учебный год 2023 / Арбитражная практика № 7, июль 2017

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Обычай делового оборота. Когда ссылка на него поможет в суде

Артем Вадимович Денисов

к. ю. н., управляющий партнер юридической компании «Генезис»

•Что говорят об обычае высшие судебные инстанции

•Как доказать содержание обычая делового оборота

•Можно ли применять обычаи в налоговых правоотношениях

Когда порядок исполнения обязательства не определен правовой нормой, его можно вывести, опираясь на правовой обычай. Причем если раньше ГК РФ оперировал понятием «обычай делового оборота», то сейчас используется просто термин «обычай». То есть понятие правового обычая стало трактоваться более широко. Рассмотрим, в каких случаях это даст сторонам больше возможностей для защиты своей позиции в суде.

Обычаи являются нормой права, а договор лишь порождает соответствующие права и обязанности

В российском гражданском праве понятие «обычай делового оборота» имеет особое значение. По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Они применяются в случае обнаружения в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соответствующим соглашением сторон.

Можно выделить следующие признаки обычая:

1) сложившееся правило поведения.

Здесь важен временной момент — то, что данное правило существует в форме стереотипа (ритуала) поведения и ожидается в значительной степени от участников отношений. Например, очередь занимается за крайним в ней, а не с середины и не с начала;

2) обязательное правило поведения.

Момент обязательности означает, что без соблюдения данного правила отношения не возникнут. Вновь прибывший участник очереди не сможет претендовать на место в ней, если не обозначит каким-либо образом своего участия в правоотношениях. Например, заявив о своем месте в очереди устно либо совершив действия, встав в очередь;

3) многократное и единообразное повторение.

Здесь присутствует момент традиционности. То есть стереотип (ритуал) воспроизводится настолько давно и определенным образом, что у участников отношений не возникает споров относительно порядка его осуществления.

Правило поведения при формировании и поддержании очереди сложилось настолько давно, что вряд ли можно назвать конкретную дату зарождения обычая. Если гипотетически взять за анализ только советский период истории России и время образования дефицита товаров народного потребления, то можно будет выявить ориентировочную дату возникновения обычая «советская очередь» — 20-е годы XX века;

4) правило образовалось в определенной сфере деятельности.

Конкретная сфера правоотношений (морские перевозки, ВЭД, договорное право и т. д.). В рассматриваемом примере с очередью — приобретение товаров народного потребления в советской розничной торговле;

5) правило не конкретизировано в законодательстве, но подпадает под судебную защиту.

Этот момент в примере с очередью вряд ли применим из-за сложности доказывания, однако очередность могла быть защищена в административном порядке. Например, заведующий (продавец) магазином мог «навести порядок» путем исследования доказательств, опроса свидетелей о порядке очередности тех или иных субъектов правоотношений.

Анализ законодательства и судебной практики позволяет выделить следующие особенности правовых обычаев.

Обязательное их соответствие положениям законодательства или договора (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Обычаи (наряду с договорами) влияют на поведение участников правоотношения с одной только разницей — обычаи являются нормой права, а договор (сделка) лишь порождает соответствующие права и обязанности обязательства (ст. 153 ГК РФ).

Так, например, ВАС РФ разъяснял, что при отказе от договора путем направления уведомления другой стороне к такому действию применяется положение ст. 165.1 ГК РФ (п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»). Затем Верховный суд подчеркнул, что установившиеся обычаи и практика взаимоотношений сторон могут предопределять требования к таким сообщениям (п.п. 63–65 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25).

Всовременной юридической литературе существуют различные классификации обычаев.

Взависимости от территории возникновения и применения различают международные,

национальные, региональные и локальные обычаи1.

Классификацию обычаев также проводят в зависимости от сферы (отрасли) хозяйственной деятельности на: торговые, финансовые, транспортные, портовые (морские, речные), банковские и иные предпринимательские обычаи. Отраслевое деление обычаев предлагалось еще в дореволюционном правоведении. Так, Г. Ф. Шершеневич делил торговые обычаи по роду

направления, среди которых выделялись хлебное дело, книжная торговля и др.2.

По форме закрепления обычаи могут быть писаными и неписаными (не зафиксированными

в определенных документах)3. Так, например, обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством РФ (ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ).

