70
Глава 2. ТОРГИ КАК СПОСОБ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА И КАК СПОСОБ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕДМЕТА ЗАЛОГА
§1. Понятие и causa торгов
Для подробного раскрытия гражданско-правового значения торгов необходимо обратиться к истории развития этого института. История происхождения института торгов в первую очередь связана с развитием товарноденежного обращения, а также появлением первых форм капитала. Торги использовались для поиска оптимальных условий, в которых один товар обменивался на другой, в торги вовлекались несколько участников с целью нахождения «правильной» цены на товары и услуги.
Институт торгов начал свое развитие со времен Римской империи. Римскими юристами, столкнувшимися с проблемой четкого правового регулирования торгов, торги были разделены на принудительные и проводимые в добровольном порядке, следовательно, могли проводиться как государством, так и частным лицом. Как отмечал Ю. Барон116, публичные торги проводились при отдаче городских земель в аренду, также производилась реализация предмета залога для целей исполнения (pignus in causa judicati captum), в случае неисполнения ответчиком приговора. В процессе продажи имущества должника (bonorum venditio) публичные торги являлись последней частью исполнения приговора и проводились с целью удовлетворения кредитора. По вопросу появления обращения взыскания на имущество в Римском праве сложилось несколько точек зрения. По мнению И.А. Покровского отмена личной ответственности и переведение ответственности в форму обращения взыскания на имущество связывается с принятием закона «Цезаря или Августа — lex Julia de cessione bonorum, предоставивший должнику право передать все свое имущество
116 Барон Ю. Система римского гражданского права. В 6 кн. Кн. 4. Обязательственное право / Ю. Барон. - Спб. : Юридический центр Пресс, 2005. – С. 21
71
кредитору под присягой, что у него более ничего нет, и тем освободить себя вовсе от личной ответственности»117. Другие исследователи, к примеру Д.Д. Гримм118, относит появление обращения взыскания на имущества к IV в. до н.э., когда был издан закон Петелия (Lex Poetelia), который отменял личное взыскание.
В Средние века в праве европейских государств на примере Германии И.А. Базанов указывает, что торги существовали как способ реализации предмета реального кредита, выраженного в форме ипотеки или в иных формах119.
По вопросу появления первых упоминаний о процедуре торгов в русском праве сложилось две противоположные точки зрения. В соответствии с первой120
– первые зачатки правовых норм о торгах относят к статьям древнейшего памятника русского права – «Русской Правде», в соответствии с нормами которой продажа несостоятельного должника происходила на торгах. Противоположная точка зрения121 заключается в том, что «Русская Правда» действительно говорит о купле-продаже «на торгу», однако термин «торг» («торжище», «торговище»), который использовался в текстах первых памятников русского права («Русская Правда», «Псковская судная грамота», «Судебник 1947 г.»), означал торговую площадь («рынок»), которая была местом общинного суда. В связи с этим, однозначно заявлять о продаже «на торгу» как о продаже на публичных торгах, подразумевая под данным понятием процедуру заключения договора посредством предложений нескольких участников, из которых выбиралось лучшее, нельзя. Следовательно, в древнерусском праве отсутствовали положения о торгах как о
117Покровский И.А. История римского права / И.А. Покровский; Науч. ред.: Ем В.С. – М. : Статут, 2004. – С. 194-195.
118Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Д.Д. Гриим; Под ред. и с предисл.:
В.А. Томсинова. - М. : Зерцало, 2003. – С. 294.
119Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. / И.А. Базанов. – М. : Издательство Левексон. – 1900. – С. 19-24.
120Напр.: Гольмстен А.Х. Исторический очерк русского конкурсного процесса / А.Х. Гольмстен. - Спб. - Типография В.С. Балашева, 1888. – С. 2.; Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Гатаулина Людмила Фаруковна. - Карснодар, 2007. – с.12.
121Диденко А.А., Артемов А.В. Понятие и формы торгов в гражданском праве / А.А. Диденко // Научный журнал КубГАУ, 2015. - №110. – С. 2-3.
72
правовом институте. В словаре В.И. Даля торгами именовались «вызов и сход в урочный день и час купцов или подрядчиков, поставщиков, торгующихся на заявленный предмет, понижая друг перед другом цену»122.
Центральным местом древнерусского города был «торг», или «торговище»; эти слова заменяли нередко друг друга и являлись тождественными123. Таким образом, предназначение торгов в то время было значительно шире, нежели просто организованная торговля124.
