В. Особое мнение

Теперь мы предположим, однако, что некоторые ошибки в мотиве дают право на оспаривание. Эта позиция была принята в начале XVII в. Леонардом Лессием, выдающимся поздним схоластом. Его точка зрения была принята ос­нователями северной школы естественного права Гроцием и Пуффендорфом. Мы исследуем их точку зрения и увидим, что они были правы. Если мы поймем, когда они были готовы признавать недействительность сделок при ошибке в мотиве, мы поймем, что они не собирались давать стороне право уничтожить договор лишь потому, что она полагала его невыгодным.

Лессий защищал свое заключение тем аргументом, который он и его совре­менники взяли у Фомы Аквинского. Фома использовал его для объяснения тео­рии, которую юристы сейчас используют для объяснения доктрины изменив­шихся обстоятельств (Wegfatt der Geschaftsgnmdlage). Эта теория была введена средневековыми каноническими юристами и затем заимствована средневеко­выми последователями римского права. Канонические юристы полагали, что в каждом обещании «всегда понимается такое условие: если вещи останутся в

141

том же состоянии» .

В XIII в. Фома объяснил эту доктрину, основываясь на аристотелевской концепции справедливости. По Аристотелю, поскольку законы введены, да­бы служить определенным целям, всегда могут возникнуть такие обстоятель­ства, при которых эта цель будет нарушена, если эти законы соблюсти¹⁴². За­конодатель не захотел бы, чтобы такой закон был обязателен при изменив­шихся обстоятельствах. Фома заключил, что клятва, обет или обещание обя­зательны только в тех обстоятельствах, в которых пообещавший намеревал­ся быть связанным этим обещанием и к этим обстоятельствам было привле­чено его внимание¹⁴¹. Поздние схоласты приняли это объяснение доктрины

¹³⁹ REINHARD ZIMMERMANN, THE LAW OF OBLIGATIONS ROMAN FOUNDATIONS OF THE CIVILIAN TRADITION 597 (1990).

¹⁴⁰ Или, более точно, если он допустил ошибку в отдаленной цели (causa finalis remota). См. GORDLEY, supra сн. 28, с. 49-57, 65-67.

¹⁴¹ GLOSSA ORDINARIA to DECRETUM GRATIANI to furens to С 22, q. 2, с 14 (1595).

¹⁴² ARISTOTLE, NICOMACHEAN ETHICS V. x 1137"-1137^B.

¹⁴³ THOMAS AQUINAS, SUMMA THEOLOGIAE ll-ll, Q. 88, a. 10; Q. 89, a. 9.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА N"4 2009 ТОМ 9

266

изменившихся обстоятельств, и северная школа естественного права также приняла его¹⁴'⁴.

Лессий возражал, что ошибка в каузе или мотиве не может давать права тре­бовать признать недействительным договор по тем же причинам. Как говорил Фома, обещания обязательны только в тех обстоятельствах, которые имел в ви­ду должник при даче обещания. «Причина, ~ говорит Лессий, — в том, что обе­щание имеет силу только в силу воли и намерения должника <...>; поэтому оно не может обязывать вне его намерений, как они выражены или разумно истол­кованы»¹'¹³. Проводя аналогию с высказыванием Фомы, он объяснил, что обеща­ния подобны законам. Как бы ни были абсолютны их слова, законы «не обязы­вают в случаях, когда законодатель — прямо или посредством толкования — же­лал исключить их применение, а обещание — это вид особенного закона, кото­рый некто добровольно накладывает на себя»'⁴⁶. Но «никто не собирается свя­зывать себя договором так, чтобы он не мог отказаться, даже если сам договор он заключил под влиянием большой ошибки»¹⁴⁷. Лессий заключает, что сторона, которая пообещала подарить под влиянием «ошибки в мотиве», должна иметь право отозвать свою волю, потому что «нормальное молчаливое намерение сто­роны должно быть учтено». Признавая, что в договоре об обмене нужно согла­сие двух сторон, он утверждает, что наиболее разумный вывод таков, что обеща­ние обменяться может быть отозвано, если сторона, которая допустила такую ошибку, не виновата и позиции сторон не изменились (res ... est integrd). Если позиции сторон изменились, тогда сторона все еще может отозвать свое изъяв­ление, но другая может требовать компенсации причинённого вреда'⁴⁸. Пози­ции Гроция и Пуфендорфа были схожими, хотя менее точно высказанными. Например, Гроций говорил об ошибке в «уникальном» мотиве при заключении договора, не объясняя, имел ли он в виду более, чем любой мотив, без которого сторона не стала бы заключать договор¹⁴⁹.

