учебный год 2023 / Egorov_A_v__Usmanova_E_r_Zalog_I_Titulnoe_Obespechenie_2014

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

96

Немецкая фидуциарная передача права собственности (иногда ее также называют обеспечительной передачей права собственности) («Sicherungsübereignung») изначально рассматривалась как залог в форме передачи имущества с условием обратной передачи при выплате долга; это было удобной фикцией, поскольку фидуциарная передача по своему коммерческому содержанию и правовой природе является обеспечением (например, кредитор в случае неисполнения должником обязательства должен рассчитаться за любой излишек). В данной конструкции должник оставляет владение согласно положению об опосредованном владении (§ 930 ГГУ), которое оговаривается в соглашении сторон. Конструкция была развита судебной практикой примерно в 1900-е гг. и является модернизированным и удобным усовершенствованием устаревшей идеи залога как абсолютной передачи владения кредитору с последующей обратной передачей должнику, когда последний заплатит1.

Согласно всеобщему представлению, существующему в Германии, обеспечительная передача собственности имеет место в том случае, когда право собственности на движимую вещь передается приобретателю в целях обеспечения его права требования в отношении того, кто отчуждает указанное право собственности, или третьего лица. При этом хотя право собственности и передается в качестве полного по своему объему права, но такую передачу стороны рассматривают только как временную, поскольку собственность должна быть возвращена отчуждателю, как только будет исполнено обеспеченное обязательство; в противном случае получателю обеспечения (и формальному собственнику) предоставляется право получить удовлетворение из предмета, служащего обеспечением. Из подобной ограниченной цели передачи вещи в собственность вытекает обязательственно-правовая связанность приобретателя (собственника), поскольку те правовые возможности, которыми он обладает вовне (абсолютность собственности), значительно выходят за границы того, что ему позволено во внутренних отношениях с отчуждателем (обязательственное ограничение). Таким образом, приобретатель собственности в обеспечение становится фидуциарным правообладателем2.

Тем самым, уже из определений, которые дают германские авторы, мы видим, что обеспечительная собственность является сильно ограниченной по своему функционалу; она не предполагает даже оставления имущества «собственником» за собой, а только его продажу3. В этом вопросе обеспечительная собственность унифицирована с залогом, так как и при залоге в Германии залогодержатель не вправе

1  Wood Ph.R. Op. cit. P. 490.

2  См.: Kettler S.H. Op. cit. S. 271–272. Правда, указанный автор допускает передачу в обеспечительную собственность не только движимой, но и недвижимой вещи. На наш взгляд, в этой части его подход нельзя считать общепринятым, поскольку из ссылок на работы иных ученых, обильно представленных в его произведении, следует, что многие из них ограничивают обеспечительную собственность только движимыми вещами.

3  Baur F., Stürner R. Sachenrecht. 18. Aufl. C.H. Beck, 2009. § 56(I)(1).

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

97

оставить заложенное имущество за собой (см. § 1229 ГГУ). Исключения допускаются только в предпринимательских отношениях и только в отношении товаров, которые обращаются на бирже или каком-нибудь организованном рынке

ипоэтому имеют цену, определимую без особых затруднений1 (см. § 1259 ГГУ).

ВГермании на этот счет долго шли споры о допустимости обеспечительной передачи. Благодаря фактическому господству предоставляющего обеспечение над вещью создается видимость того, что он будто бы обладает юридически неограниченными полномочиями по распоряжению этой вещью. Судебная практика подтвердила допустимость обеспечительной передачи, поскольку пришла к выводу, что законодатель не предполагал запрета на обеспечительную передачу собственности через опосредованное владение2.

Передача в обеспечительную собственность является сделкой, основанной на доверии («Treuhandgeschäft»). В случае передачи обеспечительной собственности доверенное лицо приобретает полную собственность на вещь, которой, однако, в силу соглашения об обеспечении, заключенного с доверителем, он не вправе свободно распоряжаться. Так как соглашение об установлении доверительных отношений не имеет вещного характера, доверенному лицу ничто не препятствует распорядиться полученным имуществом. Неважно, будет оно действовать добросовестно или нет, – в любом случае оно приобрело имущество у управомоченного лица3.

Для сравнения приведем опыт Нидерландов, где установлен запрет на фидуциарную передачу права собственности, при котором передача права собственности для целей обеспечения не допускается (ст. 3:84(3) ГК Нидерландов)4.

