учебный год 2023 / Dozhdev_D_v_Prioritet_Zalogoderzhatelya_I_Osparivanie_Sdelok_Pri_Bankrotstve

ПРИОРИТЕТ ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЯ И ОСПАРИВАНИЕ СДЕЛОК ПРИ БАНКРОТСТВЕ <*>

Д.В. ДОЖДЕВ

--------------------------------

<*> Статья подготовлена в рамках исследовательского проекта РГНФ N

13-03-00535.

Дождев Дмитрий Вадимович, ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор.

Закон о несостоятельности (банкротстве) предусматривает возможность оспаривания сделок, совершенных во вред кредиторам, до открытия процедуры банкротства. Оспаривание по этим основаниям реализации залога по цене, отличной от рыночной, могло бы защитить права конкурсных кредиторов, но вступает в конфликт с принципом стабильности гражданского оборота. Представляется, что оспаривание торгов, проведенных в ходе обращения взыскания на залог в судебном порядке, возможно только в случае нарушения порядка проведения торгов, тогда как при внесудебной реализации залога вполне допустимо оспаривание сделки как подозрительной.

Ключевые слова: приоритет, реализация залога, защита прав кредиторов, оспаривание сделок во вред кредиторам, actio Publiciana.

Priority of the pledge-holder and contesting of transactions in case of bankruptcy

D.V. Dozhdev

Dozhdev Dmitrij Vadimovich, leading researcher of the Institute of State and Law RAS, doctor of juridical sciences, professor.

The law on insolvency (bankruptcy) provides for the opportunity to contest transactions executed in prejudice of creditors, before the initiation of the procedure of bankruptcy. Contesting on these grounds the realization of pledge at the price different for the market one could protect the rights of bankruptcy creditors but contradicts the principle of stability of civil turnover. The author believes that contesting of sales carried out in the course of levy of execution upon the pledge in judicial procedure is possible only in case of violation of the procedure of sales, although in case of extra-judicial realization of pledge it is possible to contest the transaction as shady.

Key words: priority, realization of pledge, protection of rights of creditors, contesting of transactions in prejudice of creditors, actio Publiciana.

Обращение взыскания на имущество должника ведет к уменьшению его активов и может даже стать причиной последующего банкротства должника. С одной стороны, в этой ситуации обязательства должника по соответствующему требованию прекращаются, с другой - активы в имуществе должника уменьшаются в ущерб другим кредиторам. В случае последующего банкротства арбитражный управляющий имеет право оспорить некоторые сделки, совершенные должником или третьими лицами, в целях защиты имущественных прав конкурсных кредиторов. Банкротство здесь выступает очистительным тестом, позволяющим оценить эквивалентность и добросовестность осуществленного взыскания. Вопрос обостряется применительно к реализации залога, поскольку при заниженной цене на заложенное имущество приоритет залогодержателя, сам по себе ущемляющий необеспеченных кредиторов, негативно сказывается на наполнении конкурсной массы.

Сделка по удовлетворению требования кредитора, обеспеченного залогом, будет обсуждаться на общих основаниях, предусмотренных главой III.1 "Оспаривание сделок должника" Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", введенной Федеральным законом от 28 апреля 2009 г. N 73-ФЗ. Статья 61.2 "Оспаривание подозрительных сделок" вводит два основания для оспаривания: неравноценное встречное исполнение и намерение причинить вред имущественным правам кредиторов. Статья 61.3 "Оспаривание сделок должника, влекущих за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами" устанавливает еще одно основание - сделки с предпочтением, что соответствует ее наименованию. Статья 61.2 предлагает не одно, а два определения подозрительных сделок:

1)"если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки" (п.

1ст. 61.2);

2)"если... в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки" (п. 2 ст. 61.2).

Очевидно, существенное отличие в худшую для должника сторону от цены или условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки из первого определения (п. 1 ст. 61.2) можно согласовать с критерием причинения вреда имущественным правам кредиторов из второго (п. 2 ст. 61.2), поскольку они объективны, однако такой признак второго определения, как осведомленность другой стороны о порочной цели сделки вводит иной, субъективный критерий, который в п. 1 ст. 61.2 не упоминается. Субъективный момент представлен и на стороне должника: оспариванию подлежит сделка, совершенная "в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов". Хотя абз. 2 п. 2 ст. 61.2 выдвигает ряд презумпций того, что сделка была совершена с указанной целью, словоупотребление абз. 1 п. 2 ст. 61.2 "сделка, совершенная должником в

целях", "цели должника" недвусмысленно указывает на субъективный критерий - намерение причинить вред кредиторам. Тот факт, что намерение (цель должника) может презюмироваться, не отменяет субъективной природы этого критерия.

