ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

ОШИБКА ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРА

Джеймс ГОРДЛИ"

© Текст The American Journal of Comparative Law © Перевод «Вестник гражданского права»

Если бы сторона, заключившая договор, имела право расторгнуть'" его лишь на том основании, что стала бы полагать такой договор невыгодным, договоры не бы­ли бы обязывающими. С другой стороны, назначение договора состоит в том, что каждая сторона может получить для себя нечто более ценное, чем то исполнение, которое она обещает предоставить взамен. Право признает эти соображения, пре­дусматривая, что сторона, допустившая при заключении договора ошибку, в неко­торых случаях может быть освобождена от своих обязательств, в то время как в других — нет. Как мы увидим, согласно классической концепции сторона может быть освобождена от обязательств, если допущенная ошибка касалась «существа» {substance) предоставления, в отношении которого заключен договор. Согласно этому же классическому правилу сторона не может быть освобождена от договор­ного обязательства, если она допустила ошибку только в «мотиве», т.е. в тех причи­нах, по которым эта сторона желала получить исполнение. Многие юристы отка­зались от понятия «ошибка в существе» или вложили в это понятие иное содержа­ние, поскольку если придерживаться его последовательно и игнорировать мотивы, по которым стороны вступали в договор, то пришлось бы игнорировать то, чего

Перевод настоящей статьи выполнен по ее английскому тексту Gordley J. Mistake in Contract Formation (52 Am. J. Comp. L. 2004. P. 433-468) с любезного разрешения автора и редакции журна­ла The American Journal of Comparative Law.

** Джеймс Гордли (James Gordley) - американский юрист, известный специалист в области договорно­го права и сравнительного правоведения, член Американской академии искусств и наук, а также Международной академии сравнительного права; приглашенный профессор университетов Фрибур­га, Регенсбурга, Мюнхена, Милана, а также института сравнительного права имени Макса Планка. Основные работы: Foundations of Private Law. An Introduction to the Comparative Study of Private Law (в соавт. с Артуром фон Мереном); The Enforceability of Promises in European Contract Law; Gratian: The Treatise on Laws with the Ordinary Gloss (в соавт. с Августином Томпсоном); The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. - Примеч. ред.

***В различных правопорядках правовая форма, в которую облекаются последствия сделки, совершен­ной под влиянием ошибки, различна: это может быть как оспоримость сделки, так и предоставление ошибавшейся стороне права отказаться от договора. Автор работы при изложении материала ис­пользует недействительность и возможность отказа как однопорядковые и даже взаимозаменяемые категории. - Примеч. пер.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9

236

стороны хотели достичь, заключая этот договор. Таким образом, они пытались принять во внимание мотивы сторон, или вкладывая иной смысл в понятие «ошибка в существе», или отвергая само это понятие. В то же время они настаива­ли на том, что простая ошибка стороны в мотиве не дает права на отказ от догово­ра. Результатом, как можно предположить, стала путаница. Сначала мы исследуем попытки разграничить ошибки, которые дают право отказаться от договора, и простые ошибки в мотиве. Мы покажем, что эти попытки могут быть успешными, если принять подход, которого придерживаются сегодня некоторые французские юристы и который восходит к более ранним идеям французских правоведов, тво­ривших в аристотелевской традиции. Затем мы покажем — как бы парадоксально это ни звучало, — что существуют также случаи, в которых ошибка одной из сто­рон в мотиве может тем не менее давать право отказаться от договора.

I. Ошибка в существе

По словам римского юриста Ульпиана, «очевидно, что должно быть согласие в купле и в продаже». Далее он рассуждает, «есть ли действительная продажа, если нет ошибки в тождестве вещи (in corpore), но есть ошибка в существе (in substantia)». В качестве примеров он приводил продажу меди вместо золота или свинца вместо серебра. В другом месте он называл такие ошибки ошибками в сущности ( essence)¹. Совершенно не ясно, что он имел в виду под этими словами. Тем не менее термины эти перекочевали в современные кодексы стран континентального права. Во Франции ошибка дает право освободиться от обязательства, если она относится к «существу» (substance)², в Италии — если она «существенна» (essenziale), в Германии — если эта ошибка «рассматривает­ся в торговом обороте как существенная» (die im Verkehr als wesentlich angese­hen werden)⁴. Похожие термины использовались и американскими судами. В известном деле Sherwood v. Walker суд признал договор недействительным, по­скольку ошибка касалась существа, а не «какого-то качества или акциденции»⁵. Аналогичным образом в Англии лорд Блэкберн (Blackburn) отметил в obiter dicta, что английское право в этом вопросе похоже на континентальное право: отказ от договора возможен только в случае ошибки в «существе»⁶, позднее эти

¹ D. 18.1.9.