Не исключено, что для России в части обеспечения сегодня наиболее актуален опыт не Германии, а Нидерландов, где сознательно в 1992 г. отказались от обеспечительной собственности в пользу непосессорного залога. Причина была, как указывал один из разработчиков нового Кодекса Эдуард Мауритс Мейерс (Eduard Maurits Meijers), в том, что обеспечительная передача собственности «широко открывает дверь для всевозможных кредитных махинаций и афер»5.

1  Биржевая или рыночная цена имеет место в том случае, если в отношении вещи, о которой идет речь, в месте ее продажи совершается большое число сделок купли-продажи, что позволяет рассчитать среднюю цену (см. комментарий к § 385 ГГУ: Palandts Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 72. Aufl. § 385. Rn. 1 (S. 598)).

2  Вебер Х. Указ. соч. С. 210–211.

3  Там же. С. 220–221.

4  Vliet L.P.W. van, Erp J.H.M. van. Real and Personal Security // Netherlands Reports to the Sixteenth International Congress of Comparative Law. Intersentia, 2002. P. 115–126 (доступно в Интернете по адресу: http://www.ejcl.org/64/art64-7.pdf).

5  Reich B. Das stille Pfandrecht der Niederlande: Ziel oder bloßer Schritt auf dem Weg zur Reformierung der deutschen Sicherungsübereignung? Universitätsdrucke Göttingen, 2006. S. 3 (доступно в Интернете по адресу: http://d-nb.info/991293479/34).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

98

Последнее столетие прошло в борьбе с обеспечительной собственностью, которая, однако, в большинстве западных стран не увенчалась успехом. В ГГУ данный институт не был закреплен, но потом он был поддержан практикой германских судов и закрепился в ней к 20-м годам XX в. При этом в науке против него выдвигались и догматические аргументы: а) такая собственность представляет собой притворную сделку, а фактически речь должна идти о займе под залог; б) правила о такой собственности представляют собой обход закона о залоге1; в) этот институт нарушает идею о закрытом перечне вещных прав, поскольку в обличии классической собственности скрывается очень сильно отличающаяся от нее конструкция2; г) в институте обеспечительной собственности происходит разрыв между целью и формой: обеспечительная собственность в силу положенной в ее основание обеспечительной оговорки является лишь временным переносом собственности (либо должник исполнит свое обязательство и получит требование о возврате ему собственности, либо при нарушении должника кредитор получит право извлечь имущественную ценность из вещи, т.е. обратить на нее взыскание), а значит, ни о каком окончательном присвоении вещи не может быть и речи3; д) отсутствует публичность права обеспечительного собственника.

Два последних недостатка обеспечительной собственности в полной мере сохраняются и сегодня. Они приводят некоторые правопорядки к тому, чтобы отказаться от данного института в пользу непосессорного залога. Так поступили в одной из последних частноправовых кодификаций Европы – в ГК Нидерландов 1992 г.

5. Критика конструкции титульного обеспечения

Несмотря на отмечаемые экономические выгоды, которые дает титульное обеспечение, в то же время оно подвергается широкой критике. Далее будут проанализированы основные доводы противников данной конструкции и их обоснованность. Перед этим, однако, стоит заметить, что практически все возражения касаются того, что посредством титульного обеспечения обходятся императивные правила о залоге, защищающие тот или иной интерес. Такая критика предсказуема, поскольку, как уже ранее указывалось, сам институт титульного обеспечения разрабатывался как антипод залогу.

Одними из главных неудобств использования залога в международном масштабе являются «непрактичные» требования о его публичности (например, уве-

1  Наданныймоментэтотинститутупоминаетсяужевзаконах,и,крометого,доктринапришлаквыводу о том, что это хотя и обход закона, но обход правомерный (см.: Reich B. Op. cit. S. 6–7).

2  Аргумент отклоняется тем, что этот институт упомянут в законе (см.: Reich B. Op. cit. S. 7–8).

3  Форма (приобретение права собственности) не соответствует цели, которая заключается всего лишь в том, чтобы получить правовое положение залогодержателя с оставлением владения у залогодателя (см.: Reich B. Op. cit. S. 8–10).

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

99

домление должника о совершившейся уступке прав требования) и концепция индивидуализации залога.