О.Р. Зайцев <1> предлагает конструктивную классификацию оснований оспаривания сделок при банкротстве, считая основание, предусмотренное п. 2 ст. 61.2, общим ("глобальным основанием оспаривания сделок при банкротстве"), тогда как основания, вводимые п. 1 ст. 61.2 <2> и ст. 61.3, - разновидностью этого общего основания. Эта иерархия выдерживается, если принимать во внимание только объективную сторону указанных в Законе оснований, игнорируя субъективную <3>. В самом деле, тот факт, что п. 1 ст. 61.2 специально дает определение неравноценного встречного исполнения (пусть неполное - "в частности") <4>, позволяет усматривать в неравноценном встречном исполнении особое основание оспаривания наряду с оказанием предпочтения одним кредиторам перед другими (ст. 61.3). Соотношение же объективной составляющей основания, предусмотренного п. 2 ст. 61.2, - причинения вреда имущественным правам кредиторов - с критерием неравноценного встречного исполнения (п. 1 ст. 61.2) действительно строится по схеме "общее - частное", так что критерий п. 1 ст. 61.2 может считаться подвидом, конкретизацией критерия п. 2 ст. 61.2, который, таким образом, получает обобщающее значение. Оба эти соподчиненных требования выступают определениями "подозрительной сделки", которая, в свою очередь, предстает поименованным в Законе видом порочности сделок для целей оспаривания при банкротстве. Другим поименованным видом порочности выступают сделки с предпочтением (ст. 61.3). Если считать оказание предпочтения одним кредиторам перед другими видом причинения вреда имущественным правам этих других кредиторов, то можно выстроить следующую иерархию оснований оспаривания:

--------------------------------

<1> Зайцев О.Р. Оспаривание сделок при банкротстве: о некоторых новеллах Закона N 73-ФЗ // Несостоятельность (банкротство): Научнопрактический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2012. С. 90.

<2> В тексте - "п. 1 ст. 61.1", видимо, опечатка вместо п. 1 ст. 61.2, поскольку п. 1 ст. 61.1 говорит о "сделках, совершенных должником или другими лицами за счет должника", не указывая никаких дополнительных реквизитов, что вообще не позволяет усматривать здесь какое-либо основание для оспаривания.

<3> В п. 2 ст. 61.2 говорится только о комплексном составе, включающем субъективный момент: "Сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов". Ниже к этому добавлены еще два признака: действительное причинение вреда (объективный) и осведомленность контрагента (субъективный). Считать именно этот комплексный состав "общим", "генеральным" основанием

оспаривания было бы неверно: в систему выстраиваются только однородные явления.

<4> Пункт 1 ст. 61.2: "Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств".

Общее основание: причинение вреда имущественным правам кредиторов.

Специальные: неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки и оказание предпочтения одним кредиторам перед другими.

Наряду с этим общее основание может конкретизироваться факультативным добавлением субъективных критериев - намерения причинить вред имущественным правам кредиторов и осведомленности другой стороны сделки о том, что цель сделки заключалась в причинении вреда имущественным правам кредиторов. Кумуляция этих двух субъективных критериев (при наличии причинения вреда) дает наибольший период подозрительности - три года до принятия заявления о признании должника банкротом. Если сделка отвечает признакам ст. 61.3 Закона о банкротстве, но при этом сопровождается намерением причинить вред имущественным правам других кредиторов, а также недобросовестностью контрагента, период подозрительности может быть таким же, как и в отношении сделок, совершенных в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов. Возможность оспаривания сделок с предпочтением по правилам п. 2 ст. 61.2 допускает О.Р. Зайцев, комментируя Закон N 73-ФЗ <5>. Теперь такую возможность предусматривает и Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 59, где говорится, что сделка с предпочтением, совершенная не ранее чем за три года до принятия заявления о признании банкротом, может быть признана недействительной только на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве при доказанности всех предусмотренных им обстоятельств (п. 3)

--------------------------------

<5> См. также: Зайцев О.Р. Указ. соч. С. 107. Здесь допущена опечатка (возможно не впервые): вместо п. 2 ст. 61.2 указан п. 2 ст. 61.1.

Таким образом, возможно оспаривание и подозрительных сделок, и сделок с предпочтением, совершенных за три года до принятия заявления о признании должника банкротом. Распространение периода подозрительности закономерно сопровождается требованием доказанности намерения лица, совершившего сделку, создать преимущество для одних кредиторов и тем

самым причинить вред другим.

