учебный год 2023 / Шеломенцева, Акцессорность
.pdf
Понятие акцессорности обеспечительных обязательств
в сравнительно-правовом аспекте1
Е.А. Шеломенцева,
студент юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова
В настоящей статье речь идет об основных этапах развития понятия акцессорности в отечественном и германском правопорядке. Автор показывает постоянное колебание обеспечительных институтов между их зависимостью и независимостью от основного обязательства и приходит к выводу о несостоятельности современных подходов к существу имеющейся связи между ними.
Ключевые слова: акцессорность; независимая ипотека; поручительство с исключением возражений.
The Notion of Accessoriness
of Security Rights
in Comparative Perspective
E.A. Shelomentseva,
Student of the Law Faculty
of the Lomonosov Moscow State University
1 Автор благодарит участников цивилистического спецсеминара, состоявшегося на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова 26 февраля 2015 г., за высказанные в адрес работы критические замечания. Отдельная благодарность выражается Николаю Борисовичу Щербакову за научное руководство при написании данной работы.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15
58
This article analyses key stages of development of the notion of accessoriness in both domestic and German law systems. Author shows ongoing fluctuations between dependency and independency of security rights and secured obligations and comes to a conclusion that existing approaches are inconsistent with the essence of relation between security right and secured obligation.
Keywords: accessoriness; independent mortgage; suretyship on first demand.
1. Введение
Понятие акцессорности, восходящее к истокам римского права, является очень актуальным для современного гражданского оборота. Идея юридической связанности долга и обеспечивающего обязательства достаточно ясна, исходя из основных целей обеспечительной сделки. Цель обеспечения – увеличить шансы кредитора на удовлетворение и в этом смысле обеспечить обязательство1.
Целью настоящей работы являются проведение анализа использования понятия акцессорности в римском, германском и российском гражданском праве, оценка разработанной теоретической модели «проявлений акцессорности». Для исследования германского права нами были выбраны три обеспечительные конструкции, которые в разные периоды развития получали то большую, то меньшую независимость. Читатель сможет проследить, как законодатель и правоприменитель порой отходят от тех принципов, которые строго закреплены в отношении обеспечительных институтов.
Данное исследование представляется актуальным ввиду предпринимаемых попыток введения концепцией развития российского гражданского законодательства неакцессорных моделей обеспечения обязательств, которые следуют системе германского гражданского права2. Несмотря на то что в настоящей работе не анализируется институт отечественной независимой ипотеки, читателю будет интересно проследить, как неакцессорные модели обеспечения могут частично утрачивать свою независимость при необходимости защиты субъектов оборота.
На необходимость пересмотра жесткого подхода к понятию акцессорной связи между основным и дополнительным обязательством в отечественном праве неоднократно указывал ВАС РФ в обзорах практики по основным спорам, возникающим в сфере применения залога, поручительства, неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств.
В отношении залога как вещного обеспечения было закреплено следующее значимое положение: изменение размера или срока исполнения обеспеченно-
1 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. М.: Госюриздат, 1954. С. 171. 2 Рассказова Н.Ю. Независимая ипотека в проекте изменений ГК РФ // Закон. 2013. № 3.
Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА
59
го залогом обязательства (например, вследствие изменения процентной ставки по кредиту либо срока возврата кредита) по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога1. Предыдущий подход, который буквально «ломал» обеспечение при любом изменении основного обязательства, явно не удовлетворяет требованиям оборота; такое однозначное, жесткое понимание акцессорности приводит только к усугублению ситуации и невозможности защиты кредитора, ради которого это обеспечение и устанавливалось.
Всфере поручительства тоже были сделаны хорошие попытки по совмещению принципа акцессорности с соблюдением интересов кредитора. Справедливо был установлен запрет признания договора поручительства незаключенным, если в нем есть только отсылка к договору, регулирующему обеспеченное обязательство и содержащему соответствующие характеризующие условия2.
Вотношении перевода обязанности по уплате неустойки был разрешен спор
овозможности передачи без основного долга. При этом суд указал, что перевод обязанности по уплате сумм имущественных санкций без перевода обязанности по уплате основного долга не противоречит законодательству3.
Тем не менее это всего лишь некоторые примеры того, как признаются допустимыми отклонения от той жесткой акцессорности, к которой так привыкли в отечественном праве. Подход к акцессорности в целом (в отличие от предпринимаемых в германском праве попыток, которые будут рассмотрены ниже)
унас не выработан.