Первые упоминания об аналогах современного конкурса как способа заключения договора относятся к XVII в. В 1654 г. был издан указ царя Алексея Михайловича от 7 июля1654 года «О подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей»125. В доктрине отмечается, что в данном Указе речь ещё не идёт о торгах, но проявляются основные признаки торгов - поиск исполнителей, условия выполнения контракта и получения вознаграждения126. Высказывается и иная позиция - о том, что Указ от 7 июля1654 года регламентировал именно торги127. В то же время на торгах активно использовались поручные записи, осуществлявшиеся артельщиками, выигравшими подряд. Подобные поручные записи брались со служилых людей, должностных лиц как средство предупреждения злоупотреблений128. Также, такими записями обязывали
122Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка Т. IV / В.И. Даль. - М. : Рипол классик, 1955. – с. 62.
123Тихомиров М.Н. Древнерусские города / М.Н. Тихомиров. - 2-е изд., доп. и перераб. - М. : Государственное издательство политической литературы, 1956. – С. 248.
124Беляева О.А. Генезис торгов в отечественной истории и российском праве. Гражданское право и современность. Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / О.А. Беляева; под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко. – М. : Статут. – 2013. – с. 143
125Веденеев Г. Откуда есть пошли торги / Г. Веденеев, Г. Кобзев, Е. Гончаров // Московские торги. - 2000. - № 12. - С. 26-27.
126Гончаров Е. История торгов в России. XVII-XVIII в. / Е. Гончаров // Конкурсные торги. – 1998. - № 8. – с. 39-44.
127Барсегова И.В. История развития тендерных торгов и тендер, как источник привлечения финансовых ресурсов. Российская практика / И.В. Барсегова // Российское предпринимательство. — 2011. — № 5-1. — с. 23-28.
128Беляева О.А. Генезис торгов в отечественной истории и российском праве. Гражданское право и современность. Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / О.А. Беляева; под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко. – М. : Статут. – 2013. – с. 143
73
крестьян к выполнению повинностей, поступление в черносошные, сдачу откупов и тд129. На основании изложенного можно сделать вывод, что поручные записи являются предвестником современных способов обеспечения заявок на участие в торгах.
«Наиболее интенсивно правовые институты конкурсного процесса начинают развиваться с XVIII века, что было связано с бурным ростом капиталистических отношений после реформ Петра I»130. Большинство законодательных актов данного периода (Устав и Регламент Камер-коллегии, Адмиралтейств-регламент, инструкция генерал-кригскомиссару (1719-1723-1731 г.), Регламент Адмиралтейской Коллегии 1765г., указ о подрядах 1784 г. и другие) напрямую регулировали сферу государственного заказа. «Для привлечения большего количества претендентов использовали специальный публичный способ их оповещения о грядущих конкурсах - объявления о конкурсе вывешивались на всех городских воротах, чтобы лица, входящие или покидающие город, могли с ними ознакомиться, и таким образом каждое заинтересованное лицо имело возможность быть в курсе дела»131. Учёные отмечают, что «в указах начала XVIII века публичный характер торгов объявлялся мерой пресечения злоупотреблений должностными лицами, с одной стороны, и сговоров подрядчиков в определении цены исполнения государственных заказов – с другой132.
В 1758 году при Елизавете Петровне был принят Регул провиантского правления, который закрепил основные принципы проведения торгов133.
129Никонов С. Поручительство в его историческом развитии по русскому праву / С. Никонов. – Спб. : Т-во экон. типо-лит. Панфилова и Палибина, 1895. – С. 55.
130Архипов И.В. Конкурсный процесс в системе торгового права России XIX века / И.В. Архипов // Правоведение. - 1999. - № 1. – С. 116.
131Резниченко М. Некоторые исторические аспекты торгов в России / М. Резниченко // Право и жизнь. – 2011. – № 162. – с. 240.
132Копкова А.И. Историко-правовые аспекты развития института торгов в России / А.И. Копкова // Юриспруденция. – 2003. - № 1. – 51-60.
133Гончаров Е. История торгов в России. XVII-XVIII в. / Е. Гончаров // Конкурсные торги. – 1998. - № 8. – с. 39-44.
74
Указ 1815 года предписывал, что особо крупные подряды государственные заказчики распределяли по частям. Возможность разделения крупных заказов не теряет свою актуальность и на сегодняшний день, что отмечается учёными134.