Вкачестве общего правила титульное обеспечение может преодолевать ограничения относительно публичности, но это не действует в отношении второго требования в рамках удержания права собственности, поскольку здесь для титульного обеспечения применяется более жесткая индивидуализация в сделках купли-продажи и аренды, чем для залога. При этом обязательная публичность кажется менее справедливой для отдельных видов активов, не имеющих большого значения для сторон и заинтересованных третьих лиц. Широкое использование титульного обеспечения означает, что современный оборот изменил свое отношение к скрытому обременению и больше не считает его недопустимым. Титульное обеспечение может создать видимость кредитоспособности, поскольку должник фактически владеет имуществом, а на самом деле оно принадлежит финансирующему субъекту. Та же логика применима к обеспечительным правам требования: кажется, что должник имеет необремененное право требования, однако по факту оно уже продано1. Последнее менее критично, поскольку право требования представляет собой нематериальный актив и «ложную видимость» создавать не может.

Всвязи с этим главным риском, связанным с титульным обеспечением, является риск переквалификации в залог. Если это происходит, то получается, что удержание титула превращается в непоссесорный залог, факторинг – в залог прав требования, репо – в залог базисного актива в целях обеспечения займа, предоставленного продавцу, финансовая аренда – в заем, обеспечивающий покупку имущества, аналогично для аренды с правом выкупа и продажи с обратной арендой. Если происходит переквалификация, то последствия этого значительны, например2:

•сделка может быть признана недействительной по причине отсутствия

публичной регистрации;

•предметобеспеченияможетбытьподвергнутобременительнымограни- чениям касательно принудительной реализации;

•предмет обеспечения может попасть в конкурсную массу должника при

банкротстве;

•сделкаможетвступитьвконфликтсобязательствомдолжниканепредо- ставлять обременения;

•сделкаможетнарушатьлимит,установленныйдлядолжникапозаемным

обязательствам;

•сделка может изменить предполагаемое налоговое регулирование.

Результат может быть катастрофическим как для финансирующего субъек-

та, так и иногда для самого должника.

1  Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 770–771.

2  Wood Ph.R. Op. cit. P. 691.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

100

Вместе с тем возможна переквалификация для определенных целей, без затрагивания других аспектов: например, в Англии возможна переквалификация для банкротных процедур, не касающаяся регистрации; в Германии – в отношении финансовой аренды без затрагивания налоговой сферы.

Международная картина касательно переквалификации крайне сложна, и невозможно уравнять границы для всех сделок и всех правопорядков. Однако все-таки какие-то общие черты можно найти. Целевая задача переквалификации – подключить те механизмы, которые направлены на защиту интересов, охраняемых правилами о залоге, например1:

•публичность, обеспечиваемую специальной подачей документов или

владением;

•публичные торги;

•попадание имущества в конкурсную массу должника;

•возврат любого излишка после реализации должнику.

Действие переквалификации направлено на устранение:

•отсутствияпубличнойрегистрациии,какследствие,недостоверногомате- риального положения должника;

•нарушений равенства при банкротстве;

•наличия скрытого собственника, что вводит в небезопасное заблуждение

лицо, которое приобретает актив от должника;

•приоритетакредитора,которомуправособственностидаетслишкоммно- го полномочий.

Большинство этих доводов строятся для того, чтобы улучшить позицию необеспеченных кредиторов. Следовательно, целью переквалификации является защита должника, которая по существу означает защиту его необеспеченных кредиторов.

Главный вопрос: необходима ли защита должника вне потребительской сферы? Одним из подходов является то, что из-под переквалификации освобождаются сделки совершенные на финансовом рынке (США, Франция)2.

На практике отмечаются возрастающее использование оговорки об удержании титула, финансовой аренды для налоговых выгод, большое экономическое значение секьюритизации и желание освободить финансовые рынки от ограничений, установленных законами о залоге. Обратной тенденцией является желание рассматривать титульное обеспечение в той же плоскости, что и залог.

Данная коллизия является проявлением давнего спора о том, что должно превалировать – форма или содержание. При выборе первого варианта форма или намерение сторон превалируют над содержанием. Сделка не переквалифицируется, несмотря на то что она сходна в коммерческом эффекте с залогом. Сто-

1  Wood Ph.R. Op. cit. P. 692.

2  Ibidem.

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

101

роны должны использовать регулирование, принятое для купли-продажи или аренды, и не ссылаться на арендные платежи как на процент или на цену перепродажи как основную сумму плюс проценты. Они должны в последующем использовать подходящие условия, показывающие, что сделка не является ложной. Цель данного подхода способствует кредиту в форме титульного обеспечения. Такого подхода придерживаются страны английской группы и романогерманская группа.