² Французский ГК, ст. 1110.

³ ГК Италии, ст. 1428.

⁴ Германское гражданское уложение, § 119(2).

⁵ 33 N.W. 919, 923-924 (Mich. 1887).

⁶ Kennedy v. Panama Royal Mail Co., (1867) L.R. 2, Q.B. 580, 588.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

237

слова были процитированы лордом Уоррингтоном (Warrington) и лордом Ат­киным (Atkin) в Bell v. Lever Brothers, Ltd.⁷ Лорд Аткин в obiter dicta добавил, что контракт может быть признан недействительным только тогда, когда ошиб­ка, касающаяся предмета, сделала его «сущностно другим»⁸; лорд Тэнкертон (Thankerton) указал, что ошибка должна касаться качества, которое является «сущностным»⁹. Несмотря на эти замечания, как мы увидим, английские суды гораздо менее охотно выносят решения о признании права одной из сторон на отказ от договора, нежели суды других государств.

Большинство современных юристов не находят термин «существо» полез­ным для описания ситуаций, в которых суд освобождает сторону от исполнения обязательств. Тем не менее при формулировании альтернативного правила для описания ситуаций, когда договор может быть расторгнут, они сталкивались с определенными сложностями. Я полагаю эту проблему разрешимой. Однако будет полезным начать с анализа сложностей, с которыми столкнулись юристы при попытке решить ее.

А. Сложность поставленной проблемы

1. Ошибка в характеристиках, рассматриваемых в качестве сущест­венных в обычном обороте. Юрист XVIII в. Робер Потье (Robert Pothier) го­ворил, что ошибка должна касаться «качества вещи, которое договаривающие­ся стороны учитывали в первую очередь и которое образует существо вещи»¹⁰. Заимствуя формулировку Потье, авторы Французского гражданского кодекса указывают на то, что для того, чтобы обеспечить право освободиться от обяза­тельства, ошибка должна касаться «существа»". Известные юристы XIX в. Шарль Обри (Charles Aubrey) и Шарль Ро (Charles Rau) описывали эту ошиб­ку во многом в том же ключе, что и Потье: сторона совершила ошибку в «свой­ствах, которые, взятые вместе, определяют особенную природу [вещи] и отгра­ничивают ее, согласно общим воззрениям, от вещей любых других видов»¹². Се­годня французские и итальянские юристы именуют этот подход «объективной

⁷ [1932] А.С. 161,207,219.

⁸ [1932] А.С. at 218.

⁹ [1932] А.С. at 235.

¹⁰ ROBERT POTHIER, TRAITE DES OBLIGATIONS § 18, in 2 OEUVRES DE POTHIER 1 (M. Bugnet, ed., 2nded., 1861).

¹¹ ФГК, ст. 110.

¹² 4 CHARLES AUBRY & CHARLES RAU, COURS DE DROIT CIVIL FRANCAIS § 343 (4th ed. 1869-1871).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9

238

теорией»", впрочем, немногие из них его придерживаются. С некоторыми из­менениями он был воспринят и Германским гражданским уложением, в кото­ром говорится о свойстве, «рассматриваемом в коммерческом обороте как су­щественное»'''.

Недостаток этого подхода в том, что несмотря на то, что обычные люди или участники коммерческого оборота различают множество разных свойств раз­ных объектов, эти люди далеко не всегда тратят время на выяснение вопроса о том, какие из этих различий образуют различия в «сущности». И даже если бы люди сделали это, нам бы пришлось учитывать, почему те или иные различия предполагаются существенными.

