учебный год 2023 / Шеломенцева, Акцессорность

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

97

связана1. Grundschuld в представлении Имперского суда являлась необоротоспособной, цессионарий был защищен гораздо хуже, чем приобретатель ипотеки, который может ссылаться на свою добросовестность через объективное незнание о возражениях2.

Одновременно несколько авторов поддерживали идею Имперского суда. Они считали, что кредитор, который знает обеспечительную цель Grundschuld, знает также о всех возражениях должника3.

Проблему удалось разрешить только в 1972 г. при работе уже ныне действующего Верховного суда. Вслед за господствующим мнением судебная практика пошла по пути признания приобретателя недобросовестным только в том случае, если ему были известны конкретные возражения должника по основному обязательству4. Главенствующей точкой зрения стало то, что знание об обеспечительном характере Grundschuld создает только возможность возникновения возражений, но не само их наличие. Одна из возможностей заявления о добросовестности – ссылка на то, что возражения не были внесены в поземельную книгу, на достоверность которой каждый может полагаться5.

7.3.5. Реформирование положений об обеспечительной Grundschuld в 2008 г.

Возможность кредитора почти всегда защищаться от возражений должника через механизм добросовестного приобретателя привела к тому, что должник зачастую исполнял свое обязательство вдвойне: по основному и по поземельному долгу. Как правило, пометка о частичном исполнении долга (если, например, устанавливался возврат в несколько платежей) не вносилась в реестр, в связи с чем кредитор заявлял возражение о незнании со ссылкой на данные поземельной книги, и закон его защищал6.

При этом кредитор далеко не всегда был добросовестным, однако суды, следуя идее абстрактной неакцессорной конструкции Grundschuld, игнорировали это. Очень подробно подобные случаи, связанные с многочисленными злоупотреблениями кредиторов при уступке им обеспечения, изложены в статье Ларса ван Влита (Lars van Vliet)7, поэтому мы не будем на них останавливаться.

1  Huber U. Die Sicherungsgrundschuld. Verlagsgesellschaft «Recht und Wirtschaft», 1965. S. 140.

2  Meyer A. Einwendungen und Einreden des Grundstückseigentümers gegen den Grundschuldgläubiger nach neuem Recht // Juristische Ausbildung (JURA). 2009. Bd. 31. Heft 8. S. 564.

3  Lopau E. Die Nichtakzessorietät der Grundschuld – OLG Köln OLGE 69, 419 // Juristische Schulung (JuS). 1972. Heft 9. S. 502–503 (приводится по: Meyer A. Op. cit. S. 563).

4  Meyer A. Op. cit. S. 564.

5  Подразумевается предл. 2 § 1157 ГГУ со ссылкой на § 892 о достоверности Grundbuch.

6  Böning D. Grundpfandrechte in Deutschland und den USA (= Veröffentlichungen zum Verfahrensrecht. Bd. 78). Mohr Siebeck, 2011. S. 18.

7  Влит Л. ван. Германский поземельный долг // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. № 2.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

98

В 2008 г. законодатель провел масштабную реформу обеспечительного поземельного долга, которая широко обсуждается в литературе1. В § 1192 ГГУ был добавлен новый абзац 1а. Государством были поставлены конкретные цели: устранить риски и пробелы в охране в интересах заемщика2; поставить должника

втакое же положение перед цессионарием, в котором он находился перед прежним кредитором3. Для этого в положения о поземельном долге были включены два основных изменения4:

1)устранена возможность цессионария добросовестно приобрести обеспечение (долг с обеспечением) свободным от возражений должника, поскольку должник всегда может ссылаться на обеспечительное соглашение и предъявлять возражения (новым абзацем также установлен запрет для кредитора ссылаться на данные поземельной книги). При этом добросовестность устраняется даже

втом случае, если цессионарий при приобретении не знал об обеспечительном характере Grundschuld5;

2)эти возражения можно заявлять и в том случае, если в момент уступки они «образовались» путем включения в Sicherungsvertrag (на основании § 404 ГГУ), но полностью осуществить их стало возможным только после уступки требования новому лицу (например, возражение должника о зачете, о полном (частичном) исполнении долга).