Впроекте Гражданского уложение публичные торги упоминались в основном по отношению к принудительной реализации имущества, например, по отношению к заложенному недвижимому имуществу135. Во второй половине XIX века посредством торгов происходила реализация невостребованных движимых и недвижимых городских активов.
Следует отметить, что отношения по проведению торгов между частными лицами законодательно не регулировался. К.П. Победоносцев отмечал, что «между частными лицами бывают в употреблении публичные торги, но особых правил для них в нашем законе не постановлено»136. Исследования того времени, показывают, что российское право в целом во многом ориентировалось на труды цивилистов и опыт западных стран, прежде всего, на опыт Франции и Германии, что и нашло отражение при формировании правового регулирования института публичных торгов.
Сложившаяся система просуществовала до революции 1917 года, вследствие которой была ликвидирована частная собственность и происходил вынужденный переход от системы торговли к плановому распределению товаров.
Вданный период каких-либо специальных правовых актов, которые регулировали торги, не издавалось, что свидетельствует о том, что данный институт утратил свое значение как наиболее эффективный способ заключения договора.
В1920-х годах, во времена становления НЭПа, появлялся свободный товарный оборот, восстанавливались частные подряды и поставки, появлялись
государственные, промышленные и иные тресты, которые получили право
134Яруллин С.М. История возникновения и развития государственного заказа в России / С.М. Яруллин // История государства и права. – 2010. - № 20. – с. 169-172.
135Диденко А.А., Артемов А.В. Понятие и формы торгов в гражданском праве / А.А. Диденко // Научный журнал КубГАУ, 2015. - №110. – С. 2-3.
136Победоносцев К.П. Курс гражданского права в 3 т. Т.1 / Под ред. Проф. В.А.
Томсинова. М., 2003. С. 295-296.
75
самостоятельного выступления в гражданском обороте, заключать договоры и реализовывать свою продукцию. К 1923 году было издано Положение о государственных подрядах и поставках137, согласно которому договоры на государственные подряды и поставки на сумму свыше десяти тысяч рублей золотом заключались только посредством проведения торгов. Проведение торгов регулировалось инструкцией Совета Народных Комиссаров, которая почти полностью копировала дореволюционные нормы. Устанавливалось проведение конкурентных процедур посредством объявления условий устно, в запечатанных пакетах и по телеграфу (аналог смешанных торгов)138.
Положение о государственных подрядах и поставках дополняло ГК РСФСР 1922 года в вопросах, которые им были не решены. Так в ГК РСФСР 1922 г. не содержалось норм о торгах, однако содержался ряд норм, в которых фигурировало понятие публичного торга, например, прекращение залога при продаже с торгов заложенного имущества, продажа долей в общей собственности с торгов и так далее.
Гражданский Кодекс РСФСР 1964 года139 в плане регулирования торгов пошел по тому же пути, что и ГК РСФСР 1922 года: в нем не было общих регулирующих норм о торгах, а присутствовали только нормы о применении торгов.
Рассмотренные источники регулирования торгов в советский период свидетельствуют о том, что термин «публичные торги» упоминается в целом ряде законодательных актов, тогда как понятия «конкурс» и «аукцион» не встречаются вовсе. Следовательно, говорить о формировании полноценного правового института публичных торгов нельзя.
137Положение о государственных подрядах и поставках: утв. Постановлением ЦИК
СССР, СНК СССР от 11.05.1927 // СЗ СССР, 1927, № 28, ст. 292.
138Там же.
139Гражданский кодекс РСФСР 1964 года: Закон РСФСР, утвержден Верховным Советом РСФСР 11.06.1964 (ред. от 26.11.2001) // [Электронный ресурс]. - Режим доступа:
URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=1838;from=34159- 0;div=LAW;md=0.6576796110950294 (дата обращения: 03.03.2015).
76
С принятием ГК РФ в 1994 году начинается новейший этап в развитии правового регулирования торгов. Институт торгов был систематизирован, приобрел материально-правовой характер, а также, с течением времени, доказал свою эффективность, в связи с чем является весьма значимым способом заключения гражданско-правового договора.
Торги, основываясь на принципе состязательности, являются конкурентным способом заключения договора. Состязательность является основополагающим признаком любых торгов, определяющим их сущность. Конкурентность данных процедур проявляется в ситуациях, когда существует несколько альтернативных контрагентов, которые борются друг с другом за право заключения договора, отсутствуют твердо фиксированные цены и, наоборот, присутствуют разные предложения на рынке товаров, работ и услуг. Основными целями конкурентной борьбы является совмещение публичных и частных интересов, наличие социально-экономических эффектов функционирования законодательства, а также, в случаях с государственным заказом, это повышение эффективности расходования денежных средств и предотвращение коррупции140.