Можно подумать, что если Лессий, Гроций и Пуфендорф были правы, дого­воры бы никогда не были обязательны в большей степени, чем тем, что мы на-

¹⁴⁴ LEONARDUS LESSIUS, DE IUSTITIA ЕТ IURE, CERTERISQUE VIRTUTIBUS CARD1NALIS LIBRI QUATUOR lib. 2, cap. 18, dub. 10 (1628); GROTIUS, supra сн. 38, at ll.xvi.25.2; ll.xxi.20.2; SAMUEL PUFENDORF, DE IURE NATURAE ET GENTIUM LIBRI OCTO lll.vi.6 (1688); JEAN BARBEYRAC, LE DROIT DE LA NATURE ET DES GENS ... PAR LE BARON DE PUFENDORF, n. 3 to lll.vi.6 (1734).

¹⁴⁵ LESSIUS, supra сн. 144, at lib. 2, cap. 18, dub. 10.

¹⁴⁶ Id. lib. 2, cap. 17, dub. 10.

¹⁴⁷ Id. lib. 2, cap. 17, dub. 5.

¹⁴⁸ Id.

¹⁴⁵ GROTIUS, supra сн. 38, at ll.xi.6; PUFENDORF, supra сн. 144, at lll.vi.6. Дискуссию см. в: GORDLEY, supra сн. 28, с. 89-93.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

267

зываем личным интересом доверия. Любой мог бы отказаться от договора, если он компенсирует другой стороне ущерб, который она потерпела, положившись на такой договор. В конце концов любой, кто захочет уйти от исполнения дого­вора, должен заявить, что он совершил ошибку, в отсутствие которой он не стал бы заключать договор, — даже если это была ошибка в том, что он думал, что он сам не передумает. Как сказал Айзенберг, «главная цель обещания ~ это связать себя совершением данного действия, даже если, продумав все обстоятельства, должник не захочет совершать действия, которые должны быть совершены»¹⁵⁰.

Тем не менее Лессий, Гроций и Пуфендорф отвергли позицию, что догово­ры, требующие реального исполнения, необязательны за пределами возмеще­ния ущерба доверия¹⁵¹. Эту позицию отстаивал в XVI в. Кайетан, по крайней ме­ре в отношении обещания подарить. Он доказывал, что лицо, которому пообе­щали подарок, не находится в худшем положении, если обещание было нару­шено, за исключением случая, если он изменил свою позицию, полагаясь на обе­щание. Поэтому не будет несправедливости, если пообещавший возместит ему вред, причиненный приготовлениями¹⁵². Лессий отвечал, что если Кайетан прав, то же самое можно было бы сказать в отношении обещания поменяться. Более того, было бы неверным предполагать, что в отсутствие полагания кредитор не терпит вреда, если обещание было нарушено. Это было бы равносильно предпо­ложению о том, что в момент обещания кредитор не получает право на испол­нение. Если бы был обещан подарок, разумеется, он бы получал право только после получения вещи. Но не было ничего магического в моменте передачи. Ес­ли на то было намерение сторон, должник мог даровать это право в момент, когда стороны договаривались. Если так, неисполнение лишает кредитора этого права¹⁵³.

Открытие Лессия, таким образом, состояло в том, что если стороны имели такое намерение, то должник мог предоставить кредитору право требовать ис­полнения, а не только лишь право требовать компенсации за ущерб. Даже тог­да, однако, должник не связан обязательством, если наступили обстоятельства, при которых стороны не захотели бы наложить на него такую обязанность, ес­ли бы они обдумали возможность наступления таких обстоятельств. Следова­тельно, иногда он не связан из-за ошибки в мотиве.