В случае же если субъективные критерии не выдерживаются, в отношении основания, признанного общим, встает проблема установления периода подозрительности, поскольку законом она не решена. Применительно к специальным основаниям закон устанавливает период подозрительности в 1 год - для неравноценного встречного исполнения и в 1 или 6 месяцев для оказания предпочтения (в зависимости от цели или последствий сделки, а также от добросовестности контрагента по сделке). В отношении же сделок, повлекших причинение вреда имущественным правам кредиторов, период подозрительности установлен лишь в случае, если такие сделки удовлетворяют дополнительным субъективным критериям (три года), тогда как период подозрительности по сделкам, причинившим вред кредиторам в отсутствие субъективных критериев, в законе не определен.

О.Р. Зайцев <6> предлагает в этой связи следующее рассуждение: если критерий общий, то и доказывать его сложнее, поэтому период подозрительности закономерно дольше, тогда как специальные критерии доказывать проще, следовательно, и период подозрительности короче. Остается все же неясным, до какой степени: до 1 месяца, как при сделках с предпочтением в отсутствие осведомленности другой стороны, или до 1 года, как при неравноценном встречном исполнении? Представляется, что второй срок более оправдан, как и несомненно большая близость такого критерия, как неравноценное встречное исполнение, к объективному причинению вреда имущественным правам кредиторов, чем критерия, связанного с предпочтением. Так, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" из предмета доказывания при оспаривании подозрительной сделки по правилам п. 1 ст. 61.2 прямо исключен вопрос о недобросовестности контрагента (п. 9). Итак, сделки, объективно совершенные во вред кредиторам, но не сопровождаемые выраженным субъективным моментом (или фактами, создающими соответствующую презумпцию), могут оспариваться в течение одного года по правилам, предусмотренным для сделок с неравноценным встречным исполнением. Этот же период подозрительности должен прилагаться к реализации залога по заниженной цене.

--------------------------------

<6> Зайцев О.Р. Указ. соч. С. 91.

Решение, к которому мы пришли, ново лишь отчасти. Постановление Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63, обращая внимание на то, что согласно п. 1 ст. 61.1 Закона о банкротстве оспариваться могут сделки, совершенные не только должником, но и другими лицами, относит к ним среди прочего и "оставление за собой взыскателем в исполнительном производстве имущества должника или залогодержателем предмета залога" (п. 2). При этом допускается признание таких действий недействительными на основании ст. 61.2 или 61.3, т.е. применимость к ним всего спектра

возможных оснований оспаривания. Постановление же Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 59, хотя и обсуждает возможность оспаривания реализации залога только на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве, т.е. как сделок с предпочтением (п. 13), не ограничивается гипотезами присвоения залога залогодержателем, но относит сюда все сделки по удовлетворению требования, обеспеченного залогом имущества должника: и уплату денег (как вырученных залогодателем при продаже залога с согласия залогодержателя, так и при обращении взыскания на предмет залога в исполнительном производстве), и передачу предмета залога в качестве отступного (в том числе при оставлении его за собой в ходе исполнительного производства). Представляется, что неравноценность реализации залога, нарушающая права конкурсных кредиторов, позволяет оспаривать такую сделку с позиций п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве <7>.

--------------------------------

<7> Прилагая к сделкам по реализации залога только основание, предусмотренное в ст. 61.3, Постановление N 59 допускает лишь шестимесячный период подозрительности (требуя соответствующих субъективных реквизитов). Предлагая рассматривать эти сделки с позиций п. 1 ст. 61.2, мы распространяем и период подозрительности до 1 года.

Реализация заложенного имущества во внесудебном порядке, согласно ст. 350.1 ГК РФ, должна осуществляться по цене не ниже рыночной стоимости как в случае оставления залогодержателем предмета залога за собой, так и при продаже залогодержателем предмета залога другому лицу (п. 2 ст. 350.1 ГК РФ). При продаже предмета залога с публичных торгов (в рамках исполнительного производства или нет) продажная цена в конечном счете определяется исходом торгов и может существенно отличаться от рыночной.

Как должна определяться равноценность вырученного от реализации залога с торгов: по формальным признакам или по стоимостным? Вопрос давно и детально обсуждается в США, и этот опыт поучителен.