В ГК РФ и других нормативных правовых актах наряду с термином «обычай» используются и другие близкие по значению термины («обыкновения», «обычно предъявляемые требования»,

«практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон» и др. (ст.ст. 165.1, 309, 309.2, 314 –316 ГК РФ)).

В результате совершенствования гражданского законодательства в 2014–2015 годах расширилась сфера применения обычаев.

Соответствующая терминология используется и в других актах гражданского законодательства. В частности, в Кодексе торгового мореплавания РФ, где говорится о морских обычаях, обычаях делового оборота, обычаях данного порта, обычаях торгового мореплавания.

Сводами систематизированных обычаев международного торгового оборота признаются Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. Последние редакции данных сводов утверждены в 2010 году.

В части первой Гражданского кодекса ссылка на обычай присутствует непосредственно в ст. 5, содержащей его дефиницию, ст.ст. 19, 165.1, 221. Ссылку на обычай имеют следующие статьи раздела обязательственного права: 309, 311, 312, 314, 316, 368, 406; договорного права — 421, 427, 429, 431, 434, 452. В целом тенденция понятна — термин «обычай» широко используется в юридической законодательной технике.

В Германии обычай можно применить против закона

В англосаксонской правовой семье обычаи составляют значительную часть норм права. Так, в Англии наряду со статутным правом (писаными законами) существует общее право, которое состоит из правовых обычаев и прецедентного права (практики судов).

А. В. Дайси, анализируя нормы государственного права Англии, отмечал, что на основе правовых обычаев и привычек формируется общее право, к нормам которого можно отнести конституционные соглашения или принципы, играющие важную роль даже при том, что они не всегда обеспечиваются судебной защитой. Иногда их называют моральной нормой поведения*.

Во Франции и многих других романо-германских странах обычай постепенно теряет былое значение и все больше играет субсидиарную роль.

Обычай сам по себе не имеет значения — он важен в той мере, в какой помогает восполнить пробелы в праве, найти справедливое решение.

К обычаю суд прибегает тогда, когда закон умалчивает о каких-то вопросах (например, является ли данный знак подписью или можно ли ссылаться на обстоятельства такого-то рода), либо когда прямо отсылает к обычаю.

Так, в соответствии со ст.ст. 1135 и 1150 ГК Франции (Кодекс Наполеона)** обычай дополняет закон только в том случае, если в законе имеется отсылка к обычаю. Такого же подхода придерживаются законодатели в Австрии и Италии.

В ряде случаев торговые обычаи могут противоречить нормам торгового и гражданского права. В этом случае вместо нормы гражданского права применяется обычай.

В Германии нет иерархии источников права, не исключено применение обычая против закона, так как, по мнению Конституционного суда ФРГ, обычай есть творение народа, а закон — группы людей.

Таким образом, обычай в германском праве признан источником права наряду с законом. Так, в соответствии со ст. 2 Вводного закона к ГТУ «законом в смысле Гражданского уложения и настоящего Закона является всякая правовая норма». Условием существования обычая является его применение в судебной или административной практике.

История возникновения Гражданского уложения Германии не оставляет сомнения в том, что, кроме закона, в первую очередь подразумевается и обычное право в качестве объективного права. Л. Эннекцерус говорит, что обычное право по своей силе равно закону и поэтому может отменять или изменять более старые законы. Общепринятый в обороте образ действия только тогда служит основанием для обычного права, если налицо все требования, которым должно удовлетворять обычное право — это общая воля общества или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille). Если этого нет, то говорят об обычаях гражданского оборота (Verkehrssitte), о деловом обыкновении, а в торговле — о торговых обычаях, торговых обыкновениях (Handelssitte, Handelsbratfch).

Обычаи гражданского оборота не должны противоречить доброй совести (Treu und Glauben) и принимаются во внимание во многих отношениях.

При императивных нормах закона обычаи оборота теряют значение, но в определенных пределах имеют преимущество перед восполняющими нормами закона, в первую очередь перед предписаниями о толковании, и при этом по общему правилу независимо от того, известны они сторонам или нет.

Очень часто обычай гражданского оборота является предшественником правовой нормы-либо из него развивается обычное право вследствие присоединения opinio necessitates, либо содержание обычая включается в закон***.