' EISENBERG, supra сн. 43, at p. 12.

¹ LESSIUS, supra сн. 144, at lib. 2, cap. 18, dub. 2; GROTIUS, supra сн. 38, at ll.xi.1, 3-4; PUFENDORF, supra сн. 144, at III. v. 5-11.

^; CAJETAN, COMMENTARIA to THOMAS AQUINAS, SUMMA THEOLOGIAE ll-ll, q. 81, a. 8; q. 113, a. 3 (1698).

' LESSIUS, supra сн. 144, at lib. 2, cap. 18, dub. 2.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9 268

С. Решение.

Лессий не объяснил, почему стороны могли бы хотеть обязать должника не только возместить ущерб доверия, но и осуществить исполнение или заплатить стоимость обещанного исполнения. В рамках современной терминологии во­прос должен ставиться так: почему стороны договора захотят заключить такой договор, который покрывал бы весь вытекающий из договора интерес, а не только интерес в доверии кредитора?

Как мы видели, Мелвин Айзенберг указал причины, по которым стороны могут хотеть такого урегулирования отношений, при котором был бы защи­щен интерес ожидания кредитора. Сторона может хотеть зафиксировать вы­годную сделку¹⁵⁴. В обмен на согласие должника быть связанным исполнением в натуре кредитор даст что-то: он согласится на более выгодные для должника условия или согласится сам быть связанным исполнением в натуре. Сторона может хотеть зафиксировать сделку по двум причинам: ввиду особых свойств исполнения, подлежащего получению, или ввиду желания зафиксировать вы­годную цену.

Теперь мы можем вернуться к Лессию. Его идея была в том, что стороны могли иметь или не иметь в виду намерение связать должника не только ущер­бом доверия, но и ущербом за неисполнение всего договора. Даже если намере­ния стороны были направлены на второй вариант, иногда, если должник оши­бался в мотиве, он не отвечает за договор в объеме ответственности за неиспол­нение.

Определив причины, почему кредитор может хотеть оставить за собой пра­во требовать исполнения, мы должны уделить больше внимания следствиям из подхода Лессия. Мы знаем, что кредитор хотел получить обещание от должни­ка. Тогда мы должны узнать, была ли причина, по которой кредитор хотел полу­чить обещание от должника, одной из тех, которые мы обсудили: избежание сложностей при доказывании ущерба доверия, или получение уникального ис­полнения, или фиксация цены. Если нет и мы не можем увидеть других причин, которые право должно уважать, он не должен быть связан, кроме как в сумме ущерба доверия. Если такая причина есть, ответственность должника обязана учитывать эту причину.

Учитывая вышеизложенное, мы можем понять, почему суды обычно не ос­вобождают от обязательства сторону, которая ошибалась в мотиве. Предполо­жим, что должник хотел получить исполнение в связи с его уникальными свой­ствами. Например, предположим, что покупатель дома хотел именно право на

¹ Melvin A. Eisenberg, The Theory of Contracts, в: Р. BENSON, ED., THE THEORY OF CONTRACTS NEW ESSAYS 223, 279(2001).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