2. Ошибка в определяющем мотиве. Известный французский юрист XIX в. Франсуа Лоран (FranPois Laurent) отверг подход Обри и Ро. Он утверж­дал, что имеет значение важность того или иного качества для сторон. Если сто­рона, знай она правду, не заключила бы договор, то она может быть освобожде­на от обязательств. Похожую позицию занял немецкий юрист XIX в. Фердинанд Регельсбергер (Ferdinand Regelsberger)'⁵. Некоторые французские и итальян­ские юристы придерживаются этой позиции и сегодня. Ошибка должна ка­саться качества, которое стороны имели ввиду в первую очередь¹⁶, качества, ко­торое побудило их к заключению договора¹⁷, того качества, которое было «опре­деляющим» (determining) мотивом¹⁸. Французские и итальянские юристы назы­вают этот подход «субъективной теорией»¹⁹. Однако нетрудно усмотреть про­блему и здесь. Каждый раз, когда сторона захочет избавиться от договора, ока­жется, что при его заключении она допустила такую ошибку, не сделав которой, она не стала бы заключать этот договор. Как уже было указано выше, практиче­ски все современные юристы соглашаются в том, что ошибка в мотиве не мо-

¹³ GUY RAYMOND, DROIT CIVIL no. 238 (3d ed. 1996); AMBROISE COLIN & HENRI CAPITANT, COURS ELEMENTAIRE DE DROIT CIVIL FRAN PAIS no.38 (7th ed. 1932); 2 GEORGES RIPERT & JEAN BOULANGER & MARCEL PLANIOL, TRAITE ELEMENTAIRE DE PLANIOL no. 199 (4th ed. 1952); 1 RODOLFO SACCO & GEORGIO DE NOVA, IL CONTRATTO 384-385 (1993).

¹⁴ Германское гражданское уложение, § 119(2).

¹⁵ 1 FERDINAND REGELSBERGER, PANDEKTEN § 142 (1893).

¹⁶ 2 COLIN & CAPITANT, supra сн. 13, в no. 38; 2 RIPERT, BOULANGER & PLANIOL, supra сн. 13, в по. 199.

¹⁷ 2 COLIN & CAPITANT, supra сн. 13, в по. 38.

¹⁸ Id. no. 40; 2 RIPERT, BOULANGER & PLANIOL, supra сн. 13, в по. 199; Jacques Mestre, Obligations et Contrats Speciaux. 1. Obligations en general, 88 REVUE TRIMESTRIELLE DU DROIT CIVIL 736, 739 (1989); 1 RODOLFO SACCO & GEORGIO DE NOVA, IL CONTRATTO 384-85 (1993); FRANCESCO GAL- GANO, DIRITTO PRIVATO 276 (10th ed. 1999).

¹⁹ CHRISTIAN LARROUMET, DROIT CIVIL 3 LES OBLIGATIONS LE CONTRAT no. 341 (4th ed. 1998); 2 COLIN & CAPITANT, supra сн. 13, в no. 40; 2 RIPERT, BOULANGER & PLANIOL, supra сн. 13, в по. 199; 1 SACCO & DE NOVA, supra сн. 13, на 384-385.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

239

жет быть основанием освобоясдения от обязательств. Я согласен, что многие ошибки в мотиве действительно не могут быть основанием отказа от исполне­ния обязательства. Но иногда сторона действительно не вступала бы в договор, если бы не была допущена ошибка в мотиве.

3. Обоюдная ошибка. Осознавая, что «субъективная теория» заходит слиш­ком далеко, некоторые французские юристы модифицировали ее, дополнив требованием о том, что помимо ошибки, не будь которой, сторона не заключи­ла бы договор, необходимо знание обеих сторон о том, что свойство, в отноше­нии которого допущена ошибка, настолько существенно²⁰. В соответствии с но­вым Гражданским кодексом Голландии сторона может быть освобождена от обязательства, «если другая сторона, вступая в договор, также основывалась на том же неверном предположении, что и совершившая ошибку сторона»²¹. Ана­логично и в англо-американском праве: традиционное правило гласит, что для освобоясдения от обязательства необходимо, чтобы ошибка была взаимной в том смысле, что она должна быть допущена обеими сторонами²². Назначение этого правила в том, чтобы провести границу между такими ошибками в моти­ве, которые не дают права освободиться от обязательства, и такими, которые образуют для этого достаточное основание. Но французские критики этого под­хода отмечают, что взаимность — не самый удачный критерий. Сторону не сле­дует освобождать от обязательств лишь потому, что другая сторона знала о це­лях этой стороны или полагала, что договор подходит для достиясения этих це­лей. Например, договор о продаясе земельного участка не моясет быть расторг­нут, если обе стороны полагали, что покупатель осуществит оплату из денег, ко­торые он планировал получить в наследство, если в дальнейшем выяснилось, что в действительности он не унаследовал ничего²³. Англо-американские юристы признают, что сама по себе обоюдность ошибки не дает одной из сторон права освободиться от обязательства. Второй свод договорного права (The Second Restatement of Contracts) также требует, чтобы заблуясдение касалось «основно-

² RAYMOND, supra сн. 13, в по. 236; LARROUMET, supra сн. 19, в по. 338.