В настоящее время в англо-американском праве обычай не имеет существенного значения. В определенной степени обычаи выполняют функции нормы права в пределах определенных местностей. Это связано с тем, что в англосаксонском праве обычай, как и закон, хотя бы однажды примененный в суде, трансформируется в судебный прецедент. Вместе с тем он продолжает оставаться источником права, если имеет характер старинного обычая.

* См: Дайси А. В. Основы государственного права Англии / пер., доп. по 6-му изд. О. В. Полторацкой; под ред. проф. П. Г. Виноградова. 2-е изд. М., 1907. С. 28–32. ** М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 4–592.

*** См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Кн. 1. М.: Изд-во иностранной литературы, 1949. 154 с.

Изменение дефиниции не поменяло практику применения правового обычая

С 1 июня 2015 года вступил в силу Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации». Этот закон продолжил политику реформирования гражданского права и стал уже восьмым блоком существенных изменений в ГК РФ.

Встатье 309 ГК РФ, а за ней и в других нормах Гражданского кодекса (например, ст.ст. 309.2, 311, п. 2 ст. 314), в которых упоминались обычаи делового оборота, появились весомые изменения. Теперь порядок исполнения обязательства в отсутствие правовой нормы определяется не обычаями делового оборота, а просто обычаями. В чем разница? Понятие «обычай» значительно шире, чем понятие «обычай делового оборота». Под обычаем делового оборота, в соответствии с ранее действовавшими положениями ст. 5 ГК РФ, понималось «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения». Под обычаем в новой редакции ст. 5 ГК РФ также понимается правило поведения, но уже не только в предпринимательской, но и иной деятельности.

Всвое время в пояснительной записке к закону, внесшему данную поправку, ее объясняли тем, что в некоторых международных договорах, подписанных РФ, упоминается именно обычай, а не обычай делового оборота.

Вряде юридических статей, посвященных применению обычая в судебной практике, указанные нововведения рассматриваются в качестве проблемы. Так, С. Россол указывает, что хотя текст ст. 309 ГК РФ изменился буквально на одно слово, данную поправку нельзя отнести ни к стилистической, ни к косметической. Это изменение затрагивает саму природу

правоотношений, связь между нормами права и общественными отношениями, которые они

призваны регулировать4.

Несмотря на актуализацию дефиниции в ст. 5 ГК, во многих положениях ГК РФ по-прежнему упоминаются обычаи делового оборота (п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 722, п. 1 ст. 836).

Исходя из содержания ГК РФ, можно предположить, что разграничение применения обычая и обычая делового оборота достаточно условно. Обычай делового оборота употребляется законодателем для регулирования обязательственных правоотношений, которые все равно

невозможно представить без заключения договоров и участия в них предпринимателей. Обычай в большей степени применяется для регулирования общих вопросов гражданского права.

Каких-либо весомых изменений в судебной практике с учетом изменения дефиниции не произошло.

Ранее высшие инстанции разъясняли применение обычаев делового оборота, которые могли фиксироваться в каком-либо документе (например, опубликованы в печати, в судебном акте по конкретному делу), или независимо от такой фиксации (п. 4 постановления Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных

с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Затем Верховный суд РФ поддержал аналогичный подход и расширил его с учетом того, что обычаи, упомянутые в ст. 5 ГК РФ, используются не только в предпринимательской, но и в иной деятельности

(постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В пункте 11 Обзора практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1996 № 10) приводятся примеры распространенных обычаев делового оборота по правилам «Инкотермс», используемых в сфере внешнеэкономических связей.

Пленум ВАС РФ указывал, что в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, а условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев, если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 ГК РФ (п. 7 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Встречаются законы, разъясняющие порядок применения существующих обычаев в условиях развития цифровых технологий и Интернета.

Так, в хозяйственной практике документы, подписанные собственноручной подписью, признаются равнозначными электронным документам, подписанным усиленной электронной подписью, хотя в силу обычаев делового оборота документ должен быть заверен печатью (п. 3 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»).

Поведение хозяйствующего субъекта не становится обычаем даже после неоднократного применения

Судебная практика применения обычая в гражданских правоотношениях достаточно разнообразна и касается практически всех сфер деятельности хозяйствующих субъектов.