269

дом, поскольку он имел свойства, особенно ценные для приобретателя. Предпо­ложим затем, что продавец планировал переехать в другой дом и пожалел о за­ключенном договоре, потому что его планы не осуществились. Он таюке может ценить уникальные свойства дома. Тем не менее нет способа сказать, для кого этот дом более ценен. Продавец не может иметь право на дом только потому, что он уже владел им. У него не должно быть какого-то особого статуса по срав­нению с любым, кто считает этот дом особо привлекательным. Неудивительно, что суд откажется признавать сделку недействительной. Теперь предположим, что кредитор хотел зафиксировать цену. Он мог заключить сделку в условиях, которые я еще в другом месте назвал идеальным рынком, на котором цена дан­ного товара в данное время известна всем покупателям и продавцам¹⁵⁵. Сторо­на, которая договорилась в условиях совершенного рынка, может обнаружить, что она ошиблась в мотиве. Например, фермер, который продал определенное количество кукурузы закупщику, мог приобрести больше свиней и решить, что целесообразнее оставить зерно себе для прокорма скота. Или закупщик кукуру­зы может решить, что он не может позволить себе покупку кукурузы без чрез­мерной нагрузки на свой бизнес. Если рыночная цена изменилась в пользу сто­роны, которая ошиблась в мотиве, такая сторона могла бы отказаться от сделки без возмещения вреда. Разумеется, она не пожелает сделать это: фермер сможет купить кукурузу в другом месте дешевле, чем он ее продал, а закупщик сможет перепродать ее к своей выгоде. Если рыночная цена изменилась не в пользу сто­роны, допустившей ошибку, есть две причины, по которым ей не должно быть дано право на оспаривание. Разрешение стороне отказаться от договора будет фактически разрешением ей отказаться от пари, в котором она проиграла. Если рынок работает так, как говорят экономисты, то сторона, которая получает прибыль от изменения цены, может легко и потерять, если цены изменятся в другую сторону. Когда стороны заключают договор, чтобы зафиксировать цену на идеальном рынке, они фактически заключают пари в вопросе о том, как се­бя поведет рынок. Как мы только что видели, если состояние рынка изменилось в пользу заблуждавшейся стороны, она не будет расторгать договор. Она в плю­се. Будет нечестно позволять ей отказываться от договора, если рынок изменил­ся ей во вред.

На рынке, который я называю несовершенным, ни одна сторона не может быть уверена, сколько другие заплатят за то, что она покупает или продает. При­мер ^— это рынок жилья, в котором никто не может быть уверен, что он может с кем-то еще заключить аналогичную сделку. Однако и в этом случае получает­ся, что кредитор отказывается от пари. На несовершенном рынке каждая сто­рона заключает спор о том, что цена, которая ей предложена, лучше, чем та, ко-

¹⁵⁵ GORDLEY, supra сн. 83, 1620-1622.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9

2 70

торую она найдет, если она подождет и поищет на рынке. Если после заключе­ния договора должник обнаружит, что он предложил на $ 100 000 меньше, чем предложили бы другие, он не будет отказываться от платежа. Он перепродаст дом к своей выгоде. Ему не должно быть дано право отказа на случай, если со­гласованная цена дома на $ 100 000 выше, чем другие заплатили бы за нее.

Неудивительно поэтому, что обычно суд защищает интересы кредитора, когда должник ошибся в мотиве. Например, так поступил американский суд, когда сторона приобрела экскаватор, предназначенный для рытья траншей, ошибочно полагая, что он может подходить и для выемки грунта из этих тран­шей¹¹⁶. Французский суд сделал то же самое, когда ткань, проданная как «обивка для мебели» (tissu d'ameublement), оказалась слишком плотной для обивки'¹⁷. Так сделал и германский суд, когда покупатель приобрел земельный участок для перепродажи конкретному третьему лицу, которое впоследствии отказалось от сделки¹⁵⁸.

Тем не менее, если наш подход верен, мы не можем принять как общее по­ложение, что ошибка в мотиве несущественна. Айзенберг, как указано ранее, отметил две причины, по которым так не должно быть. Первая звучит велико­лепно: «Многие сделки мотивированы различной оценкой сторонами объектив­ной ценности исполнений, полагающихся по договору. Фактически такие кон­тракты обычно являются играми...»¹⁵⁹ Как мы отметили, это одна из причин, по которой кредитор может хотеть, чтобы выгодная цена была зафиксирована. Ес­ли он договорился с целью или получить установленную цену, или приобрести ценность уникального исполнения, недоступного где-либо еще, он должен полу­чить всю выгоду от сделки. Но возможно, что он вступал в договор без цели за­фиксировать цену или исполнение. Он мог просто намереваться предоставить время на заказ или изготовление товара или занять место в очереди. Если так, хотя должник обязан лишь возместить кредитору то, что он истратил в связи с изменением его положения, нет причин заставить должника делать больше. С другой стороны, если кредитор договаривался, дабы зафиксировать уникаль­ное исполнение или цену, тем не менее умозаключения, которые привели к да­че обещания, должны очертить границы ответственности за нарушение. Если кредитор договаривался с целью получить уникальное исполнение, которое нельзя получить где-то еще, тогда должник должен быть принужден к исполне­нию. Если кредитор договаривался, дабы зафиксировать цену, должник обязан