²¹ ГК Голландии, ст. 228(1) (с).

²² RESTATEMENT (FIRST) OF CONTRACTS § 503. Алан Фарнсфорт (Allan Farnsworth) отмечает, что хо­ тя существует традиционный взгляд, суды признают недействительной сделку при односторонней ошибке, и не только в случае механической ошибки, возникающей при предложении цены, хотя это и наиболее частый случай (Е. ALLAN FARNSWORTH, CONTRACTS 631, 635 (3d ed. 1999)). Он также обращает на это внимание. Он приводит, в частности, дело, в котором покупатель полагал, что он приобретет весь участок, обнесенный забором, хотя в действительности огороженная забором тер­ ритория включала в себя земли лесной службы (Forest Service) (Beatty v. Depue, 103 N.W. 2d 187 (S.D. 1960). В другом деле продавец по ошибке указал для продажи три мешка вместо двух (Colvin v. Baskett, 407 S.W. 2d 19 (Тех. Civ. App. 1966).

²³ PAUL ESMEIN, MARCEL PLANIOL & GEORGES RIPERT, TRAITE PRATIQUE DE DROIT CIVIL FRAN?AIS 6 OBLIGATIONS no. 177 (1952).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9

240

го предположения» сторон²^. Тем не менее объяснения англо-американских юристов относительно того, почему взаимность заблуждения существенна, не лучше, чем объяснения их французских коллег. Второй свод договорного права устанавливает, что в случае односторонней ошибки сторона может быть осво­бождена от обязательств только тогда, когда другая сторона не должна была знать об ошибке, и судебное принуждение к исполнению договора будет «не­справедливым»'⁵. Требование о том, чтобы принуждение к исполнению было справедливым, не предъявляется в случае обоюдной ошибки. В соответствии с. официальным Комментарием причина этого различия состоит в том, что «если только одна сторона заблуждалась, расторжение договора сильнее нарушит ожидания другой стороны, нежели если эта сторона тоже ошибалась»²⁶. Я не ви­жу оснований для такого вывода. Но даже если бы это и было верно, в случае принятия подхода Свода освобождение от обязательства должно зависеть не от того, является ли ошибка двусторонней или односторонней, но равно и от того, насколько сильно нарушены ожидания другой стороны. Более того, как о том традиционно согласились юристы, сторона освобождается от договора именно потому, что ошибка опорочивает соглашения. А поскольку для договора требу­ется согласие двух сторон, неясно, почему право стороны, совершившей ошиб­ку, на отказ должно зависеть от того, что другая сторона в силу тех или иных причин знает или на что полагается.

4. Ошибка в выражении воли. Еще в XIX в. великий немецкий юрист Фрид­рих Карл фон Савиньи утверждал, что если поставить право стороны отказать­ся от договора в зависимость от того, насколько ошибка была существенна для этой стороны, то это приведет к непредсказуемым последствиям. Он заключил, что причины, по которым сторона вступает в договор, не имеют значения. Един­ственное, что имеет значение, — окончательное решение. Сторона может быть освобождена от обязательства только в том случае, если итоговое решение, ко­торое сторона мысленно приняла, не соответствовало внешнему выражению, т.е. если воля стороны (Witte) не соответствует своему изъявлению (Erkldrung)¹⁷. Различные версии этого подхода широко распространились в Германии²⁸, и вскоре он был закреплен в Германском гражданском уложении. Пара­граф 119(1) Уложения предусматривает, что волеизъявление лица может быть признано недействительным, если оно сделало такую ошибку в «содержании»

²⁴ RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 152 (1981).

²⁵ Id. § 153.

²⁶ Id. Комментарий «с» к § 153.

²⁷ 3 FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, SYSTEM DES HEUTIGEN ROMISCHEN RECHT 113 (1840-1848).

²⁸ JAMES GORDLEY, THE PHILOSOPHICAL ORIGINS OF MODERN CONTRACT DOCTRINE 190-196 (1991).

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

241

этого волеизъявления, в отсутствие которой оно не стало бы делать такого воле­изъявления.