Вчастности, суды в своих решениях ссылались на следующие обычаи.

Всфере рекламы: «<…>указание на здании профиля деятельности с перечнем отдельных видов товаров относится к обычаям делового оборота. Такая вывеска не является рекламой, поскольку информация на ней обезличена и не содержит конкретных сведений ни о товаре, ни об условиях его приобретения или использования, а направлена на привлечение внимания к помещению, в котором ведется торговля» (определение ВАС РФ от 28.07.2014 № ВАС-9363/14).

Всфере осуществления платежей: «<…>многочисленные безналичные расчеты в течение трехлетнего периода (457 операций по передаче наличных денежных средств) без проверки лиц, которые получают эти денежные средства, реальности существования самих поставщиков являются неоправданным предпринимательским риском и противоречат обычаям делового оборота (ст. 5 ГК РФ)». Указанные лица «в том числе определяют, что передающая наличные денежные средства сторона получает документальное подтверждение личности принимающего денежные средства и его полномочия на эту операцию, при этом такие документы или их копии остаются у передающей стороны как доказательства надлежащего исполнения денежного обязательства надлежащему представителю кредитора» (постановление 16ААС от 07.04.2011 по делу № А63-13818/08).

Всфере договорного права: «<…>по обычаям делового оборота подписание одной стороной протокола разногласий, предложенного другой стороной, означает принятие спорных пунктов договора в редакции второй стороны» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.10.2001 по делу № А52/2197/ 2001/1-В).

«<…>замена неисправных двигателей, которыми был укомплектован передаваемый в аренду самолет, на исправные является в отношениях между сторонами обычаем делового оборота (ст. 5 ГК РФ), что не оспаривается ответчиком, не противоречит условиям договора аренды, требованиям нормативно-технической документации и подтверждается вступившими в законную силу решениями по аналогичным делам» (определение ВАС РФ от 19.04.2012 по делу № А40- 50164/07-59-416).

В земельных правоотношениях: «<…> неприменение обычая нарушит права собственников, ранее выделивших свои доли на основании решений общих собраний, поскольку создает возможность оспаривания данных решений по причине отсутствия кворума» (апелляционное определение Свердловского областного суда от 09.12.2016 по делу № 33–20631/2016).

Интересно применение обычая в иных отраслях права, в частности в налоговых правоотношениях. НК РФ не расшифровывает понятие «обычай делового оборота», поэтому выводы о роли обычая в налоговой сфере можно сделать на основе анализа правовых норм и материалов судебной практики.

Так, если организация настаивает на факте применения обычая делового оборота только в связи с неоднократным применением одного и того же порядка во взаимоотношениях с контрагентом, велика вероятность, что ей не удастся отстоять свою позицию в случае спора с контролирующими ведомствами. Ведь поведение хозяйствующего субъекта само по себе широко применяемым правилом не становится даже после неоднократного применения (решение АС Калининградской области от 25.05.2007 по делу № А21-512/2007). Категория «широко применяемый» по смыслу положений российского законодательства относится к поведению многих хозяйствующих субъектов.

С 1 января 2013 года компании не обязаны применять унифицированные формы документов (п. 4 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Такая обязанность сохранилась только для ограниченного круга документов. Большинство же бланков хозяйствующие субъекты вправе разработать самостоятельно. При этом юрлицо в своей деятельности может руководствоваться обычаями делового оборота, действующими на территории России.

Так, например, в одном из дел суд признал обычаем делового оборота отпуск товаров в долг с записью в отдельную тетрадь (решение мирового судьи судебного участка № 2 Балтасинского

района Республики Татарстан от 23.01.2013 № 2-2-7/2013). Хотя такой вид розничной торговли не регламентирован законодательством, он широко применяется в сфере торговли товарами повседневного спроса, особенно в сельской местности.

Согласно обычаям делового оборота юрлица в подтверждение подписи лица, подписавшего договор, скрепляют ее своей печатью. Существование такого обычая делового оборота подтверждают материалы судебной практики (постановления ФАС Московского округа от 09.03.2004 по делу № А40-8624/03-64-96, от 21.07.2009 по делу № А40-68682/07-53-636, 2ААСот 27.02.2010 по делу № А29-6146/2009).