¹⁵⁶ Anderson Brothers Corp. v. О'Меага, 306 F.2d 672 (5th Cir. 1962).

¹⁵⁷ Gass. corn., July 4, 1973, Bull. civ. IV, no. 238.

¹⁵⁸ BGH, Sept. 27, 1991, NJW-RR 1992.182.

¹⁵⁹ EISENBERG, supra сн. 43, 1583.

ИНОСТРАННАЯ HAVKA ЧАСТНОГО ПРАВА 271

заплатить разницу между договорной и рыночной ценами. Но если исполнение доступно на рынке и договорная и рыночная цены одинаковы, зачем принуж­дать должника к исполнению? Первое обоснование Айзенберга неприменимо. Его второе обоснование состоит в том, что «сама цель обещания в том, чтобы связать себя совершением определенного действия, даже если с учетом всех об­стоятельств сторона не захочет совершать эти действия тогда, когда их надле­жит осуществлять». Но если сама цель обещания в том, чтобы разрешить кре­дитору зафиксировать данное исполнение или данную цену, тогда обещание не должно терять свой смысл, пока оно выгодно кредитору. Более того, смысл обе­щания может быть в том, чтобы дать кредитору время на получение товара, или чтобы изготовить его, или чтобы совершить действия, не опасаясь того, что он окажется в минусе в процессе приготовлений. В таком случае смысл обещания не теряется, если должник компенсирует все потери кредитора.

Часто суждение, что ошибка в мотиве не имеет значения, не повлияет на ре­зультат, к которому придет суд. Если кредитор хотел получить уникальное ис­полнение, должник будет принужден к исполнению. Если кредитор хотел за­фиксировать цену, должник будет обязан заплатить разницу между рыночной и договорной ценами. К сожалению, суды говорят, что ошибка в мотиве несуще­ственна, если исполнение не было уникальным и цены не изменились. Даже ес­ли цены не изменились, кредитор может требовать возмещения убытков, если он продавец, объемы продаж которого уменьшились («lost volume»). Он мог бы осуществить дополнительные продажи, если бы должник не отказался. Он мог бы тогда заказать дополнительные продукты у своих поставщиков и получил бы разницу между ценой, которую он платит изготовителю, и ценой, которую по­лучает от своих покупателей. Также он может требовать возмещения, если у не­го были дополнительные емкости и он мог получить разницу между договорной ценой и различными издержками. Если подход, который мы защищаем, верен, то случаи, когда ему дозволено получить возмещение, были решены неверно.

Иллюстрацией может служить американское дело Neri v. Retail Marine Corp.^m Клиент согласился купить новый катер оговоренной модели по опреде­ленной цене у розничного продавца. До того, как катер был доставлен, клиент попытался отказаться от договора в связи с тем, что он нуждался в госпитализа­ции и операции. Спустя четыре месяца после того, как катер был доставлен, он был продан другому покупателю по той же цене. Суд постановил, что продавец был вправе получить разницу между договорной ценой и затратами, которых ему удалось избежать (или, как указано в § 2-708(2) ЕТК, его накладные расхо­ды плюс упущенная выгода). Суд не исследовал мотивы попыток клиента отсту­пить от условий договора.

