113 Estate of Martha Newman V. Franz, 12 p.3d 238 (Ariz. 2000).

114 632 N.E. 2d 507 (Ohio 1994).

1,5 Bailey V. Ewing, 671 p.2d 1099 (Idaho 1983).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

261

будет ли исполнение обладать этими свойствами или нет. Это может быть по­хоже на сделку-пари в том или ином ее виде.

Иногда одна сторона полагает, что некоторый тест или процедура смогут выяснить, обладает ли исполнение желаемой характеристикой. Другая или не хочет проводить эту процедуру, или не в состоянии провести ее самостоятель­но. Степень, в которой договорная цена отражает возможность наличия этого желаемого свойства, зависит от вероятности того, что это свойство есть, и издер­жек на проведение теста. Если тест достаточно дорогой и свойство скорее всего отсутствует, это может вовсе не отразиться на цене. Договор должен быть остав­лен действительным, потому что покупатель по крайней мере был готов прове­рить, будут ли результаты теста положительными, и должен получить преиму­щества, если он выиграет.

Sherwood v. Walker могло бы быть именно таким делом Большинство думало, что покупатель также предполагал, что корова не была стельной и что он покупал ее на мясо. Тем не менее Айзенберг отвечает, что покупатель был заводчиком ко­ров, а не мясником, и, следовательно, хотел видеть корову, годную для спаривания. Если это было так, я соглашаюсь с Айзенбергом в том, что договор должен быть оставлен действительным, даже если, как Айзенберг предлагает, корова продава­лась на вес и поэтому могла быть продана по цене обычной коровы на мясо¹¹⁶.

В других случаях обе стороны имеют существенное сомнение в этом свойст­ве исполнения, и цена предполагается соответствующим образом зависимой от этого свойства. Поэтому один немецкий суд поддержал продажу эксперимен­тального медицинского оборудования — «ультразвукового» аппарата, хотя поку­патель знал, что неизвестно, может ли этот аппарат излечить хотя бы какую-то болезнь¹¹⁷. Французский суд поддержал продажу полотна, которое эксперт про­давца полагал относящимся к «школе Гварди» (Guardi), когда продавец, дабы пе­рестраховаться, продавал картину по сниженной цене как «Венецианский ланд­шафт, рода Мариески» (Marieschi)¹". Американский суд оставил в силе продажу камня, который продавец нашел и продал покупателю-ювелиру как объект для исследования. Ни одна сторона не знала, что это был цельный алмаз¹¹⁹.

В существенно иных делах стороны сами определили, как должна оцени­ваться эта неопределенность, в частности вставляя оговорки, что товар продает­ся «как есть» («as is»). Суды учитывают такие условия договоров¹²⁰.

^uu EISENBERG, supra сн. 43, 1634.

¹¹⁷ BGH, Dec. 181954, BGHZ 16,54.

¹¹⁸ Trib. gr. inst., Paris, May 7, 1975, Gaz. Pal. 1975.

¹¹⁹ Wood v. Boynton, 25 N.W. 42 (Wise. 1885).

¹²⁰ E.g., Lenawee County Board of Health v. Messerly, 331 N.W. 2d 203 (Mich. 1982); Cour d'appel, Riom, May 10, 1989, Rev. trim. dr. civ. 1989. 740.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9

262

Наконец, есть дела, в которых, так сказать, любой ошибся бы во время заклю­чения договора. В американском деле картина была продана как работа Бирштад-та (Bierstadt). Суд отказал в признании договора недействительным, когда позднее историки искусства начали выражать сомнения и эксперты согласились в том, что работа принадлежала кисти Кея (Key)¹²¹. Во многом похоже на этот случай другое французское дело. В 1933 г. полотно было продано как «приписываемое Фрагона­ру» (Fragonard). В 1980 г., после того как было признано, что картина действитель­но принадлежала перу Фрагонара, продавец попытался получить ее назад. Суд ука­зал, что «в 1933 г., покупая или продавая работу, приписываемую Фрагонару, дого­варивающиеся стороны приняли на себя риск подлинности работы»¹²². Мнение су­да может показаться беспочвенным. Если бы суд признал договор недействитель­ным, не считалось бы, что стороны приняли на себя этот риск. В этом случае, одна­ко, результат был бы таков, что в каждом случае, когда эксперты узнавали бы о ра­боте что-то новое, цепочка договоров падала бы, как камни домино, настолько да­леко, насколько это можно будет доказать. Чтобы уйти от такого результата, суды должны сказать, что продавец и покупатель фактически заключили пари по вопро­су о том, что во время заключения договора все ошибаются. Если бы это знали про­давец и покупатель, тогда цена отражала бы риск того, что все ошибаются.

(3) Находка. Бывают случаи, когда в одном имуществе скрыто другое, которое впоследствии обнарркивается. В одном американском деле был продан сейф с за­пертой ячейкой, которую продавец не открыл. Покупатель, заплативший за сейф $ 50, нашел в этой ячейке $ 32 207. Суд решил, что деньги принадлежат покупате­лю. По моему мнению, случаи вроде этого относятся скорее к учению о находке, чем к договорному праву. Право о находке решает проблему, которую я полагаю почти нерешаемой: если найден объект, принадлежит ли он собственнику земли или находчику? Что если земля арендована или находчик — наемный работник? Здесь я лишь отмечу, что такая находка не мешает имуществу быть годным целей, для которых оно было куплено. Сейф может быть использован как сейф¹²³.

¹²¹ Firestone & Parson, Inc. v. Union League of Philadelphia, 672 F, Supp. 819 (E.D.Pa. 1987), affd without opinion, 833 F.2d 304 (3d Cir. 1987).

¹²² Cass, le ch. civ., Mar. 24, 1987, JCP 1989. J. 21300.

¹²³ Можно предположить, что продажа земли, если в недрах участка скрыты полезные ископаемые, не может быть объяснена так же. Часто сторона не может использовать землю как шахту, но тем не менее исполь­ зует участок для целей, которые имел в виду покупатель или кто угодно на его месте на момент продажи. В европейских странах, в частности во Франции и в Германии, проблема не возникает, так как право на ископаемые принадлежит государству. В США полезные ископаемые принадлежат собственнику участка. Единственное оправдание, которое я могу привести для американского правила, состоит в том, что никто не может сказать, как много собственник получает от своего участка. Принудительная продажа может при­ вести к тому, что он не получит справедливой компенсации. Если это так, однако, та же причина должна привести к тому, что он не может быть лишен земли человеком, который продал его, поскольку участок содержит минералы. Другая мотивировка, как в делах Bierstadt'a и Fragonard'a, направлена на то, чтобы избежать признания недействительным цепочки договоров до самого первого продавца.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

263