учебный год 2023 / Egorov_A_v__Usmanova_E_r_Zalog_I_Titulnoe_Obespechenie_2014

Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций

А.В. Егоров,

кандидат юридических наук, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права,

главный редактор журнала «Арбитражная практика»,

Е.P. Усманова,

магистр частного права

Работа посвящена правовому режиму титульного обеспечения и его соотношению с залоговым режимом. В рамках данной статьи дается общая характеристика титульного обеспечения и определяется его место в системе способов обеспечения; анализируются опосредующие его конструкции, выделяются их смежные черты, причины их появления; выявляются существующие концепции правового регулирования титульного обеспечения и предпосылки для его переквалификации в залог.

Ключевые слова: титульное обеспечение; залог; титульное финансирование; квазиобеспечение; передача права собственности; удержание права собственности; переквалификация титульного обеспечения.

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

57

Pledge and Title Security Devices:

Analysis from Theoretical

and Practical Point of View

A.V. Egorov

Candidate of Legal Sciences,

First Deputy Chairman of the Council of the Research Centre of Private Law,

Chief Editor of the Journal «Comercial Courts’ Practice»

E.R. Usmanova

Master of Private Law

The paper deals with the rules of the title security and its correspondence with security interest. The main features of the title security and its place in system of securities are given. The issues discussed are the devices classified as title security, similar features between them and reasons of its creation. The concepts of the title security regulation and prerequisites for its recharacterisation as security interest are being explored.

Keywords: title security; security interest; title financing; quasi-security; transfer of title; retention of title; recharacterisation of title security.

1. Введение

Современная рыночная экономика в существенной степени основывается на том, что часть финансовых средств, используемых в качестве инвестиций, привлекается на кредитной основе. Вне всяких сомнений, оказалась бы потеряна значительная доля экономического потенциала, если бы осуществлялись только те проекты, на которые их разработчики могли бы затратить лишь собственные средства. В этой связи неизменно высоким остается значение способов обеспечения исполнения обязательств, особенно кредитных.

При предоставлении заемных средств кредитор, как правило, стремится обезопасить себя от риска невозврата должником денежной суммы посредством установления в его пользу залога. Однако его использование зачастую было и остается для сторон неудобным по ряду причин, о коих будет сказано далее. Ввиду этого в коммерческой практике сформировались правовые конструкции, чем-то напоминающие залог, но при этом отсекающие все «неудобные» для кредитора залоговые черты. В последующем их создание вылилось в то, что развившаяся договорная практика стала сигналом для принятия законодательных нововведений, допускающих такие «фиктивные залоги».

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

58

Сделки, опосредующие эти конструкции, обычно заключаются в форме куплипродажи или аренды, но по своей сущности они по-прежнему остаются сделками, направленныминаобеспечениевозвратасуммызайма.Последняядаетсяподусловием, что имущество в течение срока кредитования будет находиться в собственности у кредитора. Финансирующим субъектом лишь в редких случаях выступает кредитная организация; как правило, это продавец (оговорка о сохранении права собственности за продавцом, условная купля-продажа), покупатель (факторинг, репо) или арендодатель (финансовая аренда, аренда с правом выкупа, продажа и обратная аренда). В каждом из вышеперечисленных случаев кредитор как финансирующий субъект имеет право собственности на имущество, служащее обеспечением.

Произошедший формальный разрыв с залогом в данном случае налицо: в залоге залогодержатель при неисполнении должником своей обязанности по возврату суммы займа имеет лишь право на удовлетворение своих требований из стоимости предмета залога; в случае же титульного обеспечения кредитор имеет формальное и кажущееся полноценным право собственности на имущество. Кредитору как собственнику не требуется обращения взыскания на предмет обеспечения – он может просто заявить о своем праве собственности и оставить имущество за собой в счет уплаты суммы долга.