2.Понятие акцессорности в римском праве
Исследование акцессорности в римском праве следует начать со следующего замечания германского романиста: «Любые дискуссии об акцессорной природе поручительства в римском праве включают в себя опасность наложения современных концепций и мыслей на историческую правовую систему»4. Несмотря на то что автор в указанной работе анализировал природу только личного обеспечения, его слова представляются применимыми ко всем исследуемым акцессорным конструкциям. Римские юристы, по его мнению, выбирали гораздо более гибкие
1 Пункт 13 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге».
2 Пункт 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (далее – Постановление № 42).
3 Пункт 21 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Информационное письмо № 120).
4 Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Juta & Co., 1990. P. 121.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15
60
подходы при формировании правовых институтов и никогда не позволяли себе вырабатывать жесткие догматические категории, такие как «акцессорность»1. Как будет показано ниже, этот подход был воспринят германской цивилистикой во второй половине XX в.
Для обеспечения обязательств римское право, как и современное, предлагало два основных средства: ответственность должника могла гарантироваться другим лицом (поручительство) либо вещью (в основном посредством залога). Однако вещное обеспечение по применению стояло на втором месте. Основной недостаток крылся в отсутствии публичности, неизвестности относительно обременения вещи всем третьим лицам2.
Древнейшей формой реального обеспечения являлась фидуция (fiducia), в силу которой должник передавал кредитору вещь в собственность до исполнения собственного обязательства3.
В III в. до н.э. развивается другая форма вещного обеспечения – pignus datum как залог в прямом смысле, с передачей владения на чужую вещь4. Со II в. до н.э. развивается форма залога без передачи владения вещью кредитору – hypotheca5.
Целью настоящей работы не является изучение развития залога как вещной формы обеспечения – прежде всего нас интересует выявление общих для всех форм обеспечения признаков акцессорности, на которых базировалась общая теория обеспечения в римском праве.
Так, в отношении фидуции указывается, что она устанавливалась всегда в интересах основного обязательства. Кредитор был обязан вернуть вещь должнику при прекращении основного требования либо при отпадении обеспечительной цели (Sicherungszweck)6. Интересно обратить внимание, что уже в то время появляется понятие обеспечительной цели, которая, как мы увидим далее, найдет применение в современной германской теории обеспечения обязательств.
Анализ учебной литературы по римскому праву показывает схожесть взглядов авторов на акцессорный характер обеспечительных обязательств, описанный через функциональный подход. Данный подход раскрывается через главную функцию залога и поручительства – обеспечение основного обязательства. Д.В. Дождев на этом основании определяет акцессорность как принцип функ-
1 Zimmermann R. Op. cit. P. 122.
2 Kaser M. Das römische Privatrecht. Erster Abschnitt: Das altrömische, das vorklassische und das klassische Recht. 2. Aufl. C.H. Beck, 1971. S. 457.
3 Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Пер. с итал. И.И. Маханькова; Под общ. ред. Д.В. Дождева. М.: Норма, 2000. С. 274.
4 Дождев Д.В. Римское частное право / Под ред. проф. В.С. Нерсесянца. 5-е изд., изм. и доп. М.:
ИНФРА-М, 2010. С. 525.
5 Там же. С. 526.
6 Kaser M. Op. cit. S. 460.
Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА
61
циональной дополнительности1. Другой автор, описывая прекращение залога, ставит на первое место в качестве основания исчезновение его функции – прекращение долга, который он обеспечивал2. Германские авторы обращают внимание на два основных признака, присущих акцессорной связи в римском праве: Entstehung и Verlöschen, т.е. возникновение и прекращение обеспечительной конструкции вместе с основным долгом3.
Анализируя эти признаки и вышеуказанную позицию, мы видим, что римское право заложило общий подход к акцессорности обеспечительных обязательств, который проявляется в жесткой зависимости дополнительного обязательства от основного. К сожалению, такой подход уже не способен удовлетворить нужды современного оборота, о чем будет сказано ниже.
3. Понятие акцессорности в дореволюционном отечественном гражданском праве
Сначала мы рассмотрим соотношение залога как вещного обеспечения и поручительства как личного обеспечения с акцессорностью в работах дореволюционных цивилистов, а затем – в работах советских авторов.
В Своде законов гражданских залог был помещен в раздел об обязательствах как способ обеспечения их исполнения. Действовавшее в ту пору право рассматривало залог как право акцессорное, дополнительное, обеспечивающее требование кредитора4. При этом залог обычно подкреплял заемное обязательство, хотя не было препятствий для обеспечения им и других обязательственных отношений.