Переходя к рассмотрению понятия торгов, следует привести определение, данное С.И. Ожеговым в словаре русского языка: торги являются «состязательным порядком сдачи подряда тому, кто предложит более выгодные условия»141. Следовательно, в узком смысле торги представляют собой особую процедуру выявления победителя с целью заключения с ним договора или предоставления ему какого-либо права.
Для формулирования понятия торгов в широком смысле необходимо обратиться к теории права и выделить понятие, которое является родовым по отношению к торгам. Начиная изучение этого вопроса, мы сталкиваемся с разнообразием мнений в юридической литературе.
140Диденко А.А., Артемов А.В. Понятие и формы торгов в гражданском праве / А.А. Диденко // Научный журнал КубГАУ, 2015. - №110. – С. 5.
141Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов; Под ред. Н.Ю.
Шведовой. - 4-е изд., доп. - М. : ООО «А ТЕМП», 2006. – С. 714.
77
Некоторые цивилисты определяют торги как правовой феномен или правовой механизм с определенным содержанием. Так, Ю.С. Турсунова считает, что «торги – особый правовой феномен, который лежит в плоскости оснований возникновения гражданского правоотношения, по своей структуре представляющий собой особый вид юридических фактов, включающий в себя объявление о проведении торгов и фиксацию результатов торгов»142. Вместе с тем, Д.Ю. Борисов определяет торги как «правовой механизм, обеспечивающий определенный порядок в действиях организатора и конкуренцию среди участников торгов с целью заключения договора с победителем, предложение которого признано лучшим по сравнению с другими»143.
Данные точки зрения были раскритикованы К.В. Тонковым, который отмечает, что ни правовой феномен, на правовой механизм не могут выступать в качестве родовых понятий по отношению к торгам. Термин «правовой феномен» не наполнен содержанием в той степени, которой достаточно для использования его в качестве гражданско-правового инструмента, является размытым и предельно общим для использования для формулирования понятия торгов144. Термин «правовой механизм» же не может выступать родовым понятием торгов, так как он не относится к числу устоявшихся правовых категорий, которыми оперирует теория права145.
Другая группа ученых видят в торгах юридический факт. Так, например, В.В. Балакин придерживается следующей точки зрения: «торги являются одним из видов юридических фактов, имеющих цель – последующее заключение
142Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Турсунова Юлия Сансезбаевна. - Спб., 2004. С. 7.
143Борисов Д.Ю. Гражданско-правовая регламентация торгов на размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Борисов Дмитрий Юрьевич. - Волгоград, 2010. – С.7.
144Тонков К.В. Понятие и сущность торгов: критический обзор существующих концепций / К.В. Тонков // Ленинградский юридический журнал. – 2012. - № 2. –с. 79,80.
145Там же, С. 82.
78
гражданско-правового договора и являющихся предпосылкой для этого»146. Схожую точки зрения придерживается П.С. Тарабаев: «В частноправовом аспекте, торги … являются юридической процедурой (юридическим фактом) на основании которого у субъектов гражданского права … возникают взаимные права и обязанности …»147. Считая такие подходы непродуктивными, К.В. Тонков отмечает, что в юридической науке по тем или иным критериям выделяют различные группы юридических фактов, в связи с чем определение торгов как юридического факта, а не конкретной его разновидности следует признать недостаточным148.
Наряду с указанными, в юридической литературе встречаются следующие точки зрения: А.Н. Лаукарт отмечает, что «публичные торги по своей правовой природе представляют гражданско-правовую сделку …»149, А.В. Ермакова понимает торги в качестве способа «определения одной из сторон договора и лучших условий исполнения обязательств по договору этой стороной, реализуемый посредством заключения двух или более договоров о проведении торгов…»150, К.Н. Волков определяет торги совокупностью четырех правовых аспектов: способом заключения договора; механизм заключения договора; процедуру выявления победителя; гражданско-правовой институт151.
146Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной экономики : дис. … канд. юрид. наук. : 12.00.03 / Балакин Владимир Владимирович. - М., 2004. – С. 6.
147Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных и государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Тарабаев Павел Сергеевич. - Екатеринбург, 2009. – С. 15.
148Тонков К.В. Понятие и сущность торгов: критический обзор существующих концепций / К.В. Тонков // Ленинградский юридический журнал. – 2012. - № 2. – С. 84.