Только после столкновения с рядом сложностей и пробелов, обусловленных непродуманностью созданных механизмов, назрела необходимость переосмысления системы обеспечительных прав. В результате пришло понимание, что в основе залога и сделок, связанных с удержанием или передачей права собственности, лежит ряд общих принципов, направленных на достижение одних

итех же экономических результатов. Скрытие истинного содержания под другой оболочкой не должно путать и сбивать с толку при правовом регулировании титульного обеспечения. Такой подход был поддержан и стал основной идеей различных международных документов, в которых указывается, что содержание должно превалировать над формой.

По мере участия российских хозяйствующих субъектов в международной торговле, проникновения на российские рынки зарубежного финансового капитала, обмена опытом с иностранными коллегами российский гражданский оборот и правовые конструкции, используемые для оформления отношений внутри него, усложняются. К сожалению, нередко так происходит, что определенная конструкция заимствуется из-за рубежа необдуманно, т.е. без создания необходимых и принятых за рубежом условий для ее эффективной работы. Тем самым образуются значительные пробелы, заполнять которые приходится судебной практике. В свою очередь суды должны понимать критерии, которыми следует руководствоваться в этом непростом занятии.

Многие из перечисленных конструкций уже давно имеются и законодательно закреплены в российском праве. В связи с этим сама идея титульного обеспечения

ивместе с ней предоставления особого преференциального положения кредитору не является новой и чужеродной для российского правопорядка. Однако понима-

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

59

ния содержания данного института в российском праве нет, по крайней мере на законодательном уровне. Все договоры, подпадающие под понятие титульного обеспечения, разбросаны по главам ГК РФ в зависимости от договорного типа; таким образом, основной упор делается на форму. В указанных главах нормы, касающиеся конструкций титульного обеспечения, неподробны, буквально имеют декларативный характер. В гл. 23 ГК РФ, посвященной способам обеспечения исполнения обязательств, вовсе не сказано про титульное обеспечение. Таким образом, неполнота общих положений, а также отсутствие развернутых специальных норм приводят к неправильному пониманию института титульного обеспечения и негативно сказываются не только на правовом положении должника, но и на обороте в целом.

Российские доктринальные наработки в основном сосредоточены на отдельных видах титульного обеспечения, проводя обособленный анализ указанных договорных конструкций и лишь изредка находя между ними что-то общее. Такой подход имеет следствием предложения по отрывочному толкованию и реформированию гражданского законодательства, отсутствие системы в указанных предложениях и неприменение единого обеспечительного режима к таким сделкам.

При этом, на наш взгляд, ссылки на значимость для развития рынка кредитования титульного обеспечения как более легкого доступа к кредитным ресурсам, коими обосновывается существование подобных конструкций, сами по себе недостаточны для того, чтобы предлагать обороту способы обеспечения, односторонне и гипертрофированно защищающие одного лишь кредитора. Вопрос о балансе интересов должника (или того, кто дает за него обеспечение) и кредитора остается актуальным. При этом способы обеспечения ввиду своего устройства затрагивают не только интересы сторон, но и интересы третьих лиц, а именно прочих кредиторов должника, а если говорить о вещных способах обеспечения – всего гражданского оборота.

При выстраивании системы способов обеспечения обязательств, необходимо преследовать цель сбалансировать интересы сторон, а именно сделать так, чтобы ни одна из сторон не подвергалась неоправданному риску и в надлежащей мере была защищена от недобросовестных действий другой стороны, а также от потери активов из-за каких-либо недочетов и пробелов, допущенных законодателем.

2.Сущность титульного обеспечения

иего место в системе обеспечительных прав

За годы функционирования гражданского оборота сложились различные способы, призванные стимулировать кредиторов, занимающихся финансированием, к предоставлению денежных средств должникам. С этой целью зачастую в законодательном порядке кредиторов наделяют особыми правами. Цель этого состоит в том, чтобы обеспечить кредитору преимущественное право перед другими кредиторами. Все эти различные виды прав можно в общем и целом считать обеспечительными правами. Всеобщей тенденцией является то, чтобы режим таких обеспечительных сделок в наибольшей степени способствовал расширению доступа к кредитам.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

60

Механизмы, используемые в настоящее время для целей обеспечения, можно в целом подразделить на три широкие категории: во-первых, это собственно традиционные обеспечительные механизмы, специально задуманные в качестве таковых (например, залог); во-вторых, это титульные механизмы, которые в сочетании с различными видами договорных механизмов используются для обеспечения исполнения должниками своих обязательств; в-третьих, это комплексные обеспечительные механизмы, охватывающие все виды как собственно обеспечительных, так и титульных механизмов в рамках общей концепции обеспечения1.