Вместе с тем обязательное применение обычаев делового оборота для целей налоговых правоотношений в законодательстве не закреплено. Согласно ст. 252 НК РФ применение документов, оформленных по обычаям делового оборота, обоснованно, когда они позволяют

подтвердить соответствующие расходы5.

1 См. об этом: Лаптев В. А. Международные обычаи в предпринимательском праве // Российская юстиция. 2015. № 5. С. 15–19.

2 См.: Шершеневич Г. Ф. Торговое право. 4-е изд. СПб.: Тип. бр. Башмаковых, 1908. Том I. Введение. Торговые деятели. С. 75.

3 См.: Лаптев В. А. Российские правовые обычаи в предпринимательстве // Право и экономика. 2016. № 2.

4 См.: Россол С. Знакомимся с новыми изменениями в Гражданском кодексе // Арсенал предпринимателя. 2015. № 9, 11.

5 См.: Фимина Н. Обычай делового оборота в налоговых правоотношениях // Налоговый вестник. 2015. № 9.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

СМИ опубликовало сведения, которые порочат репутацию участника общества. В какой суд обращаться с иском

Полина Александровна Ломакина

адвокат МГКА «Делькредере», магистр частного права

•Когда сведения о неэтичных действиях участника должны оспариваться в арбитражных судах

•Должны ли оспариваемые сведения содержать указание на общество

•Зависит ли подведомственность спора от наличия у участника деловой репутации

АПК РФ относит к компетенции арбитражных судов споры о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (п. 7 ч. 6 ст. 27). При этом субъектный состав спора значения не имеет: участниками правоотношений могут быть как юридические лица

ииндивидуальные предприниматели, так и граждане. Об этом же говорит и Верховный суд: п. 3 постановления Пленума от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести

идостоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» и п. 2 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации (утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016). В обоих актах проводится идея, что главный критерий разграничения компетенции судов при рассмотрении дел о защите репутации — это характер оспариваемых сведений. Если он экономический, спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде, если нет — в суде общей юрисдикции.

Казалось бы, критерий понятный, поэтому проблем с его применением на практике быть не должно, тем более что Верховный суд указал на него нижестоящим судам больше 10 лет назад.

Однако в вопросе подведомственности дел о защите репутации до сих пор остаются белые пятна и одно из них — подведомственность споров о защите репутации участников хозяйственных обществ.

Подведомственность диффамационного спора зависит от характера оспариваемых сведений

В конце 2016 года Двенадцатый арбитражный апелляционный суд рассмотрел два дела с аналогичной фабулой № А57-3408/16 и № А57-1065/16. В обоих случаях речь шла о защите

репутации участника общества с ограниченной ответственностью, который оспаривал сведения, распространенные о нем региональным СМИ. И истец, и ответчик в этих делах совпадали, и даже оспариваемые сведения были схожи. В обоих делах встал вопрос о подведомственности.

Судьи первой инстанции прекратили производство, решив, что споры должен разрешать суд общей юрисдикции.

В апелляционной инстанции такого единодушия не было. Судебный состав по делу № А573408/16 согласился с тем, что спор относится к компетенции арбитражного суда, другой состав (по делу № А57-1065/16) оставил в силе определение суда первой инстанции о прекращении производства.

Вопрос о подведомственности спора по делу № А57-1065/16 дошел до кассации, и та поставила точку, решив, что дело о защите деловой репутации участника хозяйственного общества должен рассматривать арбитражный суд.

Таким образом, в рамках конкретных споров вопрос разрешился. Однако то, что в одном суде апелляционной инстанции по этому вопросу были разные точки зрения и что в конечном счете вопрос был разрешен только в кассации, заставляет обратить внимание на проблему подведомственности споров о защите репутации участников хозяйственного общества.

Практика судов по этому вопросу немногочисленна. В качестве примеров дел, в которых суды приходили к выводу о подведомственности таких споров арбитражным судам, можно привести постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2014 по делу № А1414415/2013, апелляционные определения Тамбовского областного суда от 08.06.2015 по делу № 33–1796/2015 и Московского городского суда от 28.06.2016 по делу № 33–24649/2016.