149Лаукарт А.Н. Гражданско-правовое регулирование проведения публичных торгов и признания их недействительными: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Лаукарт Анна Николаевна. - Краснодар, 2009. – С.7.
150Ермакова А.В. Особенности правового регулирования торгов, организуемых в сфере публичных интересов: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Ермакова Анна Валентиновна. - М., 2010. – С. 10-11.
151Волков К.Н. Торги как способ заключения договора : дис. … канд. юрид. наук. :
12.00.03/ Волков Константин Николаевич. - Екатеринбург, 2006. – С. 20-22.
79
Наблюдая столь значительное количество мнений по поводу определения понятия торгов, которые укрепились в российской юридической науке, невольно вспоминаются рассуждения дореволюционного цивилиста, классика отечественной цивилистики Д.Д. Гримма о том, что «не определениями же исчерпывается задача науки. У нее есть дела поважнее, у нее нет времени останавливаться на таких мелочах. Дано определение, и пусть себе оно стоит, пусть его не трогают, а занимаются проблемами по существу»152. Дополнительно отметим, что обременение понятия торгов значительным количеством значений нам не представляется целесообразным, так как любая наука своей основной задачей ставит ясность и определённость.
Мнение о том, что торги представляют собой сложный юридический состав, довольно распространено в юридической литературе. Например, Т.И. Сачук и В.Е. Мацуров дают определение торгам как сложному юридическому составу, длящемуся юридическому действию, совершаемому по предусмотренной законом и иными нормативными актами процедуре, влекущему определенные правовые последствия153. Отношения, возникающие на стадии организации и проведения торгов направлены на упорядочение отношений на стадии заключение итогового договора. Данные правовые связи являются обязательным элементом договорного обязательства, появляющегося в ходе торгов154.
По мнению диссертанта, торги являются сложным юридическим составом, выраженном в совокупности законодательно закрепленных действий организаторов и участников торгов, направленных на заключение договора. Аргументируя нашу точку зрения, следует разобрать понятие сложного
152Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современном немецкой доктрине пандектного права. Пролегомены к общей теории гражданского права. Т. 1. Спб., 1900. С. 4.
153Сачук Т.И., Мацуров В.Е. Недействительность торгов: отдельные вопросы судебной практики / Т.И. Сачук, В.Е. Мацуров // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России.
-2004. - № 1. – с. 64-77.
154Гатаулина Л.Ф. Правовое регулирование организации и проведения торгов: дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Гатаулина Людмила Фаруковна. - Карснодар, 2007. – С. 20.; Байметов А.А. Понятие, юридическая природа и принципы торгов земельными участками // Проблемы в российском законодательстве. Юридический журнал. 2008. № 2. С. 126.
80
юридического состава и его составляющих. Сложный юридический состав представляет собой совокупность накапливающихся в определенном порядке взаимозависимых юридических фактов. В отечественной литературе юридический факт определяется как конкретное обстоятельство, с которым норма закона связывает юридические последствия в виде возникновения, изменения или прекращения правоотношений155.
Более подробно данная позиция будет раскрываться в настоящей работе далее, при анализе субъектного состава и порядка организации и проведения торгов. Забегая вперед, юридическими фактами для наступления юридических последствий в виде заключения договора посредством проведения торгов будут являться: публикация извещения о проведении торгов, проведение торгов, публикация итогового протокола проведения торгов и так далее.
Публичным торгам в ГК РФ посвящены три статьи в главе 28: ст. 447 («Заключение договора на торгах»), ст. 448 («Организация и порядок проведения торгов»), ст. 449 («Последствия нарушения правил проведения торгов»). Названных статей явно недостаточно для полноценного регулирования института торгов, так как данные нормы закрепляют только общие положения об организации и проведении торгов, а разнообразие их форм в разных экономических отношениях отражены в специальных нормативных актах. При этом, нормы ГК РФ являются общими и любые специальные нормативные акты не должны им противоречить.
Специальные правовые нормы о торгах наиболее широко представлены в приватизационном законодательстве (Федеральный закон «О приватизации государственного и муниципального имущества»156), глава IV которого раскрывает способы приватизации государственного и муниципального
155Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. Ученые труды ВИЮН. Выпуск 3 / М.М. Агарков. – М. : Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. – с. 192.
156О приватизации государственного и муниципального имущества: Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ (ред. от 01.09.2016 № 221-ФЗ) // «Российская газета». – 2002. - № 16.