Сделки второй группы, которые в экономическом смысле функционально равнозначны обеспеченному займу, конструируются через передачу или удержание права собственности2. Эти сделки представляют собой финансовый инструмент, который выполняет аналогичную обычному обеспечению функцию, но не рассматривается в качестве него3.

Что касается применимых терминов, то единообразного и устоявшегося подхода нет. Научные исследования оперируют различными терминами для обозначения данного явления: например, «обеспечительная передача правового титула», «фидуциарная передача титула», «обеспечительная собственность», «квазиобеспечение» («quasi-security»), «коммерческое обеспечение» («commercial security»), «финансирование под передачу активов» («asset-based finance»), «титульное финансирование» («title finance»), «обеспечение, предоставленное продавцу или арендодателю» («vendor or lessor security»), «финансирование приобретения активов» («acquisition financing») и др. Авторы придают им примерно одинаковое значение. В частности, определения некоторых из них приведены ниже.

ВДирективеЕвропейскогоПарламентаиСоветаот6июня2002г.№2002/47/ЕС касательно финансовых обеспечительных соглашений (Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 on financial collateral arrangements) (далее – Директива касательно финансовых обеспечительных соглашений) различается несколько понятий финансового обеспечения (ст. 2(1)

(a)–(c)): во-первых, механизм финансового обеспечения («financial collateral arrangement») понимается как механизм финансового обеспечения с передачей титула («title transfer financial collateral arrangement») или механизм финансового обеспечения посредством традиционного обеспечения (залога) («security interest») («security financial collateral arrangement»), независимо от того, установлены ли они генеральным соглашением или общими условиями договора;

1  UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). UN, 2010. P. 42 (доступно в Интернете по адресу: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/security/Guide_securedtrans.html).

2  Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Security and Title-Based Financing. 2nd ed. Oxford University Press, 2012. P. 237.

3  Ibid. P. 235.

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

61

во-вторых, механизм финансового обеспечения с передачей титула понимается как механизм, включающий в себя договоры репо, согласно которым лицо («collateral provider») предоставляет право собственности лицу, получающему такое обеспечение («collateral taker»), для цели обеспечения или иной гарантии исполнения соответствующих обязательств; в-третьих, механизм финансового обеспечения посредством традиционного обеспечения (залога) определяется как механизм, согласно которому лицо предоставляет финансовое обеспечение посредством предоставления традиционного обеспечения (залога) в пользу получателя и право собственности на предмет обеспечения остается у лица, предоставившего обеспечение, в то время как обеспечение уже предоставлено1. Аналогичное определение дано в английском законодательстве2.

В Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспечительным сделкам (UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007)) дано понятие «финансирование приобретения» («acquisition financing»), охватывающее все виды сделок, позволяющих приобретать имущество в кредит. Сделка по финансированию приобретения имеет место, когда лицо, выступающее в качестве кредитора, имеет право требования в имуществе в целях обеспечения обязательства другого лица заплатить любую непогашенную часть его покупной цены или его экономического эквивалента. Сделкой по финансированию приобретения является также сделка, в соответствии с которой продавец удерживает право собственности на имущество, проданное для этой цели. Таким образом, для сделки по финансированию приобретения характерны три следующие особенности:

1)кредит используется для конкретной цели, заключающейся в том, чтобы дать покупателю или арендатору возможность приобрести то или иное имущество;

2)права по удержанию прямо связаны с приобретаемым имуществом;

3)право требования в отношении приобретаемого имущества возникает

всилу соглашения3.