В США Оливер Венделл Холмс (Oliver Wendell Holmes) занял похожую по­зицию, хотя он и присоединился к «объективной» теории договора, согласно ко­торой воля стороны не предполагается существенной. В соответствии с объек­тивной теорией правовые последствия наступают в связи с тем, что стороны сказали и сделали «вовне», вне зависимости от того, чего они желали. Холмс ут­верждал, что сторона может быть освобождена от обязательства только тогда, когда она внешне противоречила самой себе. Сторона может говорить об од­ном предмете, имея в виду другой. Или сторона может сказать, что она хотела «эти бочки скумбрии», хотя в действительности такого объекта не существова­ло, потому как в бочках была соль²⁹.

Недостаток подхода Савиньи и Холмса состоит в том, что он не объясняет некоторые классические случаи, в которых сторона наделяется правом отка­заться от договора в связи с ошибкой, Например, медь продается как золото. Или сторона говорит, что желает «эти бочки», будучи уверенной в том, что они содержат скумбрию, хотя в действительности в них соль.

Холмс полагал, что в этом случае сторона должна получить право освобо­диться от обязательств, но не мог объяснить почему. В своем известном и им же многократно повторяемом утверждении Холмс заключал, что «различия в пра­ве основаны на опыте, а не на логике»³⁰. Другими словами, различие, которое проводил Холмс, не было основано на логике.

В ответ Савиньи утверждал, что некоторые характеристики настолько связа­ны с идентичностью вещи, что даже если сторона говорит, что хочет «это коль­цо», в действительности она имеет в виду, что хочет «это золотое кольцо». Это характеристики, по которым вещь классифицировалась как вещь определенно­го типа в соответствии с «понятиями, доминирующими в существующем тор­говом обороте»³¹. Аналогичного подхода с недавнего времени придерживается Вернер Флюм (Werner Flume) и сэр Гюнтер Трайтел (Guenter Treitel). Флюм не соглашался с тем, что лицо, которое показывает на кольцо и просит «это коль­цо», имеет в виду лишь «"нечто", определенное в пространстве и времени...». Оно имеет некое представление (VorsteUung) о предмете и «воспринимает его как обладающий определенным сочетанием свойств»³². Трайтель полагает, что

²⁹ OLIVER WENDELL HOLMES, JR., THE COMMON LAW 310-311 (1881).

³⁰ Id. 312.

³¹ 3 SAVIGNY, supra note 27, at 283.

³² WERNER FLUME, ALLGEMEINER TEIL DES BURGERLICHEN GESETZBUCHS 2 DAS RECHTS- GESCHAFT 477 (2nd ed. 1975). Его позиция была принята Дитером Медикусом (Dieter Medicus). DIETER MEDICUS, ALLGEMEINER TEIL DES BGB EIN LEHRBUCH no. 770 (7th ed. 1997).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9

242

«некоторые конкретные свойства могут быть настолько существенны для [сто­рон], что они используются для идентификации вещи»". Тем не менее такое ре­шение представлялось многим современникам Савиньи противоречащим его собственным принципам. Если значимость характеристики для сторон сущест­венна, то мы неизбежно возвращаемся к дискуссии о значимости мотива. Если же нет, тогда и значимость характеристики в соответствии с основными поня­тиями, принятыми в торговом обороте, также не должна иметь значение. Ана­логично и критики Флюма отмечали, что лицо не может рассматривать предло­жение купить определенный предмет как предложение купить только тот предмет, который соответствует его ожиданиям. Конечно, оно полагает, что мо­локо, которое он покупает, не скисло, но это не означает, что говоря «этот пакет молока», оно имеет в виду «этот пакет нескисшего молока»". Более того, этот подход не решает все описанные выше сложности в определении того, какое свойство объекта рассматривать как существенное для торгового оборота. Лю­ди, вовлеченные в торговлю, обычно не занимаются выяснением того, какие из характеристик нужно рассматривать как «существенные».

Другие немецкие юристы³⁵, в том числе Бернард Виндшайд (Bernard Windscheid), утверждали, что решение Савиньи в случае продажи золота как меди противоречит принципам самого Савиньи. Виндшайд воспринял это, faute de mieux, как объяснение римского текста, который еще имел юридичес­кую силу в некоторых частях Германии в XIX в.³⁶ Оно и перекочевало в § 119(2) Германского гражданского уложения, который освобождает от обязательства в связи с ошибкой, относящейся к характеристикам, «рассматриваемым в ком­мерческом обороте как существенные». В недавнем прошлом юристы, такие как Конрад Ларенц (Konrad Larenz), вслед за Виндшайдом пришли к выводу о том, что освобождение от обязательств в связи с такой ошибкой в действитель­ности есть отказ от договора в связи с ошибкой в мотиве и, следовательно, ис-

³³ SIR GUENTER TREITEL, THE LAW OF CONTRACT 267 (10th ed. 1999).