81
имущества, Земельном кодексе Российской Федерации157, где ст. ст. 39.12, 39.13 регулируют проведение аукциона по продаже земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, Федеральном законе РФ № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)158 (далее: ФЗ о банкротстве) в части реализации имущества должника (банкрота), ФЗ об исполнительном производстве, однако самое значительное количество видов торгов содержится в законодательстве о торгах, проводимых для цели размещения государственного заказа – в 44-ФЗ159 (далее: 44-ФЗ) и в области заключения договоров поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг отдельными видами юридических лиц
– 223-ФЗ160 (далее: 223-ФЗ).
ГК РФ в п.4 ст. 447 предусматривает, что торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной предусмотренной законом форме. Иными следует называть формы, которые содержатся в специальных правовых нормах о торгах, а именно конкурентные переговоры, запрос предложений, запрос котировок, запрос цен, а также публичное предложение и продажа имущества без объявления цены. Мнения цивилистов подтверждают сказанное, так В.В. Романова161 относит конкурентные переговоры к торгам, называя их особой формой, не предусмотренной ГК РФ, а К.В. Кичик162относит к
157Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 № 136-ФЗ (в ред. от 23.05.2016 № 361-ФЗ) // «Российская газета». ─ 2001. ─ № 211-212.
158О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 01.01.2017 № 360-ФЗ) // «Российская газета». – 2002. - № 209-210.
159О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 01.05.2017 № 83-ФЗ) // «Российская газета». – 2013. - № 80.
160О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц: Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 01.01.2017 321-ФЗ) // «Российская газета». – 2011. - № 159.
161Романова В.В. Правовые вопросы, возникающие при заключении договоров на
торгах, проводимых предприятиями энергетического комплекса с использованием электронных торговых площадок // Третейский суд. – 2009. - № 3. С. 164-165.
162 Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография / К.В. Кичик. – М. : Юстицинформ,
2012. – С. 213-214.
82
торгам запрос цен и запрос предложений, называя их упрощенными видами торгов.
Следует отметить, что победителем запроса предложений, как правило, признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора в соответствии с, разработанными организатором торгов, критериями и порядком оценки сопоставления заявок. Победителем запроса котировок, равно как и запроса цен, признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора. Конкурентные переговоры являются способом закупки, при котором заказчик или организатор торгов проводит переговоры с участниками торгов с целью выявления лучшего предложения. Переговоры могут проводиться в отношении различных требований заказчика, технических или иных характеристик поставляемого товара, работ или услуг, а также условий договора, порядка оплаты и так далее. Основной целью конкурентных переговоров является повышение предпочтительности для заказчика коммерческого предложения участника.
Конкурентные переговоры, как один из способов определения поставщика, не является конкурсом и не подпадает под действие статей 447 – 449 ГК РФ о заключении договора на торгах и порядке их проведения, равно как статьи 10571061 ГК РФ о публичном конкурсе, а также ст. 434.1 ГК РФ о переговорах о заключении договора не применяются в данных отношениях. Следовательно, у организатора конкурентных переговоров отсутствует соответствующий объем гражданских прав и обязанностей.
Существует противоречивая судебная практика163 о том, что вне зависимости от названия закупочной процедуры, она является торгами и попадает под действие ст. 447-449 ГК РФ. Такая практика не распространена и, по мнению автора, не существенна, так как смысл и порядок проведения неторговых закупочных процедур не дает уравнивать их с торговыми процедурами.
Несмотря на то, что п.4 ст. 447 ГК РФ объединяет классические формы торгов и иные формы – их следует разграничивать. Торги в виде конкурса или
163 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2015 года по делу № А40-164411/2015/А40-163324/2015 // СПС «КонсультантПлюс».
83
аукциона следует отличать, например, от запроса предложений или запроса котировок, так как данные способы заключения договора схожи с торгами, в классическом смысле этого слова, но не тождественен им. Особенностью торгов является четко закрепленные процедурные требования, такие как: извещение о торгах, открытость, обеспечение заявок (в большинстве случаев), обязательное заключение договора по результатам торгов с победителем и так далее. Рассуждая на тему особенностей отдельных видов торгов следует отметить специфику торгов в электронной форме, разработка и внедрение которых является важным этапом модернизации гражданско-правового регулирования заключения договора посредством проведения торгов. Данный механизм проведения торгов на сегодняшний день показывают свою высокую эффективность на всех этапах, начиная с опубликования информации на закупках, заканчивая заключением договора. Также, следует отметить, что проведение торгов в электронной форме позволяет привлекать к участию гораздо больший круг лиц, что благотворно сказывается на экономии бюджетных средств (в случае с государственными закупками) или, напротив, повышению стоимости реализуемого имущества, позволяя оптимально удовлетворить требования кредитора.