Своевременное исполнение обязательства должником приводило к прекращению залогового права кредитора; при таком условии залоговое право не имело повода проявиться5. Именно на такую форму зависимости, как возможность остаться всего лишь зародышем, нераскрывшейся юридической конструкцией, обращал внимание дореволюционный цивилист А.М. Гуляев.
Особые надежды в связи с проектом Гражданского уложения 1905 г. возлагались на возможность уступки основного права требования вместе с залоговым правом, чего не допускало действовавшее собрание гражданских законов. Мало того, жесткая связь сохранялась внутри конструкции главного и обеспечительного права, она проявлялась еще и в жесткости передачи этих прав другим лицам.
1 Дождев Д.В. Указ. соч. С. 518. 2 Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 277.
3 Kaser M. Op. cit. S. 465.
4 Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Прав. Сената и проекта Гражданского уложения. 4-е изд., пересмотр. и доп. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1913. С. 53.
5 Там же. С. 75.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15
62
А.М. Гуляев неоднократно отмечал, что в нашем праве залоговое право носит архаичный характер, проходит стадии развития римского залога с поглощением личным правом вещного в конструкции акцессорности. Намечалась тенденция к отходу от жесткой зависимости, к признанию залога более самостоятельным правом, правом вещным.
Так, К.П. Победоносцев видел особую природу залога в том, что он является звеном, соединяющим два разных по содержанию права: личное и вещное1. Автор признавал за правом залога полностью вещный характер, говоря о том, что это право самостоятельное и безусловное, потому что оно имеет силу не только по отношению к должнику, прямому владельцу заложенного имущества, но и по отношению ко всем сторонним лицам. Истинное значение права залога исследователь отметил в положении его относительно третьих лиц, когда кредитор получает преимущество перед другими кредиторами – незалоговыми или может требовать удовлетворения требований посредством продажи предмета залога в том случае, если должник произвел его отчуждение третьим лицам.
Однако уже в следующих своих рассуждениях автор как будто с сожалением возвращается к описанию залога в действующем законодательстве: право на залог есть право дополнительное, вспомогательное, ибо служит дополнением, обеспечением иного, личного права по обязательству, следовательно, уничтожение или погашение обязательства непременно влечет за собой уничтожение права на залог.
Некоторые авторы прямо придерживались строгой акцессорности в отношении залога, упоминая о невозможности обеспечения им будущих обязательств2. Наше законодательство, писал Г.Ф. Шершеневич, смотрит на залог как на средство обеспечения договоров, следовательно, признает его акцессорность. Интересно заметить, что вопрос об акцессорности встал при упоминании германской независимой Grundschuld, которая резко критиковалась в дореволюционный период.
Упоминание об «акцессорности» как понятии, принципе впервые в дореволюционной литературе можно встретить у Л.В. Гантовера, который составил подробный комментарий к проекту разработанного Вотчинного устава. Так, понятие вещных прав заменялось понятием «вотчинных» прав, куда и входило право залога. Его отличие от других вотчинных прав заключается в несамостоятельности, отмечал автор3. В то время как другие вотчинные права, такие как право собственности или пожизненного владения, могут существовать ради самих себя, ради той пользы, которая достигается фактическим осуществлением их содержания, залог
1 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть первая: Вотчинные права. М.: Статут, 2002.
С. 362.
2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. По изданию 1907 г. М.: Спарк, 1995.
С. 224.
3 Гантовер Л.В. Залоговое право: Объяснения к положениям главы IV раздела I проекта Вотчинного устава. СПб.: Гос. тип., 1890. С. 32.
Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА
63
имеет чисто акцессорное, дополнительное значение. Залог мыслится только при существовании основного права, служит средством его обеспечения.
Как уже было упомянуто выше, идеи рецепции залога как самостоятельного, независимого права на примере конструкции вотчинного долга (Grundschuld) мекленбурского и прусского законодательства оценивались дореволюционными цивилистами, в частности Л.В. Гантовером, Г.Ф. Шершеневичем, отрицательно. По их мнению, это все бессмысленные попытки смешения обязательственных и вещных прав, когда мы пытаемся в вещное право заложить право требования и выставить его самостоятельным абсолютным правом. Но в таком абсолютном праве все равно содержится право требования, поэтому оно уже не самостоятельное вотчинное. Идея же Grundschuld – это внедрение вотчинного векселя, который, придя на смену обычному, невещному векселю, был бы удобен в обращении, как не зависящий от одного, основного права требования. Попытки преобразования залога в самостоятельное право, упрощение залоговых актов путем вещных векселей для удобства обращения в сфере поземельных кредитов, подобно личным векселям в сфере личных кредитов, оценивались отечественными учеными также отрицательно.