В ряде названных дел участник также являлся генеральным директором, что, возможно, способствовало направлению спора в арбитражный суд.

К противоположному выводу пришел, к примеру, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (постановление от 28.01.2015 по делу № А46-6816/2014).

Конечно, вывод о подведомственности или неподведомственности арбитражному суду того или иного диффамационного спора зависит от обстоятельств каждого конкретного дела, прежде всего от характера оспариваемых сведений. Однако анализ судебных актов позволяет сформулировать несколько выводов, которые будут актуальны для любого диффамационного спора, где истцом выступает участник хозяйственного общества.

Вот два основных момента, на которые обратили внимание в своих актах суды по делам № А573408/16 и № А57-1065/16:

Участие в хозяйственном обществе является иной экономической деятельностью, поэтому негативная информация об участнике, связанная с этой деятельностью, носит экономический характер;

Оспариваемые сведения не обязательно должны содержать указание на общество, участником которого является истец. Даже если такого указания нет, спор может носить экономический характер и быть подведомственен арбитражному суду.

Рассмотрим каждый из них подробнее.

Сведения о неэтическом поведении участника в сфере деятельности общества носят экономический характер.

Согласно ст. 27 АПК РФ арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Определение предпринимательской деятельности дается в ст. 2 ГК РФ. Понятия «иная экономическая деятельность» закон не содержит, содержанием его наполняют суды.

Конституционный суд РФ неоднократно отмечал, что деятельность участников хозяйственных обществ, не являясь в буквальном смысле предпринимательской, относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности, сопряженной с экономическими рисками

(постановления от 24.02.2004 № 3-П, от 25.05.2010 № 11-П, определения от 15.11.2007 № 758- О-О, от 08.12.2011 № 1678-О-О, от 03.07.2014 № 1564-О). При этом деятельность акционеров влечет определенные экономические риски, поскольку само общество осуществляет предпринимательскую деятельность (постановление КС РФ от 24.02.2004 № 3-П).

Само по себе отнесение участия в хозяйственных обществах к иной экономической деятельности не означает, что любые споры о защите репутации участников подведомственны арбитражным судам. Решающую роль имеет все-таки не субъектный критерий, а характер оспариваемых сведений. Однако указанная позиция Конституционного суда позволяет сделать следующий важный вывод.

Если деятельность участника хозяйственного общества является экономической, то и сведения об участнике, связанные с этой деятельностью и содержащие ее оценку, носят экономический характер. Следовательно, они должны оспариваться в арбитражных судах. Вопрос только в том, что именно должно быть сказано об участнике, чтобы можно было признать сведения, связанными с его деятельностью в этом качестве.

Очевидно, что к числу таких экономических сведений будет относиться информация о поведении лица при осуществлении им прав и обязанностей участника. К примеру, сообщения о том, что лицо действует недобросовестно при голосовании на собрании участников (фальсифицирует бюллетени, подделывает подписи и т. д.) или при распределении прибыли, носят экономический характер, поскольку напрямую связаны с деятельностью в качестве участника и содержат оценку этой деятельности.

Менее очевидны случаи, когда сообщаются сведения о том, что участник совершает незаконные или неэтичные действия в той сфере, в которой работает его общество. К примеру, подкупает организаторов и участников торгов, чтобы его юридическое лицо получило преимущество; участвует в заключении антиконкурентных соглашений в той сфере, в которой работает его юридическое лицо. Указанные действия не являются осуществлением прав и обязанностей участника, но они непосредственно связаны с экономической деятельностью компании, участником которой является это лицо, а значит, и с его экономической деятельностью. Поэтому представляется (с этим согласились суды по делам № А57-3408/16 и № А57-1065/16), что такие сведения также носят экономический характер и должны оспариваться в арбитражных судах.

Приведем пример из практики, который подтверждает верность такого широкого понимания экономического характера сведений об участнике.