³⁴ REINHARD BORK, ALLGEMEINER TEIL DES BURGERLICHEN GESETZBUCHS 315 (2001). Аналогич­ но Ларенц полагает, что правовая проблема состоит в том, что делать, когда сторона ошибается. Нет проблемы с тем, что делать, когда волеизъявление не соответствует воле. KARL LARENZ, ALL­ GEMEINER TEIL DES DEUTSCHEN BURGERLICHEN RECHTS 380-81 (7th ed. 1989).

³⁵ E.g., Ernst Bekker, Zur Lehre von den Willenserklarung: Einfluss von Zulang und Irrthum, reviewing A. SCHLIEMANN, DIE LEHRE VON ZWANGE (1861), в: 3 KRITISCHE VIERTELJAHRESSCHRIFT FOR GESETZGEBUNG UND RECHTSWISSENSCHAFT 180, 188-89 (1861); Achill Renaud, Zur Lehre von Einflusse des Irrthums in der Sache auf die Gultigkeit der Kaufverirage mit Rucksicht aufv. Savigny. Der error in substantia, 28 ARCHIV FOR DIE CIVILISTISCHE PRAXIS 247, 247-54 (1846); M. Hesse, Ein Revision der Lehre von Irrthum, 15 JHERINGS JAHRBUCHER FUR DIE DOGMATIK DES HEUTIGEN ROMISCHEN UND DEUTSCHEN PRIVATRECHTS 62, 101 (1877).

За неимением лучшего - прим. пер.

³⁶ BERNHARD WINDSCHEID, LEHRBUCH DES PANDEKTENRECHTS § 76a (7th ed. 1891).

ИНОСТРАННАЯ HAYKV\ ЧАСТНОГО ПРАВА

243

ключение из общего правила о том, что ошибка в мотиве не дает права отказы­ваться от договора³⁷. Он не объяснил, почему такие исключения имеют право на существование или как определить, какие характеристики существенны в тор­говом обороте.

5. Ошибка в основном предположении. В XVII в. Гуго Гроций предполо­жил, что правило, касающееся ошибки, должно быть таким же, как и правило, регулирующее изменившиеся обстоятельства. Вопрос здесь в том, «основано ли обещание на предположении о некотором факте, который в действительности не имеет места»³⁸. Такой подход получил некоторую популярность в Соединен­ных Штатах. Несмотря на преклонение перед Холмсом, Сэмюэль Уиллистон (Samuel Williston) не принял подход Холмса, а предположил, что сторона мо­жет быть освобождена от договора, если ошибка относилась к «базовому пред­положению» (fundamental assumption)^'. Измененная формулировка этого по­ложения утвердилась в Первом''⁰ и Втором сводах договорного права. В соответ­ствии со Вторым сводом, чтобы лишить договор юридической силы, ошибка должна касаться «базового предположения, на котором основывался договор»⁴¹. Второй свод использует такую же формулировку для описания случаев, когда сторона вправе отказаться от договора при существенном изменении обстоя­тельств (impracticability)⁴². Несколько позже этот подход был воспринят Мелви-ном Айсенбергом (Melvin Eisenberg). Он полагал, что обоюдная ошибка в отно­шении молчаливого предположения, которое существенно, оправдывает отказ от договора стороны, на которую эта ошибка негативно повлияла⁴³. Недостаток этого подхода в том, что он не может объяснить, что подразумевается под ос­новным или молчаливым предположением. Эта фраза могла бы отсылать к важ­ности убеждения для сторон⁴⁴. Но в таком случае мы возвращаемся к критерию «определяющего мотива», который, как мы ранее показали, неприемлем. Каж­дый, кто захочет уклониться от исполнения договора, должен будет заявить, что он ошибался в том, что для него настолько существенно, что он не вступил бы в договор, если бы знал правду. Или, говоря об ошибке в базовом предположении,

³⁷ LARENZ, supra сн. 34, с. 378-79; ERNST WOLF, ALLGEMEINER TEIL DES BURGERLICHEN RECHTS 480 (3rd ed. 1982).

³⁸ HUGO GROTIUS, DE IURE BELLI AC PACIS LIBRI TRES ll.xi.6. (1646).

³⁹ SAMUEL WILLISTON & GEORGE THOMPSON, A TREATISE ON THE LAW OF CON. TRACTS § 1544 (1937).