О.А. Беляева164 отмечает, что в судебной практике также намечается тенденция применения правил о торгах к любым способам заключения договора, для которых характерна состязательность. Причина банальна: многие конкурентные процедуры, широко востребованные в предпринимательской практике, не имеют законодательной регламентации. В результате правила о торгах применяются к тому, что торгами, собственно говоря, не является165.
На наш взгляд, деление конкурентных процедур на аукционы и конкурсы, без включения в них иных процедур, указанных в законе, позволило бы избежать споров и разночтений. Считаем, что в совершенствовании нуждаются нормы
164Беляева О.А. Какими быть торгам в «новом» Гражданском кодексе РФ? / О.А. Беляева
//Журнал российского права. – 2013. - № 2. – 113-114.
165Беляева О.А. Какими быть торгам в «новом» Гражданском кодексе РФ? / О.А. Беляева
//Журнал российского права. – 2013. - № 2. –116.
84
специального законодательства, а именно в части закрепления исчерпывающего перечня всех возможных форм проведения конкурентных процедур с четкой дефиницией к каждой из них.
Из сказанного следует, что публичные торги имеют двойственную правовую природу, которую целесообразно выявить посредством анализа правовой цели субъектов – causa торгов. С этой точки зрения, для цели раскрытия темы, можно выделить две категории торгов.
Во-первых, это торги, causa которых–заключение договора, то есть выявление субъекта, по параметрам наиболее подходящего в качестве контрагента. Такие торги проводятся на основании воли основного заинтересованного лица, например, собственника вещи. Кроме того, если causa – заключение договора, то на торгах может быть заключён любой договор из предусмотренных гражданским кодексом, а также непоименованных, а не только договор купли-продажи.
Во-вторых, causa торгов может состоять в реализации определённого имущества, в частности, предмета залога. В рамках этой causa торги – в первую очередь способ реализации имущества, и заключение договора является способом достижения данной цели. Соответственно, в последнем случае основной целью является не поиск лучшего контрагента, а продажа имущества. Кроме того, данная causa торгов предполагает заключение только договора купли-продажи.
Для рассмотрение гражданско-правового значения торгов, организуемых в публичных интересах, необходимо в рамках настоящей работы определить понятие «публичный интерес», поскольку современными цивилистами оно не трактуется однозначно.
Так, Ю.А. Тихомиров166 предлагает под публичным интересом понимать признанные государством и обеспеченные правом интересы социальной общности, удовлетворение которых служит гарантией ее существования и
166 Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник / Ю.А. Тихомиров. – М.: БЕК, 1995. – С.
55.
85
развития. А.В. Ермакова167, в свою очередь, отмечает, что публичные интересы не сводятся только к интересам неопределенного круга лиц, но и не отождествляются с интересами публично-правовых образований, поэтому к категории торгов, проводимых в публичном интересе, необходимо отнести все те торги, по итогам которых заключаются договоры, затрагивающие в той или иной степени объекты, находящиеся в собственности публично-правовых образований (бюджеты всех уровней, движимое и недвижимое имущество, в том числе недра и другие природные ресурсы), а также торги в рамках исполнительного производства. Подробное рассмотрение конструкции публичного интереса не является целью данной работы; отметим интерес учёных168 к этой многогранной и неоднозначной конструкции.
167Ермакова А.В. Особенности правового регулирования торгов, организуемых в сфере публичных интересов: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Ермакова Анна Валентиновна. - М., 2010. – С. 12.
168Государственная социалистическая собственность / Венедиктов А.В.; Отв. ред.: Райхер В.К. - М., Л. : Изд-во АН СССР, 1948. - 839 c.; Генкин Д.М. Право собственности в
СССР. / Д.М. Генкин. – М. : Госюриздат, 1961. – 222 с.; Губин Е.П. Обеспечение интересов в гражданско-правовых обязательствах: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук 12.00.03. М., 1980. с. 143.; Демин А. Государственные контракты (Публично-правовой аспект) / А. Демин // Хозяйство и право. – 1997. - № 8. – с. 158-165.; Ершова И.В. Правовой режим государственного имущества в хозяйственном обороте: теоретические основы и пути совершенствования. : дис. ...