Во втором случае содержание превалирует над формой, поэтому сделки должны соответствовать правилам о залоге. Американский ЕТК полностью поддерживает данную идею. ЕТК предусматривает правила об обязательной подаче документов для всех сделок с имуществом, которое обеспечивает платеж или исполнение обязательства, независимо от формы. Проблема этой группы заключается в непредсказуемости для сторон прогнозирования их отношений, особенно касательно сделок, которые имеют пограничный характер. Аналогичные положения содержатся в законодательстве Канады и Новой Зеландии1.

В «Принципах, определениях и модельных нормах европейского частного права – Проекте общих положений» (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR)) замечено, что титульное обеспечение дает более сильную защиту кредитору, чем традиционное обеспечение. При банкротстве покупателя продавец может просто сослаться на свой полноценный титул, вернуть проданный актив из конкурсной массы покупателя; при этом он должен отчитаться за любые платежи, произведенные покупателем, и встречные требования продавца за использование и износ проданных товаров. Швеция и еще несколько стран в Европе выбирают другой, более прямой способ для достижения того же результата: вместо того чтобы ссылаться на полноценное право собственности, продавец имеет обеспечение, которое пользуется специальным приоритетом, самым сильным приоритетом, достигающим того же эффекта при банкротстве покупателя. На первый взгляд данная техника более элегантна, однако она еще не принята большинством стран, и все-таки имеет недостаток: она дает всего лишь обеспечение, а не право собственности – продавец не может вернуть товар из конкурсной массы2.

При залоге кредитор возвращает излишек от продажи после зачета выручки от реализации актива и обеспеченного долга. Конечной целью является предупреждение абсолютного обращения взыскания на актив, если стоимость актива превышает сумму долга. Излишек должен возвращаться должнику и быть доступен для необеспеченных кредиторов.

1  Wood Ph.R. Op. cit. P. 693–694.

2  Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke (eds.). P. 4454–4455 (комментарий к ст. IX.–1:103).

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

103

получающего кредит. Кредиторы в такой модели гораздо больше защищены, чем если бы в их пользу был установлен залог1.

Подводя итог, стоит сказать, что требования национальных законов к традиционному обеспечению различны, но всегда мотивированы защитой определенных интересов. Вопрос о том, какими императивными требованиями можно пренебречь, а какие следует распространить и на титульное обеспечение, должен решаться дифференцированно – в зависимости от национальных особенностей того или иного правопорядка и готовности пожертвовать ими для получения доступа к финансированию.

6.Политико-правовые подходы

крешению вопроса о титульном обеспечении

Главный вопрос состоит в том, поддерживает ли правопорядок сделки, в которых титульный кредитор является самым старшим среди обеспеченных кредиторов или даже лучше, или эти сделки нужно переквалифицировать в залог для целей законодательства о принудительной реализации и банкротстве. Таким образом, вопрос заключается в том, необходимо предоставить свободу или ограничивать эти сделки, т.е. выбрать между стимулированием финансирования под предоставление в собственность имущества и защитой необеспеченных кредиторов должника путем ограничения самых старших кредиторов, получивших титульное обеспечение2.

Довольно интересные размышления на этот счет содержатся в уже упомянутом Руководстве.

Касательно регулирования передачи титула в нем предлагается два принципиально разных варианта действий.

Первый вариант – это признать обеспечительную передачу правового титула, избежав тем самым применения общего режима, регулирующего залог. Этот вариант укрепит позиции кредитора, получившего титульное обеспечение, и ослабит позиции лица, предоставляющего его, и других кредиторов должника.

Второй вариант – признать обеспечительную передачу правового титула, но при этом согласовать предъявляемые к ней требования и ее последствия с соответствующей регламентацией для залога. Этого можно добиться двумя способами: с одной стороны, определить перечень допустимых сделок, связанных с передачей правового титула, распространив на них режим действительности в отношении третьих лиц, приоритетности и реализации, применимый к залогу, и запретить все прочие сделки; с другой стороны, установить, что сделки, связанные с обес-

1  Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов по российскому и германскому праву // Вестник ВАС РФ. 2011. № 5. С. 54.

2  Wood Ph.R. Op. cit. P. 670.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

104

печительной передачей правового титула, являются сделками, к которым должны применяться правила о залоге. И в том, и в другом случае количество плюсов для получателя титульного обеспечения и соответствующих минусов для третьих лиц уменьшается. Именно второго варианта рекомендуется придерживаться в Руководстве, настаивающем на создании единого режима для всех обеспечительных сделок1.