⁴⁰ RESTATEMENT (FIRST) OF CONTRACTS § 502 (1932).

⁴¹ RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 152(1) (1981).

⁴² Id. §261.

⁴³ Melvin A. Eisenberg, Mistake in Contract Law, 91 CALIF. L. REV. 1573, 1624 (2003).

⁴⁴ RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS § 152 комментария «b» (1981).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9

244

он мог бы ссылаться на факт, в существовании которого был убежден: он при­нял что-то как данность и действовал на основании этого. Айсенберг и Фарн-сворт (Farnsworth) приводят в качестве примера лицо, которое приняло как данность то, что пол существует и будет держать его⁴⁵. Но сложно понять, поче­му лицо должно быть освобождено от обязательства, если оно восприняло что-то как данность. Разумеется, само по себе это предположение не дает права от­казываться от договора. Множество невыгодных договоров заключается людь­ми, которые не ставили под сомнения свои предположения о стабильности рынка стационарных компьютеров, или возможностях купленного ими обору­дования, или вкусах друзей, для которых приобретались подарки. Более того, склонность к сомнениям присуща людям в разной степени. Было бы странно за­претить отказ от договора боязливому, но разрешить самоуверенному.

По словам Айсенберга, такие ошибки должны отличаться от «ошибок в оценке» {evaluative mistakes), которые не дают права на отказ от договора. «Ошибочные фактические предположения отличаются от ошибок в оценке и потому, что они не касаются будущего состояния мира, и потому, что они со­вершаются лицом, которое гипотетически недостаточно информировано»⁴⁶. Но тогда мы не говорим более об ошибочном предположении как о психоло­гическом явлении. Мы говорим о том, насколько одной из сторон случилось быть осведомленной о текущем состоянии мира. Мне сложно понять эту раз­ницу и причину, по которой она имеет значение. Один из примеров ошибки в оценке у Айсенберга —решение провести каникулы в круизе или заняться лыжным спортом. Один из его примеров ошибки в базовом предположении -дело Griffith v. Brymer⁴⁷, в котором стороны договорились о передаче внаем квартиры, подходящей для наблюдения за коронацией Короля Эдварда VII, не зная, что король был болен, а церемония — отменена. Мне кажется, что и та и другая ошибки могли быть сделаны как хорошо, так и плохо информирован­ным субъектом, в зависимости от того, какая информация, относящаяся к про­шлому или будущему, была ему доступна в момент совершения ошибки⁴⁸. Бо-

⁴⁵ Eisenberg, supra сн. 43, с. 1622; FARNSWORTH, supra сн. 22, с. 624.

⁴⁶ Eisenberg, supra сн. 43, с. 1620.

⁴⁷ [1903] 19T.LR. 434(К.В.).

⁴⁸ Айсенберг также проводит второе различие: «Ошибки в оценке чаще всего относятся к решению во­ проса о цене, которое исполнение будет иметь». Но я снова не уверен, что это правда и почему это важно. В Krell v. Henry, [1903] 2 К.В. 740, факты были такими же, как в Griffith v. Brymer, за исключе­ нием того, что стороны заключили договор до отмены шествия. Суд признал договор недействитель­ ным. Разумеется, объяснение, почему договор недействителен в деле Krell должно быть таким же, как в деле Griffith. Более того, сложно понять, что отличает ошибку в наличном факте от ошибки в будущем факте. Предположим, король был болен, когда договор заключался в деле Krell, но тогда еще никто об этом не знал.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

245

лее того, сложно понять, почему решение, принятое при недостатке информа­ции, дает право отказаться от договора, а решение, принятое в условиях нали­чия информации, — нет.

6. Распределение рисков. Еще один способ решения вопроса об ошибке, применимый также и к учению об изменившихся обстоятельствах, — сформу­лировать общее правило, которое бы описывало, как право распределяет риски между сторонами договора. П.С. Атия (P.S. Atiyah) полагал, что вопросы учения об ошибке «сводятся к последующему анализу распределения рисков»"¹⁹. Про­блема, которая в связи с этим возникает, состоит в том, как распределить риск.

Для Атия ответ на этот вопрос содержится в толковании договора. Однако он не объясняет, как путем толкования можно распределить риск, который ис­ходя из имеющегося предположения стороны сами не распределили.