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что в части принудительного осуществления обеспечительная Grundschuld больше не является неакцессорной, ведь цессионарий не может больше защищаться институтом добросовестного приобретателя при предъявлении к нему возражений, основанных на обязательственном правоотношении6. Также встречаются идеи о том, что указанной реформой законодатель постепенно начинает разрушать институт добросовестного приобретателя в праве7.

Для того чтобы было легче понимать принятые изменения, предлагается рассмотреть применение абз. 1а § 1192 путем описания конкретных случаев, которые были подготовлены германским автором 2009 г.8

1  См. об этом: Meyer A. Op. cit.; Wellenhofer M. Op. cit.; Braun S., Schultheiß T. Op. cit.

2  Meyer A. Op. cit. S. 564.

3  Wellenhofer M. Op. cit. S. 1077.

4  Meyer A. Op. cit. S. 564.

5  На невозможность добросовестного приобретения при незнании обеспечительной цели указы-

вает М. Велленхофер (Wellenhofer M. Op. cit. S. 1079).

6  На это также указывает А. Мейер (Meyer A. Op. cit. S. 565). Он говорит о том, что в ходе рассматриваемой реформы поземельный обеспечительный долг приобрел строгую акцессорность (strikte Akzessorietät) в части применения к нему возражений.

7  Ibidem.

8  Ibid. S. 565–567.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

100

8. Заключение

На основании проведенного исследования можно сделать вывод о том, что ни отечественный, ни германский правопорядок не пришел к единому мнению по поводу акцессорности.

Правда, следует заметить, что немцы были более либеральны к конструкциям, выработанным гражданским оборотом. Неплохая идея состояла в концепции обеспечительной цели (разработанной, по мнению некоторых авторов, в рамках метода юриспруденции интересов), которая позволяла защищать кредитора вопреки акцессорности, защищавшей должника. Но и безграничная защита кредитора привела в свою очередь к частичному отказу от этих идей в пользу защиты должника. На протяжении почти 100 лет германская система пытается разработать «средний» вариант в теории обеспечения, который позволил бы защищать

идолжника, и кредитора. Пока в окончательном виде он ею не найден.

Всовременной Германии развитие судебной практики – это жизнь закона. Однако судам следует формулировать определенные правила, критерии применения институтов, чтобы окончательно не уходить от законодательных норм. Оставление любой ситуации на усмотрение судей, на наш взгляд, является не совсем обоснованным.

Отечественному порядку чужды подходы германского права, связанные как

сконструкциями, разработанными только оборотом и судебной практикой, так

ис идеями обеспечительной цели, под предлогом которой можно отказываться от акцессорности. Мы только пытаемся сгладить самые «несправедливые» моменты, связанные с нестабильностью обеспечения, но принципиально новые идеи никем не вносятся.

Пять проявлений акцессорности, выведенных германским цивилистом Медикусом, не особо применяются в германской практике. Ими совершенно невозможно обосновать любые отступления хотя бы от одного признака, поскольку сразу же встает вопрос, акцессорно данное обеспечение или нет.

Что касается принадлежности акцессорности только к понятиям и в целом отнесения к методу юриспруденции понятий, вытесненному уже в начале XX в., вопрос также является дискуссионным. Неспроста некоторые германские авторы отвергают подход, связанный с рассмотрением акцессорности в области юриспруденции понятий, поскольку цель обеспечения они видят именно в удовлетворении интересов кредитора, а следование во всем только «акцессорности» будет мешать в несправедливой ситуации встать на его сторону. Но тем не менее те конструкции, которые вырабатывались германской практикой под эгидой неакцессорности, были существенно ограничены в одних моментах, тогда как в других, по мнению некоторых авторов, остались по-прежнему независимыми. Та же привилегированная форма поручительства – глобальное поручительство – в итоге была ограничена предельной суммой, которую будет уплачивать пору-

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

101

читель, в целях защиты его интересов. На обеспечительную Grundschuld стали распространяться все требования, связанные с возражениями по основному обязательству, даже если добросовестный приобретатель изолированного обеспечения не знал и не должен был знать о них.