докт. юрид. наук : 12.00.03 / Ершова Инна Владимировна - М., 2001. - 442 c.; Козлова В.Н. Понятие публичных и частных интересов и их соотношение. Государственная власть и местное самоуправление / В.Н. Козлова // Государственная власть и местное самоуправление. – 2011. -
№7. – 35-38 с.; Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР
/ С.М. Корнеев. - М. : Изд-во Моск. ун-та, 1964. - 268 c.; Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности / А.Я. Курбатов - М. : ЮрИнфоР, 2001. - 212 c.; Кравченко О.Ю. Публичные и частные интересы в праве: политико-правовое исследование : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Кравченко Олег Юрьевич. - Казань, 2004. – 156 с.; Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова. - М. : Изд-во Междунар. центра финансово-эконом. развития. - 1998. - С. 205-227.; Юшкарёв И.Ю. Реализация публичных интересов в гражданском праве: договорно-правовые и вещно-правовые аспекты [Электронный ресурс] / И.Ю. Юшкарев, А.В. Волкогон // Юристус. – Режим доступа: URL: http://uristrus.narod.ru/articles1/public_interesi.htm
86
В.Ф. Яковлев169, определяя метод правого регулирования торгов, организованных от имени государства, утверждает, что торги в публичных интересах получают в большей степени гражданско-правовое регулирование, а не административное. Данная позиция находит своё подтверждение в определении Конституционного Суда РФ170, на основании которого делается вывод, что абсолютно все отношения, возникающие непосредственно при организации и проведении торгов, относятся к сфере гражданско-правового регулирования независимо от того, в какой области экономических отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги. При этом публично-правовой элемент в гражданско-правовых отношениях по организации торгов только добавляет некоторые особенности в их правовом регулировании, в том числе в способах защиты этих отношений.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что публичный интерес представляет собой совокупность целей государства, для достижения которых разработан механизм торгов – это конкуренция предложений для достижения экономических выгод, пресечение коррупции, борьба со взяточничеством, неэффективным расходованием средств бюджета, стимулирование добросовестной конкуренции, защита государственного и муниципального имущества, в том числе бюджетных средств. Таким образом, торги, проведение которых предписывает государство, дают возможность обеспечить максимально выгодные условия соглашения, избежать ненадежных контрагентов и не допускать ценовых сговоров.
Учитывая, что предметом торгов могут быть только вещи, имущественные права или право на заключение договора, исходя из содержания п. 2 ст. 447 и п. 2 ст. 448 ГК РФ, торги, организуемые в интересах общества и государства, есть реализация публичного интереса в договорных отношениях по поводу имущества.
169Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М.: Статут, 2006. – С. 238
170Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 06 июля 2001 г. № 151-0 // СПС «КонсультантПлюс».
87
Именно договоры, заключаемые по итогам таких торгов, а не сами торги, направлены на удовлетворение публичных интересов, имеющих конкретное имущественное содержание171.
Так, требование об обязательном проведении торгов со стороны государства, можно расценить, как защиту публичных интересов, в случае с государственным или муниципальным заказом, или интересы третьих лиц, в случаях, когда на торгах продается имущество должника для удовлетворения интересов кредитора. Для указанных процедур законодатель устанавливает особые процедуры проведения торгов, которые содержатся в специальных нормах, отличных от правил, предусмотренных ГК РФ.
Подводя итог следует отметить, что реализация заложенного имущества, путем проведения торгов доказала свою действенность, поскольку цена реализуемого имущества в ходе торгов может существенно увеличиться. Практика автора показывает, что при наличии конкуренции между покупателями имущества цена может вырасти в несколько раз, что свидетельствует о том, что проведение торгов является эффективным правовым способом заключения договора, сочетающем публичные и частные интересы.
В свою очередь, в случаях с государственным или муниципальным заказом путем проведения торгов очевидна экономия и более эффективное использование бюджетных денежных средств и внебюджетных источников финансирования. Существенная экономия достигается путем низкой себестоимости проведения и информационного обеспечения торгов, а также конкуренции, вследствие которой начальная максимальная цена того или иного контракта может быть снижена более чем в два раза.
Также, отмечается172, что именно торги служат установлению реальных цен на товары, работы и услуги посредством исключения влияния продавца и
171 Ермакова А.В. Особенности правового регулирования торгов, организуемых в сфере публичных интересов: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Ермакова Анна Валентиновна. - М., 2010. – С. 12.