Также и для немецкого юриста Эрнста Крамера (Ernst Kramer) рассматрива­емая проблема — вопрос распределения рисков. Он полагает, что сторона, кото­рая заблуждалась, должна претерпевать последствия своего заблуждения, за ис­ключением случая, когда другая сторона способствовала заблуждению или знала о нем⁵⁰. Хотя Крамер и не говорит об этом прямо, его принцип распределения рисков состоит в том, что сторона несет риски, вытекающие из ее поведения, да­же если сторона невиновна. Таким образом, сторона, которая ошибалась, ответ­ственна за свою ошибку, даже если допустила ее без вины, если не окажется, что другая сторона способствовала возникновению ошибки или ее сохранению, как бы невиновна эта другая сторона ни была. Аналогично в соответствии с новым Гражданским кодексом Нидерландов, правом на отказ наделяется сторона, со­вершившая ошибку, если эта ошибка «относится к информации, которую пре­доставила другая сторона»⁵¹. Недостаток этого подхода в том, что он не объясня­ет, почему должен применяться такой способ распределения рисков. В договор­ном праве риски обычно распределяются согласно с намерениями сторон. В де-ликтном праве они, как правило, распределяются в соответствии с виной. Когда лицо признается ответственным без вины, это вызвано не просто тем, что его по­ведение создало риск, но тем, что оно создало чрезвычайный риск'². Решение проблемы ошибки Крамером, таким образом, вводит новый принцип распреде­ления рисков, и этот принцип требует отдельного обоснования.

⁴⁹ P.S. ATIYAH, AN INTRODUCTION TO THE LAW OF CONTRACT 227 (1995).

⁵⁰ Ernst A. Kramer, в: FRANZ JURGEN SACKER, в: MUNCHENER KOMMENTAR ZUM BURGERLICHEN GESETZBUCH to sec. 119 no. 114 (4th ed. 2001).

⁵' ГК Голландии (Burgerlijk Wetboek) 218(1) (a).

⁵² Cm. James Gordley, Contract and Delict: Toward a Unified Law of Obligations, 1 EDINBURGH L. Rev. 345,349-352 (1997); James Gordley, Torf Law in the Aristotelian Tradition, в: DAVID OWEN, ED., PHILO­SOPHICAL FOUNDATIONS OF TORT LAW: A COLLECTION OF ESSAYS 131, 151-157 (1995).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №4 2009 ТОМ 9

246

Сторонники экономического анализа права, среди которых Ричард Познер (Richard Posner), предлагают более ясный принцип распределения рисков. Риск должен лежать на той стороне, которая сможет легче справиться с ним, т.е. на том, на кого стороны возложили бы этот риск, если бы подумали о нем⁵³. Как я рке го­ворил⁵'¹ и как будет видно далее по тексту этой статьи, многое может быть почерп­нуто из этого подхода. Но непонятно, как применить его к проблеме ошибки. Од­но дело — сказать, что если сторона соглашается на договор, то риски, связанные с его заключением, должны падать на эту сторону, если она может справиться с ни­ми легче, чем другая сторона. Совсем иное дело — возложить риск на кою-то, кто может справиться с ним лучше, но кто, если бы он не ошибался, никогда не при­нял бы на себя такой риск. Сложность умножается, если взять гипотетический слу­чай, предложенный Познером и исключённый из последующих редакций его за­дачника. Случай основан на деле Sherwood v. Walker^-, описанном выше, в котором породистая корова, которая, по мнению большинства, не была тельной, в действи­тельности являлась таковой на момент заключения договора По словам Познера, мы должны рассматривать договор как договор продажи коровы и затем спросить, какая сторона лучше бы справилась с риском того, что корова будет подходить для спаривания или только для продажи на мясо⁵⁶. Смысл этого подхода в том, что ес­ли некто купил «Босси», думая, что Босси — это корова, а Босси оказалась лошадью, то мы должны рассматривать данный договор как договор продажи животного и затем выяснять, на кого нужно возложить риск, каким именно животным окажет­ся Босси. Например, если Босси окажется трактором, спортивным инвентарем или легким двухместным самолетом типа Piper Cub, мы должны сказать, что перед нами договор продажи вещи, и задаться тем же вопросом. Если мы сделаем так, мы не просто принудим сторону принять на себя риски, связанные с договором, на ко­торый она согласилась. Ей придется принять исполнение, на которое она никогда не соглашалась — лишь потому, что по наступлении правовых последствий ей слу­чилось быть в лучшем экономическом положении, чем другая сторона Такое ут­верждение не может быть признано верным.