Прусское ипотечное право в ходе реформы 1872 г. обеспечило самостоятельный характер залогового права путем введения вотчинных книг, на основании которых и возникал залог. Поэтому он мог обеспечивать и недействительное требование; ему требовалась регистрация, чтобы показать для третьих лиц существование обременения. Прусское право пошло по пути признания самостоятельности залога не через отрицание связи с основным обязательством, а через регистрацию записи о нем в вотчинных книгах, которые, в свою очередь, обеспечивались принципом достоверности.
Дореволюционная российская реформа ипотечного права, к большому сожалению, не смогла ослабить акцессорность залога по отношению к основному обязательству, пойдя по пути мекленбургского или прусского закона. Как отмечают указанные авторы, в тот момент происходило начальное становление ипотечной системы, внедрять такие конструкции было бы просто опасно ввиду отсутствия наработанной практики по ним. Кроме того, составители Вотчинного устава отмечали существование в прусском законодательстве наряду с Grundschuld традиционной ипотеки (Hypothek), тем самым указывая на то, что неакцессорная ипотека имеет не такое уж первостепенное значение.
Интересную связь залога с основным обязательством показывал отечественный исследователь А.С. Звоницкий1. Он отмечал некую самостоятельность залогового права, но при этом подчеркивал его условность в плане осуществления. Залоговое право, по мнению исследователя, все же ограничено возможностью его реализации, которая, как правило, связана с неисполнением должником обязательств по основному требованию.
1 Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев: Изд. кн. маг. Н.Я. Оглоблина, 1912. С. 259.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15
64
В свою очередь интересную позицию занимал И.А. Покровский, который, описывая независимые формы обеспечения, обвинял отечественную модель акцессорности в «негибкости»1. Рассуждая об акцессорности залогового обязательства в римском праве, когда тесная связь проявляется в возникновении, прекращении и возможности возражений по залогу на основании главного требования, автор пришел к выводу о неудобстве такого принципа, если есть необходимость в циркуляции обеспечительных прав в обороте. В частности, кредитору невыгодно приобретать обеспечительное право с «возражениями» из основного требования. Сам автор при этом поддерживал германскую и швейцарскую модель неакцессорных обеспечений, позволяющих поддерживать высокую оборотоспособность в отрыве от основных требований. Такое ослабление автор называл «абстрагированием» от основного требования.
Как мы видим, все дискуссии об акцессорности залоговых правоотношений, существовавшие в дореволюционном отечественном гражданском праве, «реагировали» в основном на западные попытки внедрения независимой ипотеки. Отечественные авторы, за исключением И.А. Покровского, критиковали такие новеллы, обосновывали невозможность и ненужность перенесения нетрадиционных конструкций, разрывающих жесткую связь основного и обеспечивающего обязательств. Понятие акцессорности было очень сужено, никаких отступлений от общего правила зависимости в сторону ослабления авторами, описывавшими вещное залоговое обеспечение, не высказывалось.
Гораздо интереснее взять в качестве объекта для изучения поручительство как личное обеспечение. Несмотря на то что авторы придерживались позиции о его «придаточности», существовании только при наличии основного обязательства2, в этой области высказывались те идеи, которые получили свое применение в современной законодательной и судебной сфере.
Одним из выдающихся авторов, на наш взгляд, является А.М. Нолькен, который рассуждал о зависимости поручительства от основного обязательства с точки зрения разумности и удобства применения конструкции в гражданском обороте. Так, им был рассмотрен важнейший вопрос о возможности существования поручительства, когда основное требование еще не возникло, т.е. поручительство в отношении будущего требования.
По мнению автора, поручительство будет считаться действительным с момента заключения договора, порождающего обязанности поручителя, но не в момент наступления будущего требования. Главное, чтобы основное требование хоть когда-нибудь наступило, и в этом случае требования к поручителю могут быть предъявлены со стороны кредитора3.
1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг.: Изд. юрид. кн. склада «Право», 1917. С. 141.
2 Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1895. С. 259.
3 Нолькен А.М. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. Т. 1.
СПб.: Тип. Имп. акад. наук, 1881. С. 100–101.
Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА
65
Интересно заметить, что эта позиция получила свое отражение в Постановлении Пленума ВАС РФ, посвященного рассмотрению основных вопросов, связанных с поручительством1.