Все это напоминает замкнутый круг: сначала обеспечение считается акцессорным либо наоборот, потом начинаются отклонения то в одну, то в другую сторону. В результате законодатель уже сам не может объяснить природу такого обеспечения и начинает искать все аргументы «за» и «против» его акцессорности. На практике это приводит к еще большим недоразумениям, поскольку тяжело провести грань между неакцессорностью и «очередным отклонением» от акцессорности. Германские суды часто вставали на сторону защиты кредиторов при возникновении риска утраты ими прав на получение удовлетворения, признавая при этом главенство свободы договора и обеспечительной цели в праве.

Но как достичь того равновесия, когда мы сможем органично сочетать нормы закона с потребностями оборота? Не приведет ли отказ от понятия акцессорности к произволу в рамках так называемой «юриспруденции интересов», которая призывает разрешать спор по справедливости? С одной стороны, мы критикуем жесткие рамки закона, которые тормозят оборот, но, с другой стороны, пространное поле «юриспруденции интересов» расширяет неурегулированность и самовольность в принятии решений судьями. Пожалуй, нам следует стремиться к уравновешенной позиции – учитывать как требования закона, так и интересы сторон, оглядываясь при этом на имеющийся опыт германского правопорядка.

References

Agarkov M.M. Obyazatel’stvo po sovetskomu grazhdanskomu pravu [Obligation under Soviet Civil Law] (in Russian). M., 1940.

Annenkov K.N. Sistema russkogo grazhdanskogo prava. T. III: Prava obyazatel’- stvennye [System of Russian Civil Law. Vol. III: Obligations] (in Russian). St. Petersburg, 1911.

Arnold St. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im deutschen und englischen Recht (= Studien zum ausländischen und internationalen Privatrecht. Bd. 196). Mohr Siebeck, 2008.

Baur F., Stürner R. Sachenrecht. 18. Aufl. C.H. Beck, 2009.

Becker-Eberhard E. Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte (= Schriften zum Deutschen und Europäischen Zivil-, Handelsund Prozessrecht. Bd. 142). Gieseking, 1993.

Belov V.A. Teoreticheskie problemy uchenia o sposobakh obespecheniya ispolneniya obyazatel’stv [Theoretical Problems of the Doctrine of Security Rights] (in Russian) // Russian Laws of Russia: Experience, Analysis, and Practice. 2006. No. 12.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

102

Benedict C. Die Bestimmtheit der «künftigen Forderung» bei der Globalbürgschaft (= Rostocker rechtswissenschaftliche Abhandlungen. Bd. 20). Berliner Wis- senschafts-Verlag, 2006.

Bernshtein K.I. Uchenie o razdelitel’nikh obyazatel’stvakh po rimskomu pravu i noveishim zakonodatel’stvam [The Doctrine of Alternative Obligations under Roman and Contemporary Laws] (in Russian). St. Petersburg, 1871.

Betermann K. Akzessorietät und Sicherungszweck der Bürgschaft // Neue Juristische Wochenschrift (NJW). 1953. S. 1817.

Bevzenko R.S. Aktsessornost’ obespechitel’nykh obyazatel’stv: evropeiskaya pravovaya traditsiya i rossiiskaya praktika [Accessoriness of Security Rights: European Tradition and Russian Practice] (in Russian). M., 2013.

Boemke B., Ulrici B. BGB Allgemeiner Teil. Springer, 2009.

Böning D. Grundpfandrechte in Deutschland und den USA (= Veröffentlichungen zum Verfahrensrecht. Bd. 78). Mohr Siebeck, 2011.