С.В. Сарбаш отмечает, что если представить себе чистую модель обеспечительной передачи правового титула или обеспечительную передачу права собственности sui generis, то содержание соглашения о ней могло бы сводиться к следующим основным положениям. Оно должно предусматривать, что соответствующее право (правовой титул) передается должником кредитору в обеспечение исполнения названного основного обязательства. В случае надлежащего исполнения

1  Directive 2002/47/EC of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 on financial col-

lateral arrangements (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32002L0047).

2  The Financial Collateral Arrangements (No. 2) Regulations 2003 (http://www.legislation.gov.uk/ uksi/2003/3226/regulation/3/made).

3  UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 320.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

62

обязательства правовой титул подлежит обратной передаче кредитором должнику. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор уполномочен получить владение вещью, а должник обязуется передать владение кредитору в разумный срок, если владение не было передано раньше. Кредитор вправе, предварительно в разумный срок уведомив должника, реализовать вещь по действительной (рыночной) цене, в том числе и в случае неисполнения должником обязанности по передаче владения кредитору. Приведенные основные положения могут быть дополнены значительным числом других важных условий соглашения сторон, которые могли бы детализировать различные параметры: сроки, порядок и форму уведомления, место совершения действий, урегулирование расходов, порядок реализации имущества и т.д.1

Необходимо изначально оговорить, что понятие «квазиобеспечение» является достаточно широким, в его объем входят различные суррогаты обеспечения, которые по своей сущности являются гражданско-правовыми сделками, но структурируются сторонами в качестве обеспечения какого-либо обязательства между ними. В литературе среди квазиобеспечений выделяют две группы.

Первая группа включает передачу или удержание титула. Речь идет о ситуациях, когда право собственности используется как некая гарантия исполнения денежного обязательства должника, в результате которой имущество не становится частью конкурсной массы должника, подлежащей распределению между другими кредиторами (в случае банкротства должника, например, оговорка о сохранении права собственности («retention of title clause»), аренда с правом выкупа («hire purchase»), финансовая аренда («finance lease»), репо («repos»), обеспечительная уступка прав требования («security assignment») и пр.).

Во второй группе не используются механизмы, включающие передачу или удержание титула, – стороны прибегают к иным обязательственным механизмам. В эту группу включаются механизмы, когда должник и кредитор заключают соглашение, дающее последнему определенные привилегии в случае банкротства должника (например, зачет («set-off»), запрет на последующее обременение должником своего имущества («negative pledge»), соглашение о субординации требований кредиторов («subordination agreement»), соглашение об ограничении использования банковского вклада («flawed asset»), траст целевого расходования денежных средств («Quistclose trust») и пр.2).

Наряду с этим в коммерческой практике встречаются квазиобеспечительные конструкции, когда обеспечение создается не посредством «перемещения права собственности» на имущество от должника к кредитору, а посредством «расши-

1  СарбашC.B.Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»).

2  См.:BealeH.,BridgeM.,GulliferL.,LomnickaE.Op.cit.Ch.8;TanC.H.Quasi-SecurityInterestsinLoan Agreements: An Overview // Singapore Academy of Law Journal. 1993. Vol. 5. P. 173–174 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=624882).

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

63

рения юридической личности должника», например выдачи доверенности или предоставления корпоративных прав. Настоящее исследование посвящено только первой группе сделок квазиобеспечения, когда обеспечение создается посредством передачи или удержания права собственности (титульное обеспечение).

Вмеждународной практике распространено мнение, что финансирование приобретения заслуживает специального, удобного режима, поскольку оно несет выгоду для экономического развития и благосостояния. Неодинаковый подход

вмеждународной практике в этой области показывает, что два инструмента, преследующих желание дать специальную защиту кредитору, доступны и выбираются в законодательстве и судебной практике: традиционное обеспечение (залог) и титульное обеспечение. Эти две конструкции сосуществуют в иностранных правопорядках и используются в зависимости от предпочтения сторон1.

