикрепляет вещь к имуществу лица. И только после такого прикрепления встает вопрос об определении ценности вещи для собственника, тогда как ответ на него зависит от многих сопутствующих обстоятельств, в том числе владения вещью. Отсутствие у владения самостоятельной ценности наглядно подтверждается тем, что для хранителя или управляющего владение вещью в силу юридической обязанности не выгода, а бремя <47>. Высказанное Франком Клинкхаммером мнение о кондикции владения не избежало критики отдельных соотечественников <48>, хотя автору настоящей работы не удалось отыскать свидетельств широкой дискуссии по данному вопросу в Германии. Следует отметить, что в качестве конечного вывода Франк Клинкхаммер предлагал не отказаться от института кондикции владения, а лишь рассматривать его через призму определяющей функции - облегчения защиты права собственности.

--------------------------------

<46> В рамках настоящей работы мы не имеем возможности и необходимости приводить достаточно сложное обоснование рассматриваемым автором главной функции кондикции владения в германском праве - облегчения защиты права собственности.

<47> Klinkhammer F. Op. cit. S. 46 - 47.