Braginsky M.I., Vitryansky V.V. Dogovornoe pravo. Kniga pervaya: Obshchie polozheniya [Contract Law. Book One: General Provisions] (in Russian). 3rd ed., stereotyped. M., 2008.

Braun S., Schultheiß T. Grundfälle zu Hypothek und Grundschuld // Juristische Schulung (JuS). 2013. Heft 10.

Brehm W., Berger Chr. Sachenrecht. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 2006.

Buchholz S. Abtretung der Grundschuld und Wirkungen der Sicherungsvereinbarung – Zur Anwendbarkeit des § 1157 BGB auf die Sicherungsgrundschuld // Archiv für die civilistische Praxis (AcP). 1987. Bd. 187. Heft 2.

Buchholz S. Einreden gegen die Grundschuld: Zum Wandel von der «Verkehrs» – zur «Sicherungs» – Grundschuld // Archiv für die civilistische Praxis (AcP). 2003. Bd. 203. Heft 6.

Büschel G.. Die Rechtsprechung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern (http:// www.uni-leipzig.de/bankinstitut/dokumente/2002-12-07-01.pdf).

Bydlinski P. Moderne Kreditsicherheiten und zwingendes Recht // Archiv für die civilistische Praxis (AcP). 1990. Bd. 190. Heft 1–2.

Carstens K. Erinnerungen und Erfahrungen. Harold Boldt Verlag, 1993. Rossiiskoe grazhdanskoe pravo: Uchebnik: V 2 t. T. II: Obyazatel'stvennoe

pravo [Russian Civil Law: Textbook: In 2 vols. Vol. II: The Law of Obligations] (in Russian) /E.A. Sukhanov (ed.). 2nd ed., stereotyped. M., 2009.

Clemente C. Recht der Sicherungsgrundschuld. 4. Aufl. RWS Verlag, 2008. Dozhdev D.V. Rimskoe chastnoe pravo [Roman Private Law] (in Russian) / Ed.

by Prof. V.S. Nertsesyants. 5th ed., rev. and exp. M., 2010.

Dyomushkina E.S. Problemy primenimosti aktsessornosti i veshchnoi zashchity ipoteki v rossiiskom grazhdanskom prave [Problems of Applicability of Accessoriness and Real Protection of Mortgage under Russian Civil Law] (in Russian). M., 2011.

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

103

Eleftheriadis N. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern (= Schriften zum Bürgerlichen Recht. Bd. 246). Duncker & Humblot, 2001.

Eusterhus D. Die Akzessorietät im Bürgschaftsrecht: Eine Untersuchung zum deutschen und französischen Recht (= Münchner Juristische Beiträge. Bd. 23). Herbert Utz Verlag, 2002.

Fikentscher W., Heinemann A. Schuldrecht. 10. Aufl. De Gruyter, 2006.

Füller J.Th. Eigenständiges Sachenrecht? (= Jus Privatum. Bd. 104). Mohr Siebeck, 2006.

Gantover L.V. Zalogovoe pravo: Obyasneniya k polozheniyam glavy IV razdela I proekta Votchinnogo ustava [Mortgage Law: Commentary to the Provisions of Chapter IV Section I of the Draft Hypothec Statute] (in Russian). St. Petersburg, 1890.

Gongalo B.M. Uchenie ob obespechenii obyazatel’stv. Voprosy teorii i praktiki [The Doctrine of Security Rights. Issues of Theory and Practice] (in Russian). M., 2004.

Gulyaev A.M. Russkoe grazhdanskoe pravo [Russian Civil Law] (in Russian). 4th ed., rev. and exp. St. Petersburg, 1913.

Habersack M. Die Akzessorietät – Strukturprinzip der europäischen Zivilrechte und eines künftigen europäischen Grundpfandrechts // JuristenZeitung (JZ). 1997. Jg. 52. S. 857.