Тамбовский областной суд рассмотрел дело, в котором общество, оказывающее ритуальные услуги, и его учредитель оспаривали размещенные в сети Интернет сведения о том, что работники общества во главе с его учредителем «устроили пьянку на одной из могил и учинили там погром». Суд общей юрисдикции, в который первоначально было подано исковое заявление, признал, что размещенные на сайте сведения содержат утверждения о недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности и неэтическом поведении общества и его учредителя. С учетом характера этой информации и влияния ее распространения на экономическую деятельность общества и его учредителя, суд пришел к выводу, что исковые требования вытекают из экономической деятельности, а следовательно, подлежат рассмотрению в арбитражном суде (апелляционное определение от 08.06.2015 по делу № 33–1796/2015; см. также решение АС Тамбовской области от 24.02.2016 по делу № А64-2795/2015).

Таким образом, экономический характер спора о защите репутации участника не следует понимать узко, лишь как связь оспариваемых сведений с осуществлением прав и обязанностей участника, перечисленных в законе. В каждом конкретном деле о таком характере будут свидетельствовать свои обстоятельства. Однако анализ этих обстоятельств и самих сведений так или иначе должен сводиться к выяснению того, связаны ли сведения об участнике с деятельностью его юридического лица, дают ли они оценку поведению участника, влияют ли

на дальнейшее осуществление им экономической деятельности, а следовательно, затрагивают ли экономические интересы этого лица.

Воспариваемых участником сведениях не обязательно должно упоминаться общество

Входе рассмотрения дел № А57-3408/16 и № А57-1065/16 возник вопрос: необходимо ли, чтобы

в оспариваемых сведениях содержалось указание на общество, участником которого является истец, или это не имеет значения для отнесения спора к компетенции арбитражного суда.

Прекращая производство по указанным делам, суды первой инстанции указали следующее: «То, что истец является учредителем общества <…>, не может являться основанием подачи иска в арбитражный суд, поскольку в оспариваемой статье не освещается деятельность общества»; «<…>виды осуществляемой [обществом] экономической деятельности не являлись предметом статьи <…>, являющейся предметом спора, в связи с чем оспариваемые сведения не связаны с осуществлением истцом экономической деятельности».

Таким образом, суды фактически признали, что сведения об участнике могут быть признаны экономическими только в том случае, если в них прямо названо общество, участником которого является истец, и, кроме того, если в них идет речь о деятельности этого общества (причем, исходя из текста судебного акта, эти два условия должны выполняться одновременно). Однако эти доводы не выдерживают критики.

Характер сведений не может зависеть от того, упоминается ли в них название компании,

вкоторой участвует истец. Это подтверждает следующий пример. Предположим, опубликована информация о незаконных действиях лица, совершенных им в той сфере, в которой работает его общество, но название этого общества не указано или указано некорректно. Эти сведения попрежнему будут затрагивать сферу экономических интересов участника, поскольку связаны с его экономической деятельностью и способны создать трудности в ее дальнейшем осуществлении, ведь у читателей, которыми могут быть потенциальные партнеры, после прочтения останется уверенность в недобросовестности лица. Тот факт, что в статье не указано название общества,

вкотором участвует это лицо, или это название указано неверно, ничего не меняет. Поэтому характер сведений нельзя признать зависящим от указания названия общества.

Что же касается обязательного освещения деятельности общества в оспариваемых участником сведениях, то оно будет способствовать признанию сведений экономическими, но в то же время не является единственным обстоятельством, которое влечет такой характер. Как отмечалось выше, сведения о недобросовестности лица при осуществлении им своих прав и обязанностей участника (к примеру, фальсификация протоколов голосования на собрании) будут иметь экономический характер, так как содержат оценку деятельности лица именно в качестве участника, то есть оценку его «иной экономической деятельности». При этом не имеет значения, освещается в оспариваемых сведениях деятельность общества или нет.

Таким образом, неверно, что экономический характер сведений об участнике, а значит, и возможность их оспаривания в арбитражном суде зависят от упоминания в этих сведениях

названия общества, в котором участвует истец, и его детализации. С этим согласился и суд кассационной инстанции, который рассматривал дело № А57-1065/16. Он отметил: «Тот факт, что в оспариваемых сведениях не указано название общества, учрежденного [истцом], не изменяет их характера и подведомственности настоящего спора арбитражному суду».

Право на иск и его подведомственность не зависят от наличия у участника репутации

Указанные выше дела подтверждают, что суды стремятся связать возможность рассмотрения споров о защите репутации участников в арбитражных судах с указанием в оспариваемых сведениях на общество и даже на то, что истец является его участником.