В 1987 г. три частных лица составили товарищество "BFP" для покупки дома на пляже в Калифорнии, заняв 356250 долларов у Imperial Savings Association под ипотеку дома и оформив вторую ипотеку на продавцов в обеспечение 200 тыс. долларов. Поскольку выплаты по старшей ипотеке не производились, Imperial обратил взыскание на дом и продал его на аукционе за 433 тыс. долларов в июле 1989 г. В октябре того же года BFP объявило себя банкротом и, получив управление конкурсной массой под контролем кредиторов (debtor in possession - чисто американская конструкция, когда банкрот получает полномочия управляющего), подало иск к покупателю дома, утверждая, что его стоимость превышала 725 тыс. долларов. Истец ссылался на положения § 548(a)(2) главы 11 Кодекса США 1988 г. (Title 11 U.S.C.), обычно именуемого "Кодексом о банкротстве", согласно которой сделки, совершенные не по "разумно эквивалентной цене" (reasonably equivalent value) за два года до введения режима банкротства, могут быть

оспорены. Суд, который вел дело о банкротстве, в иске отказал, указав среди прочего, что реализация имущества (foreclosure sale) была произведена в полном соответствии с правом Калифорнии (regularly conducted) и была добросовестной и свободной от умысла (neither collusive nor fraudulent) <8>.

В 1994 г. дело слушалось в Верховном суде США, что создало важный прецедент: когда свободная от умысла продажа залога совершается в соответствии с законом штата, то установленное федеральным законодательством требование "разумно эквивалентной цены" считается выполненным.

--------------------------------

<8> BFP v. Imperial Savings and Loan Ass'n, 974 F.2d 1144 (9th Cir. 1992). "Non-collusive" равно по смыслу "good faith" (добросовестный). См.: Kevin F. Kilty, Bankruptcy Law - BFP v. Imperial Savings and Loan Association: Resolving the "Reasonably Equivalent Value" Standard in Avoiding Foreclosure Sales, 24 Golden Gate U. L. Rev. (1994) 547 nt. 3.

В американском праве реализация залога подчиняется как федеральному законодательству (Кодекс о банкротстве), так и законам штатов. Статья 548 Кодекса о банкротстве позволяет повернуть сделки, уменьшающие конкурсную массу, если они были заключены в течение двух лет до открытия процедуры банкротства. Действие статьи дополняют законы штатов о сделках во вред кредиторам (fraudulent conveyance). Лицами, управомоченными на оспаривание, выступают конкурсный управляющий (trustee) или должник, сохранивший владение своим имуществом под контролем кредиторов (debtor-in-possession). Единообразный закон об умышленном отчуждении 1984 г. (The Uniform Fraudulent Transfer Act -

UFTA) был принят в 40 штатах и округе Колумбия. В штатах Мэриленд, Нью-Йорк, Теннеси и Вайоминг действует прежний Единообразный закон о сделках во вред кредиторам 1918 г. (The Uniform Fraudulent Conveyance Act -

UFCA). Оба Закона наделяют кредитора иском, позволяющим повернуть сделку, который не зависит от банкротства. Статья 544 (b) Кодекса о банкротстве наделяет управляющего и должника-во-владении статусом кредитора, таким образом, инкорпорируя положения Законов о сделках во вред кредиторам. В случае банкротства, если закон штата не позволяет оспорить сделку, обращаются к федеральному Кодексу о банкротстве.

Такое положение сложилось исторически. До XVII в. обычным способом реализации залога было его присвоение кредитором с одновременным погашением долга, когда никаких дальнейших взаимных расчетов не предполагалось (strict foreclosure). Столь неразвитая форма представлялась несправедливой, и в XVII в. возникла защитная реакция как право залогодателя на выкуп залога (equity of redemption). Это создало предпосылки для утверждения в дальнейшем принудительной продажи (foreclosure sale) в качестве основной формы реализации залога. Баланс интересов поддерживался на стороне должника формальными и содержательными требованиями к принудительной продаже. Если

17-035; 17-036. Подробнее см.: Pretelli I. Cross-Border Credit Protection against Fraudulent Transfer of Assets. Actio Pauliana in the Conflict of Laws, in: Yearbook of Private International Law, 13 (2011) 589-640.

<11> Ruffhead O. The statutes at large, from Magna Charta to the end of the last Parliament, 1761. Vol. 2. London, 1770, p. 212 sq.

<12> 50 Edw. III c. 6 (1376); 2 Richard II Stat. 2 c. 3 (1379); 3 Henry VII c. 4 (1486).

<13> См. подробнее: Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law, 3 ed. Sween & Maxwell, 2011, p. 410 sqq.