285 N.E.2d 311 (N.Y. 1972).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9 272

Если ошибка покупателя в мотиве не имеет значения и продавец вправе по­лучить ущерб ожидания, дело было решено верно. Если же подход, который мы сейчас рассматриваем, верен, тогда мы должны спросить, в действительности ли кредитор хотел получить обязательство в его пользу по тем причинам, кото­рые мы описали. В этом случае, очевидно, продавец не имел цели получить уни­кальное исполнение: исполнение клиента состоит в том, чтобы заплатить день­ги. Тогда это мог быть случай, когда продавец (и клиент) хотел зафиксировать цену. Однако цена не поменялась, катер был перепродан по той же цене. Если цель обязывания клиента состоит в том, чтобы зафиксировать цену, его ответ­ственность должна быть соразмерна этой цели. Продавец должен получить разницу между ценой по заменяющей сделке и договорной ценой, равную в этом случае нулю.

Германский пример— это дело, в котором ответчик, который был занят в не­коей отрасли автомобильной промышленности, зарезервировал 22 места в оте­ле для своих работников, чтобы они могли принять участие в Международной автомобильной выставке в сентябре. Он сделал заказ 20 января. 28 января он из­вестил отель, что он не желает резервировать эти номера, потому что выставка была отменена. Отель не смог сдать эти номера кому-то еще. Немецкий апелля­ционный суд взыскал в пользу отеля упущенную выгоду¹⁶¹.

Действительно, отель мог хотеть, чтобы заказ был безотзывным по причине, которую мы еще не обсуждали: ввиду трудности доказать полагание. Если гость отменяет заказы за небольшое время до запланированного прибытия, отель должен иметь возможность сдать номера кому-то еще. Однако будет сложно доказать, что люди, которые интересовались номерами и получили отказ, в дей­ствительности заселились бы в них. Поэтому большинство отелей разрешает от­каз в течение какою-то времени до заезда, но требует полный или практически полный платеж после истечения этого срока. Однако это рассуждение не может применяться здесь. Сложно поверить, что в период с 20 по 28 января в отеле бы­ло заполнено столько мест, что он отказывал остальным обратившимся. Он пы­тался и не смог сдать номера с 28 января и до сентября. Также отель не пытал­ся получить некое уникальное исполнение. Он мог пытаться зафиксировать це­ну, но цена не изменилась. Отель хотел получить упущенную выгоду.

Другим примером может являться серия дел в Германии, в которых сторо­на согласилась получить кредит в банке, а затем попыталась отказаться, по-

¹⁶¹ OLG Braunschweig, July 31,1975, NJW 1976,570. Похожий пример был в Аризоне, где отель получил ком­пенсацию от промышленника, который забронировал 90 комнат для встречи представителей дилера, а затем отменил заказ, поскольку двадцать процентов представителей побоялись путешествовать во вре­мя первой войны в Персидском заливе. 7200 Scotsdale Road General Partners v. Kuhn Farm Machinery, Inc., 909 P. 2d 408 (Ariz. 1995). Дело странно тем, что суд счел релевантным вопрос о том, не были ли их страхи преувеличены. Суд, вероятно, принял во внимание положение договора, возлагающее ответст­венность на производителя в случае, если приехало меньшее количество людей, чем он ожидал.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

273

скольку проект, для которого брались взаймы деньги, оказался нежизнеспо­собным. Германский суд применил к банку правила о продавце, упустившем объемы, и признал заемщика ответственным за упущенную выгоду по его зай­му¹". Здесь снова результат совершенно разумен, если исходить из того, что ошибка в мотиве не имеет значения, и если ущерб ожидания может быть взы­скан в случае нарушения договора. Но эти дела также не относятся к случаям, в которых банк пытается получить уникальное исполнение или изменяется ставка процента. Если банк хотел, чтобы заемщик отвечал за ущерб ожидания, он все равно не должен был бы нести ответственность по причинам, которые мы обсуждали.

Разумеется, существует дополнительная причина, по которой банк, отель или розничный продавец катеров хотят получить ущерб ожидания. Они хотят получить деньги, обязывая клиентов и гостей получить вещи, которых они не хотят. Это действительно может быть их мотивом, но этот мотив право должно отвергать. Основной целью договорного права должно быть обеспечение воз­можности для людей получить то, что они хотят. Право иногда может посту­паться этой целью, но это не должно значить, что право должно помогать сто­роне препятствовать этой цели.