Heck P. Grundriß des Sachenrechts. 3. Neudruck der Ausgabe. Mohr Siebeck, 1930. Heyers J. Wertungsjuristische Grundlagen der Bürgschaft – von einem liberalen zu einem sozialen Vertragsmodell // Juristische Arbeitsblätter (JA). 2012. Jg. 44. Heft 2 (available at: http://www.ja-aktuell.de/root/img/pool/verschiedenes/aufsatz_

heyers_ja_2-2012.pdf).

Horn N. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse. §§ 765–768 (Bürgschaft). 13. Aufl. Sellier; De Gruyter, 1997.

Huber U. Die Sicherungsgrundschuld. Verlagsgesellschaft «Recht und Wirtschaft», 1965.

Ioffe O.S. Obyazatel’stvennoe pravo [The Law of Obligation] (in Russian). M., 1975. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungs-

gesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Sellier; De Gruyter, 2008. Kaser M. Das römische Privatrecht. Erster Abschnitt: Das altrömische, das

vorklassische und das klassische Recht. 2. Aufl. C.H. Beck, 1971.

Kramme M.F. Der Konflikt zwischen dem Bankgeheimnis und Refinanzierungsabtretungen (= Rechtsvergleichung und Rechtsvereinheitlichung. Bd. 23). Mohr Siebeck, 2014.

Lehmann M. Finanzinstrumente (= Jus Privatum. Bd. 145). Mohr Siebeck, 2009. Lopau E. Die Nichtakzessorietät der Grundschuld – OLG Köln OLGE 69, 419 //

Juristische Schulung (JuS). 1972. Heft 9.

Lorenz S. Vorlesungen für Zivilrecht: Schuldrecht. LMU Grundkurs Zivilrecht I (https://itunes.apple.com/de/itunes-u/lmu-grundkurs-zivilrecht-i/ id571216347?l=en).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15

104

Lwowski H.J. Kreditsicherheiten: Grundzüge für Studium und Praxis. Erich Schmidt Verlag, 1972.

Lwowski H.J., Fisher G., Langenbucher K. Das Recht der Kreditsicherung. 9. Aufl. Erich Schmidt Verlag, 2011.

McGuire M.-R. Die Lizenz (= Jus Privatum. Bd. 161). Mohr Siebeck, 2012. Medicus D. Durchblick: Die Akzessorietät im Zivilrecht // Juristische Schulung

(JuS). 1971. Heft 10.

Meyer A. Einwendungen und Einreden des Grundstückseigentümers gegen den Grundschuldgläubiger nach neuem Recht // Juristische Ausbildung (JURA). 2009. Bd. 31. Heft 8.

Nol’ken A.M. Uchenie o poruchitel’stve po rimskomu i noveishim zakonodatel’stvam. T. 1 [The Doctrine of Suretyship under Roman Law and Contemporary Legislations. Vol. 1] (in Russian). St. Petersburg, 1881.

Novitsky I.B., Lunts L.A. Obshchee uchenie ob obyazatel’stvakh [General Theory of Obligations] (in Russian). M., 1954.

Novoselova L.A. Poruchitel’stvo [Suretyship] (in Russian) // Economy and Law. 2010. No. 9.

Nussbaum A. Lehrbuch des Deutschen Hypothekenwesens: nebst einer Einfuhrung in das allgemeine Grundbuchrecht. Mohr Siebeck, 1921.

Oettmeier A. Bürgschaft auf erstes Anfordern. VVF Verlag, 1996.

Plate J. Das gesamte examens-relevante Zivilrecht. 2. Aufl. Springer, 2004. Pobedonostsev K.P. Kurs grazhdanskogo prava. Chast’ pervaya: Votchinnye prava

[Course of Civil Law. Part One: Patrimonial Rights] (in Russian). M., 2002. Pobedonostsev K.P. Kurs grazhdanskogo prava. Chast’ tretya: Dogovory i obyaza-

tel’stva [Course of Civil Law. Part Three: Contracts and Obligations] (in Russian). M., 2003.