К примеру, в одном из дел суд указал: «То обстоятельство, что он [истец] является учредителем (участником) ООО „АСК <…>“, не отражено в информации, содержащейся на баннере и предназначенной для неопределенного круга лиц. То обстоятельство, что истец — учредитель

(участник) одного из поименованных на баннере обществ, не является, с учетом содержания спорной информации, достаточным доказательством того, что данный спор возник из экономической деятельности истца» (постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.01.2015 по делу № А46-6816/2014).

Вероятно, такое стремление связано с уверенностью судей в том, что у участника нет самостоятельной деловой репутации. А если ее нет, то защищать участник может лишь репутацию общества. Для этого как раз необходимо, чтобы в оспариваемых сведениях содержалась информация об обществе и его деятельности.

Такой подход представляется неверным, поскольку, во-первых, у некоторых участников деловая репутация есть, во-вторых, наличие или отсутствие репутации не имеет значения для определения подведомственности спора.

Даже если у лица еще нет устойчивой репутации в бизнес-сообществе, но характер оспариваемых им сведений экономический, это лицо имеет право на рассмотрение иска арбитражным судом.

•Какие акты антимонопольного органа можно оспорить в суде

•Как определить подсудность споров с ФАС России

Уже полтора года решения и предписания территориальных антимонопольных органов обжалуются в коллегиальный орган ФАС России. Если обжалование не приводит к желаемым результатам, заявителю приходится отстаивать свои права в суде. Анализ судебной практики показал, что у заявителей возникают определенные трудности в процессе оспаривания, в частности, по поводу того, какие акты можно оспорить в судебном порядке, как определить

подсудность спора и др. Рассмотрим, на какие нюансы следует обратить внимание в спорах с ФАС России.

Определены пределы оспаривания актов антимонопольного органа

Ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) публичного органа можно оспорить в суде, если заявитель полагает, что они:

—не соответствуют нормативному правовому акту;

—нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на заявителя какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 АПК РФ).

При рассмотрении заявления суд проверяет наличие совокупности обозначенных условий (ч. 4 ст. 200 АПК РФ).

Из буквального толкования указанных положений следует, что для оспаривания ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) антимонопольного органа достаточно предположения заявителя о наличии оснований для оспаривания, предусмотренных ст. 198 АПК РФ, которое впоследствии рассмотрит суд.

Президиум Верховного суда РФ, обобщая судебную практику по оспариванию актов антимонопольного органа, определил пределы судебного контроля по гл. 24 АПК РФ (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. 16.03.2016; далее — Обзор).

Так, исключена возможность оспаривания в арбитражном суде актов проверки, составляемых антимонопольным органом (п. 1 Обзора).

По мнению Президиума, акты проверки не порождают права и обязанности лиц, в отношении которых проведена проверка, не устанавливают факт нарушения антимонопольного законодательства, не содержат обязательного для исполнения требования.

Стоит заметить, что акт проверки может противоречить закону или иному нормативному правовому акту, например, по формальным основаниям. Однако такого нарушения, исходя из Обзора, недостаточно, чтобы оспорить ненормативный правовой акт в соответствии с гл. 24 АПК РФ.

При этом предупреждение антимонопольного органа признается предметом самостоятельного оспаривания в арбитражном суде (п. 3 Обзора). Такое предупреждение принимает уполномоченный орган в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) в отношении конкретного хозяйствующего субъекта. Оно содержит властное предписание, которым возлагает на такого субъекта обязанность, и влияет тем самым на его права в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, с позиции Президиума ВС РФ, из оспаривания в арбитражном суде исключаются акты антимонопольного органа, которые по своему содержанию не порождают прав и обязанностей хозяйствующих субъектов, а также не создают иных препятствий для предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решение коллегиального органа ФАС России можно оспорить в судебном порядке, если оно соответствует двум условиям

Порядок рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание УФАС России и порядок принятия решения коллегиального органа ФАС России предусмотрены ст. 23 Закона № 135-ФЗ.

В результате рассмотрения жалобы коллегиальный орган ФАС России вправе:

1)оставить жалобу без удовлетворения;

2)отменить решение и (или) предписание УФАС России;