Кроме того, автор анализировал возможность обеспечения поручительством обязательств с истекшим сроком исковой давности. Он разрешил этот вопрос положительно, указав при этом, что при обеспечении натурального обязательства поручительство по своему характеру натуральным не является, на него распространяются общие правила о возможности кредитора предъявлять требования в судебном порядке2. Такие предложения нам необходимо оценивать не с точки зрения наличия здесь акцессорности, а в принципе, в аспекте соблюдения в этой ситуации принципа справедливости, в том числе по отношению к кредитору, имеющему возможность получить такое обеспечение. Возможно, для последнего это является неплохим способом удовлетворения своих интересов.
Интересным представляется вопрос, связанный с требованием о тождестве основного и дополнительного обязательства, поставленный К.И. Бернштейном3. Он рассматривает следующую ситуацию: должник обязан передать кредитору по обязательству определенную вещь. Можно ли установить поручительство, согласно которому поручитель при неисполнении обязан будет передать вещь либо денежную сумму (т.е. сформулировать его обязанность альтернативно)? Тот же самый вопрос возникает при альтернативном основном обязательстве. Можно ли при неисполнении предусмотреть обязанность поручителя, связанную только с выплатой денежных средств?
Сам автор придерживался мнения, что можно. Он считал, что, если в совокупности альтернативное дополнительное обязательство не выше одночленного основного, это соответствует принципу законности. В отношении второй ситуации, когда основное обязательство является альтернативным, исходя из логики Кодекса Наполеона и закрепленного в нем принципа тождественности, французы считали так: если поручитель отвечает вещью, которую должен был дать должник, это поручительство; если иным предметом – это не поручительство, а иной договор4.
Таким образом, можно говорить о том, что уже на этапе становления теории обеспечения в дореволюционном праве появлялись первые мысли о возможности «отклонения» от акцессорности в целях удобства для оборота.
4. Понятие акцессорности в советском гражданском праве
Советская теория рассматривала понятие акцессорности в основном только в аспекте действительности обеспечения. В частности, указывалось на действи-
1 Пункт 2 Постановления № 42. 2 Нолькен А.Н. Указ. соч. С. 333.
3 Бернштейн К.И. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб.: Тип. т-ва «Общественная польза», 1871. С. 290.
4 Там же. С. 300.
ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2015 ТОМ 15
66
тельность договора поручительства только при действительности основного обязательства1. Единственным отвлечением от способов обеспечения было указание на акцессорность договора перевозки багажа по отношению к договору перевозки пассажира2, что, на наш взгляд, является не таким актуальным и подходящим примером, чтобы показать особую связь, особое правоотношение, существующее между основным и дополнительным обязательством.
Интересной представляется позиция И.Б. Новицкого и Л.А. Лунца, которые впервые начали анализировать судьбу акцессорных обязательств при изменении содержания основных требований3.
В частности, авторы рассмотрели ситуацию, при которой суд заменяет реальное исполнение денежным возмещением убытков, в связи с чем возникает ситуация с изменением содержания обязательства. По мнению авторов, если происходит изменение содержания обязательства, то все остальные его элементы остаются на месте. Обязательство само по себе не прекращается и не заменяется новым, поэтому все личные и вещные обеспечения сохраняют свою силу.
Впервые в отечественной литературе был поставлен вопрос о сохранении акцессорных обязательств не только в рамках «возникновения – прекращения», но и при изменении содержания основного требования. Авторы не стремились расширительно толковать новацию, в результате которой все акцессорные меры должны прекращаться, как способ прекращения обязательств. В результате мы можем выделить еще одно «проявление» акцессорной связи, связанное с сохранением дополнительных обязательств при изменении (в том числе при новации) основного.
М.М. Агарков говорил о проявлении дополнительности в том смысле, что существование обеспечительных обязательств предполагает действительность того основного требования, которое они обеспечивают4. В остальном, поясняет автор, они могут быть вполне самостоятельными. Это проявляется в том числе в возникновении на основании самостоятельного титула – договора залога, поручительства. К сожалению, автор не развивает свою мысль дальше и не поясняет, в чем еще может проявляться самостоятельность дополнительных обязательств.
Подводя общий итог, следует отметить, что в советское время было написано очень мало работ по вопросам обеспечения. Сама теория обеспечительных обязательств не развивалась, и вопросы акцессорности, за исключением указанных моментов, больше ни в каких аспектах не затрагивались.
1 Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 178.
2 Там же. С. 629.
3 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 170.
4 Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. С. 57.