Более того, если бы были причины требовать от клиентов или гостей уплаты ущерба ожидания, клиент и гость никогда бы не согласились сделать это, если бы стороны знали, как в действительности обстоят дела. Мы будем использовать дело Neri, чтобы показать, почему это так, но обоснование будет аналогичным для случаев банка и отеля. Если продавец и его клиент не хотели бы брать на се­бя риск, как все люди, продавец не мог бы предложить клиенту снижение цены, достаточное для того, чтобы склонить его к согласию на уплату ущерба ожида­ния в обстоятельствах дела Neri. Это значило бы, что стороны заключили пари о том, наступит ли случайное событие, такое как проблемы со здоровьем, которое сделает для клиента исполнение менее полезным, чем то, за которое он готов за­платить. Люди, не склонные брать на себя риск, не заключили бы такое пари, ес­ли бы вероятность победы не была бы в их пользу. Они не поставили бы $ 10 000 в игре «орел-решка», если бы им не предложили больше $ 10 000 в случае уга­дывания. В случаях, которые мы рассматриваем, клиент не согласился бы запла-

¹⁶² BGH, Nov. 2, 1989, NJW 1990, 981 (заемщик пытался отказаться от договора, потому что он не смог получить дополнительное финансирование, необходимое для проекта); BGH, Маг. 12, 1991, NJW 1991, 1817 (план заемщика о приобретении имущества провалился); BGH, Dec. 12, 1985, NJW-RR 1986, 467 (решено по § 242) (план заемщика по строительству домов на одну семью был отменен, потому что задержка привела к увеличению издержек). Из недавних дел Верховный суд решил, что добрая совесть требует от банка освободить покупателя от договора и, следовательно, снять все ог­раничения и залоги с его имущества, но только если он возместит упущенную выгоду. BGH, July 1. 1997, BGHZ 136,161, об этом см. Andreas Fruh, DerAnspruch des Darlehensgeber auf Einwilligung in die vorzeitige Darlehensriickzahlung, NJW 1999, 262.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА N«4 2009 ТОМ 9

274

тить ущерб ожидания, пока ему не предложат больше этой суммы, помножен­ной на вероятность того, что придется платить. Поскольку дилер тоже не хочет брать на себя риск, он никогда не предложит так мною.

Я полагаю, что это будет так, даже если продавец — монополист, который контролирует розничную продажу каждого катера, который могут купить его клиенты. Представим, что покупатель говорит, что он заплатит $ 15 000 за опре­деленную лодку, и дилер отвечает, что он готов предоставить выбор: или покупа­тель заплатит за лодку $ 15 000, или они бросят монету и в зависимости от ре­зультата покупатель заплатит за лодку или $ 17 000, или $ 13 000. Поскольку клиент не намерен брать на себя риск, он выберет первый вариант и заплатит $15000. Чтобы склонить покупателя ко второму варианту, продавцу нужно из­менить условия в пользу клиента: например, соответственно $16 500 или $ 13 500. Но такое предложение не отвечает интересам дилера.

Даже если бы дилер не был монополистом, еще легче увидеть , как стороны составляют договор, учитывая все обстоятельства и условия договора. Мы мо­жем представить клиента, ведущего переговоры с двумя продавцами катеров, чтобы выяснить, кто предложит лучшие условия. Представим также, что в дого­воре есть выраженное условие, требующее от клиента уплатить ущерб доверия, даже если он отказывается от ожидания до того, как было проявлено некое по-лагание и когда цены не изменились. Он предложит дилеру некоторую сумму — $ 500 — за исключение этой оговорки, и первый дилер согласится. Тогда он спросит второго дилера, не предложит ли он лучшие условия, и второй прода­вец скажет, что он готов убрать эту оговорку за $ 400. Если процесс продолжит­ся, цена устранения такого условия упадет до нуля.