<14> The Bankruptcy Act of July 1, 1898, ch. 541 Stat. 544 (1898) amended by Chandler Act of June 22, 1938, ch. 575, § 67d(1)(e), (2)(a), 52 Stat. 840 (1938).

<15> Tabb Ch. J. The Law of Bankruptcy. Foundation, 1997 423 sq.;

последнее, 3-е изд. (West, 2013) осталось недоступным.

<16> Kennedy F.R. Involuntary Fraudulent Transfers, 9 Cardozo L. Rev. (1987) 531, esp. 562, 576.

<17> См.: Reilly M.T. A Search for Reason in "Reasonably Equivalent Value" after BFP v. Resolution Trust Corp., 13 Abi Law Review (2005) 261 sqq.

Эти слова Федерального закона и стали предметом обсуждения в Верховном суде <18>. Дело в том, что в 1980 г. Техасский суд по делам о банкротстве в деле "Дюретт против Вашингтонской национальной страховой компании" <19> без ссылок на релевантные прецеденты выдвинул критерий рыночной цены, постановив, что цена при продаже залога не может считаться "эквивалентной", если она ниже 70% рыночной. Критикуя этот подход, Верховный суд подчеркнул, что значение выражения "разумно эквивалентная цена" принципиально отличается от понятия "честная рыночная цена" (fair market value). Федеральный законодатель очень точен в словоупотреблении, но он не упоминает рыночную цену в § 548 Кодекса о банкротстве. Если законодатель прибег к новому выражению вместо общеизвестного, значит, он хотел выразить иной смысл. Это тем более верно, что речь идет о принудительной продаже, где нельзя ожидать рыночной цены. Уже то обстоятельство, что имущество должно быть продано, понижает цену. Верховный суд приходит к выводу, что рыночная цена не может быть критерием эквивалентности применительно к аукционной продаже залога. Равноценность возмещения определяется соблюдением законодательно установленного порядка реализации залога.

--------------------------------

<18> BFP v. Resolution Trust Corp., 511 U.S. 531.

<19> Durrett v. Washington National Ins. Co., 621 F.2d 201 (5th Cir. Tex. 1980).

В нашем праве торги (в том числе проведенные в ходе исполнительного производства) можно оспаривать на основании нарушения установленных законом правил проведения торгов (ст. 449 ГК РФ). Оспаривание торгов в рамках дела о банкротстве означает и соблюдение правил, установленных

главой III.1 Закона о банкротстве (п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63), которые ориентированы на выявление ущерба, причиненного конкурсной массе, и ущемление прав других кредиторов. Представляется, что предписания Закона о соответствии начальной цены аукциона стоимости имущества, указанной в постановлении об оценке (п. 8 ст. 87 Федерального закона "Об исполнительном производстве"), защищают не только интересы взыскателя, но и имущественные права других кредиторов. Цена, за которую заложенное имущество было продано на аукционе с соблюдением установленных законом правил проведения торгов, должна признаваться равноценным возмещением. Оспаривание торгов должно допускаться только на основании нарушения правил их проведения (по формальным признакам), но никак не на основании неравноценности покупной цены <20>. Неравноценность при внесудебной реализации залога, с нарушением требований абз. 3 п. 1 ст. 349 ГК РФ, напротив, может стать основанием оспаривания сделки в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

--------------------------------

<20> Нельзя признать торги проведенными без нарушений, но оспорить договор, заключенный с победителем: признание недействительной сделки, заключенной по результатам торгов, возможно только в случае признания недействительными самих торгов. Ср. п. 18 Постановления N 63.

Литература

1.Faber W., Lurger B. Acquisition and Loss of Ownership of Goods. Seiller, Munich, 2011, p. 697 sqq.

2.Goode R. Principles of Corporate Insolvency Law, 3 ed. Sween & Maxwell, 2011, p. 410 sqq.

3.Kennedy F.R. Involuntary Fraudulent Transfers, 9 Cardozo L. Rev. (1987) 531, esp. 562, 576.

4.Kevin F. Kilty, Bankruptcy Law - BFP v. Imperial Savings and Loan Association: Resolving the "Reasonably Equivalent Value" Standard in Avoiding Foreclosure Sales, 24 Golden Gate U. L. Rev. (1994) 547 nt. 3.

5.Lupoi M. Trusts: a comparative study / transl. by Simon Dix. Cambridge University Press, 2000, p. 117; Wood Ph. R. Principles of International Insolvency. Sweet & Maxell, 2007, 17-035; 17-036.

6.Ruffhead O. The statutes at large, from Magna Charta to the end of the last Parliament, 1761. Vol. 2. London, 1770, p. 212 sq.