Касательно удержания титула предусматривается также несколько вариантов. Первый из них заключается в сохранении механизма удержания правового титула в качестве особого механизма. При таком подходе на удержание правового титула не должны распространяться требования, касающиеся публичности

и пр., столь характерные для залога.

Второй, несколько отличный вариант состоит в сохранении механизма удержания правового титула в качестве особого механизма, предназначенного исключительно для обеспечения уплаты покупной цены соответствующего товара.

Третий вариант – рассматривать соглашения об удержании правового титула

вкачестве соглашений об установлении залога. В этом случае вопросы создания, действия в отношении третьих лиц, приоритета и реализации будут регулироваться даже в случае несостоятельности покупателя правилами, действующими

вотношении залога.

Четвертый вариант состоит в том, чтобы удержание правового титула по-прежнему считать отдельной сделкой, но полностью уравнять его с залогом (т.е. отказаться от предоставления продавцу, удерживающему правовой титул, каких-либо особых привилегий в части создания, действия в отношении третьих сторон, приоритета и реализации)2.

Нетрудно догадаться, что Руководство советует придерживаться именно последнего подхода.

Общий режим обеспечительных сделок, предлагаемый в Руководстве, объясняется следующим. В XX в. потребности предприятий в кредитах зачастую не удовлетворялись из-за отсутствия правового регулирования, опираясь на которое заемщики могли бы предоставлять обеспечительные права займодавцам и другим кредиторам. В некоторых случаях законом прямо запрещалось предоставлять обеспечительные права в отношении определенных видов имущества. В других случаях необходимых правовых инструментов просто не существовало. Иногда сторонам удавалось разработать для достижения своих целей тот или иной правовой инструмент, но он оказывался неэффективным, дорогостоящим и сложным в использовании. Как уже говорилось, это привело к формированию договорной практики, которая впоследствии нашла отражение в законодательстве. Указанная практика стимулировала создание целого ряда механизмов, основан-

1  UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 51–53.

2  Ibid. P. 54–55.

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

105

ных на передаче правового титула, и способствовала широкому использованию соглашений об удержании титула и модификации различных вариантов такого удержания в целях повышения его эффективности как правового инструмента, обеспечивающего исполнение обязательств.

Столкнувшись со сложностями и пробелами, обусловленными применением такого специального подхода к обеспечительным правам в целях удовлетворения потребностей предприятий в кредитах, к середине XX в. некоторые государства пришли к пониманию необходимости реформирования законодательства, связанного с обеспечительными правами. Единая концепция обеспечительных прав была результатом такого переосмысления. Исходной посылкой была констатация того, что в основе различных видов непосессорного залога, посессорного залога и других инструментов, связанных с передачей или удержанием правового титула, лежит ряд общих руководящих принципов, направленных на достижение одних и тех же экономических результатов.

Основная идея единого режима обеспечительных прав состоит в том, что содержание должно превалировать над формой. Неслучайно эта идея впервые возникла в федеративных государствах, таких как США и Канада, где в течение многих лет торговля между штатами или провинциями сдерживалась наличием разных режимов, регулирующих предоставление обеспечения. ЕТК, являющийся типовым законом, который на сегодняшний день приняли все 50 штатов, устанавливает единое обеспечительное право, объединяя многочисленные посессорные и непосессорные обеспечительные права, включая права, вытекающие из передачи и удержания правового титула, которые были предусмотрены ранее законами штатов. Идея такого объединения была воспринята Канадой, Новой Зеландией, Индией и целым рядом других государств.

Во многом аналогичный подход положен в основу разработанного Организацией американских государств Межамериканского типового закона об обеспеченных сделках (Model Inter-American Law on Secured Transactions)1, а также разработанного Европейским банком реконструкции и развития Типового закона об обеспеченных сделках (Model Law on Secured Transactions)2, предусматривающего возможность создания конкретного обеспечительного права, которое может действовать параллельно с другими инструментами обеспечения (например, арендой), и приравнивающего удержание правового титула к залогу.

Такая единая система обеспечения имеет ряд важных преимуществ: во-первых, все нормы, касающиеся обеспечительных прав, могут быть объединены в один текст, что позволяет обеспечить системный, согласованный и транспарентный

1  Model Inter-American Law on Secured Transactions / Organization of American States (http://www.

oas.org/dil/cidip-vi-securedtransactions_eng.htm).

2  Model Law on Secured Transactions / European Bank for Reconstruction and Development (http://

www.ebrd.com/downloads/research/guides/secured.pdf).