Если этот анализ верен, тогда ошибка в мотиве имеет значение, а общеприз­нанное правило договорного права ошибочно. Ввиду общепризнанности прави­ла неудивительно, что суды часто ему следуют. Но поскольку оно ошибочно, не­удивительно, что иногда, движимые собственной интуицией в понимании спра­ведливости, суды учитывают ошибку в мотиве, не замечая, что сделали это. Гер­манский суд удовлетворил иск, предположительно по мотиву уничтожения це­ли договора, когда туристическое агентство заказало билеты в отель, а затем от­казалось. Суд отметил, что туристические агентства часто заказывают билеты до того, как у них будет уверенность в том, будут ли у них клиенты¹⁶³. Во Франции муж и жена приобрели билеты в театр на одну и ту же постановку, не зная, что каждый из них сделал это. Суд решил, что театр должен вернуть деньги за один комплект билетов¹⁶⁴. В другом французском деле суд расторг договор, когда ли­цо, заключая договор страхования, не знало, что его умершая мать уже застра-

¹⁶³ BGH, Nov. 24, 1976, NJW 1977, 385, 386.

^iM Trib. comm. Sene, Apr. 2, 1943, Gaz. Pal. 1943.2.81.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

275

ховала его¹⁶⁵. В американском деле подрядчик нанял субподрядчика для сборки ограждений автомагистрали. Суд расторг договор в связи с существенным изме­нением обстоятельств (frustration of purpose), когда правительство исключило ограждения из откорректированного проекта¹⁶⁶. В похожем деле суд расторг до­говор, когда проект был переделан так, что он более не требовал покраски и чи­стовой отделки, для которых был нанят субподрядчик¹⁶⁷.

В другом американском деле отец пообещал оплатить уроки карате для сы­на. После этого врач ребенка заключил, что ребенку уроки не рекомендованы. Суд расторг договор со ссылкой на уничтожение цели договора в отсутствие та­кой оговорки¹⁶⁸. Суд мог пойти дальше и спросить, почему оговорка о невоз­можности отменить договор не была в него включена. Это могло быть по зако­номерной причине, что ущерб доверия будет тяжело доказать: например, воз­можно, что курс не был бы предложен, если бы подписалось меньшее количест­во людей. Или это могло быть то, что выше мы сочли незаконной целью, — же­лание обязать людей платить за то, чего они не хотят. Тем не менее в отсутствие оговорки отец не должен платить.

Другие дела касаются сохранения долгосрочных договоров, когда одна из сторон прекращает вести дела и более не нуждается в получении исполнения. В одном немецком деле мужчина заключил долгосрочный договор на покупку шиншилл на развод. Продавец также обеспечивал консультации по вопросам их выращивания. Покупатель умер. Суд расторг договор в связи с уничтожени­ем цели, указав, что его жена и малолетние дети не могли продолжать дело и пе­репродавать шиншилл¹⁶⁹. В известном американском деле отель заключил трех­летний договор с гольф-клубом, по которому гости отеля могли использовать поля для гольфа, а отель платил им ежемесячные взносы и плату за пользование полями. Суд счел, что в договоре было подразумеваемое условие, что в отеле бу­дут гости¹'⁰.

Cass, req., June 6, 1932, D.H. 1932. 396.

'' Chase Precast Concrete Corp. v. John J. Paonessa Co., 566 N.E.2d 603 (Mass. 1991).

¹ A. T. Switzer Company, Appellant v. Midwestern Construction Company of Missouri, 670 S.W.2d 69 (Mo. Appl. 1984).

^! Jewell v. Sports, USA, Inc., 19 Va. Cir. 19 (1989).

' OLG Frankfort, Oct. 15,1973, MDR 1974, 401. Хотя в другом деле, в котором отель согласился приоб­ретать ежегодно определенное количество пива у пивоварни, суд признал допустимым судебное принуждение, несмотря на то, что отель перестал функционировать (решено по § 242 ГГУ). BGH, Feb. 27, 1985, NJW 1985.2693.

^]La Cumbre Golf & Country Club v. Santa Barbara Hotel Co., 271 P. 476 (1928).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9

276