Титульное обеспечение к числу традиционных обеспечительных прав не относится2. Однако оно зачастую имеет тот же коммерческий эффект и даже лучше, чем залоговое обременение, поэтому является для него альтернативой. В иностранных правопорядках обсуждается вопрос, переносить ли правовой режим залога на титульное обеспечение. Он является основанием для многочисленных споров, поскольку положительный ответ означает применение к титульному обеспечению законодательных требований, устанавливаемых для залога.

Исторически возникновение конструкции титульного обеспечения связывается с распространением в коммерческой практике желания избежать требований для залога, предусмотренных законами (например, правила об обязательной, но неудобной поссесорной форме залоге), проблем с обращением взыскания путем медленных и финансово затратных публичных торгов, положения о запрете ростовщичества, который до сих пор встречается в исламских правопорядках3.

При покупке в кредит покупатель часто получает такой кредит на необеспеченной основе. Обычно это происходит одним из следующих двух способов. Во-первых, покупатель может просто занять у третьей стороны средства в размере покупной цены на необеспеченной основе. Этот способ не вызывает трудностей, однако кредитный рейтинг или репутация покупателя могут затруднить для него получение такого кредита или сделать его слишком дорогим.

Вином случае покупатель может договориться с продавцом о приобретении имущества на условиях кредита, что позволяет покупателю оплатить имущество после заключения договора купли-продажи. В данном случае продавец передает покупателю владение и право собственности на имущество, однако получает

1  Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke (eds.) (http://ec.europa.eu/justice/contract/files/ european-private-law_en.pdf). P. 4454–4455 (комментарий к ст. IX.–1:103).

2  Tan C.H. Op. cit. P. 173.

3  Wood Ph.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. (= The Law and Practice of International Finance Series. Vol. 2). Thomson; Sweet & Maxwell, 2007. P. 28.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2014 ТОМ 14

64

покупную цену позднее либо в виде единовременной выплаты, либо в виде периодических частичных платежей. Такой метод фактически не отличается от финансирования третьей стороной, за исключением того, что риск неплатежа лежит теперь на продавце, а не на третьей стороне. Однако многие продавцы либо не могут, либо не желают нести такой необеспеченный риск.

В результате покупатели зачастую сталкиваются с тем, что на практике необеспеченное финансирование приобретения для них недоступно, и поэтому они должны предоставлять определенный вид обеспечения для приобретения в кредит имущества. Предметом обеспечения могут быть имеющиеся у покупателя, а не приобретаемые им активы. Например, предприятие может предложить свое помещение или иное имущество в качестве обеспечения погашения кредита, выданного для приобретения, например, оборудования. Вместе с тем самым очевидным вариантом предмета обеспечения, а зачастую и единственным, имеющимся в распоряжении покупателя, является фактически приобретаемое имущество1.

Именно поэтому наряду с традиционными обеспечительными правами существуют и другие правовые инструменты, которые можно использовать для создания конструкций, аналогичных залогу. Большинство из них являются продуктами коммерческой практики, однако некоторые из них были созданы или доработаны законодательным путем. Право собственности обычно используется для целей обеспечения в двух случаях:

1)в качестве гарантии по займу, когда лицо, предоставляющее право, условно передает займодавцу право собственности на принадлежащее ему имущество;

2)в качестве гарантии уплаты покупной цены, когда продавец или арендодатель просто удерживают право собственности на проданное или переданное в аренду

споследующим выкупом имущество до полной уплаты покупной цены2.

2.1.Передача права собственности

Передача права собственности используется в тех случаях, когда должнику необходимо получить свободные денежные средства. Их предоставление не предполагает целевого характера расходования. Примерами сделок, в которых используется передача права собственности, являются сделки репо и обеспечительная передача права требования.

Сделки, связанные с переходом правового титула от заемщика к займодавцу, традиционно использовались для обеспечения исполнения заемщиком его обязательств по погашению суммы займа. Однако по мере формирования моделей обеспечительных прав (особенно в отношении земли) использование правового титула в качестве обеспечения постепенно стало сходить на нет. Иначе обстояло

1  UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 322.

2  Ibid. P. 57.