Pokrovsky I.A. Osnovnye problemy grazhdanskogo prava [Main Problems of Civil Law] (in Russian). St. Petersburg, 1917.

Rasskazova N.Yu. Nezavisimaya ipoteka v proekte izmenenii GK RF [Independent Mortgage under the Proposal of New Russian Civil Code] (in Russian) // Statute. 2013. No. 3.

Reinicke D., Tiedtke K. Bürgschaftsrecht. 3. Aufl. Carl Heymanns Verlag, 2008. Sanfilippo C. Kurs rimskogo chastnogo prava: Uchebnik [Course of Roman

Private Law: Textook] (in Russian) / Trans. from Italian by I.I. Makhankov; Ed. by D.V. Dozhdev. M., 2000.

Schlenzig K. Bürgschaft auf erstes Anfordern. Tenea Verlag für Medien, 2003. Schoppmeyer H. Juristishe Methode als Lebensaufgabe – Leben, Werk und

Wirkungsgeschichte Philipp Hecks. Mohr Siebeck, 2001.

Schröter J. Auswirkungen der geänderten Bürgschaftsrechtsprechung auf die Kreditpraxis // Wertpapier-Mitteilungen (WM). 2000. S. 16.

Schwab K.H., Prütting H. Sachenrecht. 31. Aufl. C.H. Beck, 2003.

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

105

Shershenevich G.F. Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava. Po izdaniyu 1907 g. [Textbook of Russian Civil Law. Based on 1907 edition] (in Russian). М., 1995.

Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion (= Jus Privatum. Bd. 15). Mohr Siebeck, 1996.

Vliet L. van. Germanskii pozemel’nyi dolg [The German Grundschuld] (in Russian) // Civil Law Review. 2013. Vol. 13. No. 2.

Wacke A. Erzwingt eine Novation den Verlust bestehender Sicherheiten? // Deutsche Notar-Zeitschrift. 2000. Heft 8.

Weber H., Weber J.-A. Kreditsicherungsrecht. 9. Aufl. C.H. Beck, 2012. Wellenhofer M. Das Recht der Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegren-

zungsgesetz // JuristenZeitung (JZ). 2009. S. 1077.

Welser R. Merkwürdiges und Denkwürdiges im Recht // Grundlagen der österreichischen Rechtskultur: Festschrift für Werner Ogris zum 75. Geburtstag / Th. Olechowski, Chr. Neschwara, A. Lengauer (Hgs.). Böhlau Verlag, 2010.

Wessels P. Zinsrecht in Deutschland und England: Eine rechtsvergleichende Untersuchung (= Münsterische Beiträge zum Rechtswissenschaft. Bd. 59). Duncker & Humblot, 1992.

Westerkamp W. Bürgschaft und Schuldbeitritt. E. Ebering, 1908.

Weth St. Bürgschaft und Garantie auf erstes Anfordern // Archiv für die civilistische Praxis (AcP). 1989. Bd. 189. Heft 4.

Wiegand W. Zur Entwicklung der Pfandrechtstheorien im 19. Jahrhundert // Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte (ZNR). 1981. Bd. 3. S. 1.

Wieling H.J. Sachenrecht. 4. Aufl. Springer, 2001.

Wilhelm J. Sicherungsgrundschuld und Einreden gegen den Dritterwerber // JuristenZeitung (JZ). 1980. Jg. 32. S. 625.

Wolf M., Wellenhofer M. Sachenrecht. 24. Aufl. C.H. Beck, 2008.

Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Juta & Co., 1990.

Zvonitsky A.S. O zaloge po russkomu pravu [On Mortgage under Russian Law] (in Russian). Kiev, 1912.

Information about the author

Shelomentseva E.A. (Moscow) – Student of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University (civil law specialization) (119991, GSP-1, Moscow, Leninskie Gory 1, korp. 13-14; e-mail: elena.shelomenzeva@gmail.com).