учебный год 2023 / A_v_Egorov_Zalog_v_Obespechitelnaya_Peredacha_Prava

А.В. ЕГОРОВ

ЗАЛОГ VS. ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНАЯ ПЕРЕДАЧА ПРАВА: НУЖНА ЛИ ОБОРОТУ КОНКУРЕНЦИЯ?

П.В. Крашенинников внес огромный вклад в ходе работы над реформированием Гражданского кодекса Российской Федерации. Особо значима его роль на стадии принятия проекта и внесения в него дополнений при рассмотрении в Государственной Думе. Полагаем, что любой гражданин Российской Федерации должен знать это и быть благодарным Павлу Владимировичу, во-первых, за то, что в проекте "устояло" большинство предложений разработчиков, несмотря на колоссальное количество поправок, многие из которых пользовались серьезной лоббистской поддержкой. Разработчики же в свою очередь пытались провести справедливый баланс интересов, а не защищать интересы тех или иных хозяйствующих субъектов

-банков, страховщиков, крупных бизнесменов и т.п.

Иво-вторых, П.В. Крашенинников очень способствовал тому, чтобы в Кодекс не попали некие новые нормы, отступающие от разумного, принятого в большинстве европейских стран баланса интересов в сторону большей защиты экономически сильных субъектов. Конечно, не всегда это получалось. Например, в положениях о залоге с 1 января 2015 г. появляются правила о возможности передачи в залог имущества без нормальных индивидуализирующих признаков - эта норма отступает от канонов залога как вещного права - права на ценность вещи (И.А. Покровский), т.е. нарушает систему права; по-видимому, вскоре можно ожидать от каких-нибудь лоббистов, что они "продавят" в гражданское законодательство правила о праве собственности без индивидуализации предмета, на который оно распространяется. Последствия таких неграмотных норм - при том, что они очень желательны для некоторых лиц, которые хотят получить максимальное обеспечение и выиграть при разделе активов должника у любых других его кредиторов, - будут весьма печальными и долго будут сказываться. Вероятно, пройдет значительное время, прежде чем придет понимание того, что право - это система, а не просто "воля господствующего класса" или право сильного, как в Средневековье. Когда-нибудь станет ясно, что любая норма, которую банки задумали "для себя", чтобы получать обеспечение на всем имуществе должника безотносительно к его реальному составу, а фактически - чтобы договариваться о привилегированном удовлетворении своих требований при его банкротстве, отстраняя от этого других кредиторов, будет использована злоумышленниками против самих же банков. Причем эти злоумышленники будут вроде бы и не злоумышленники, так как они будут не нарушать закон, а, наоборот, пользоваться возможностями, предоставленными законом.

Нижеследующая статья посвящена тому, как разработчикам при поддержке П.В. Крашенинникова удалось по одному локальному вопросу защитить систему Кодекса. Причем успех этот тактический. Вопрос не снят с повестки дня окончательно, он лишь отложен. Тем не менее успех имеет место. И в целях защиты от включения в Кодекс непродуманной нормы, аналогичной той, от которой отказались при подготовке проекта, следует подробнее разобрать, что такое обеспечительная собственность, каковы ее особенности и что следует учитывать законодателю, который соберется включить в гражданское законодательство правила об обеспечительной собственности.

Введение

Современная рыночная экономика в существенной степени основывается на том, что часть финансовых средств, используемых в качестве инвестиций, привлекается на кредитной основе. Вне всяких сомнений, оказалась бы потеряна значительная доля экономического потенциала, если бы осуществлялись только те проекты, на которые их авторы могли бы затратить только собственные средства. В этой связи неизменно высоким остается значение способов обеспечения исполнения обязательств и прежде всего кредитных. Однако, по-видимому, ссылки на значимость способов обеспечения для развития рынка кредитования сами по себе недостаточны для того, чтобы предлагать обороту способы обеспечения, односторонне и гипертрофированно защищающие одного лишь кредитора. Вопрос о балансе интересов должника (или того, кто дает обеспечение за него) и кредитора остается актуальным и для способов обеспечения обязательств. При этом если способ обеспечения имеет вещный характер, к интересам двух персон добавляются требующие согласования интересы третьих лиц, - прочих кредиторов должника или оборота в

целом.

По мере участия хозяйствующих субъектов из Российской Федерации в международной торговле, по мере проникновения на ее рынки зарубежного финансового капитала, по мере обмена опытом с иностранными коллегами российский гражданский оборот усложняется.

Как следствие, появляется ряд неизвестных ранее правовых конструкций, в отношении которых и законодатель, и практика должны выработать свою позицию. К сожалению, нередко так происходит, что определенная конструкция заимствуется из-за рубежа не творчески, т.е. без создания необходимых и принятых за рубежом условий для ее эффективной работы. Часто законодатель регулирует совсем не то, что следовало бы. Тем самым образуются значительные пробелы, заполнять которые приходится судебной практике. В свою очередь судебная практика должна понимать критерии, которыми следует руководствоваться в этом непростом занятии.

Идея о том, что способы обеспечения должны быть максимально удобными для кредиторов, иначе они прекратят выдавать кредиты, нам представляется поспешной. Лица, выдающие кредиты (преимущественно банки), составляют всего лишь одну из сфер общественной практики, которую нельзя признать существенно более ценной для народного хозяйства, чем производственная сфера. Если какая-либо организация зарабатывает прибыль, профессионально привлекая денежные средства и далее размещая их в качестве кредитных ресурсов, она не перестанет размещать денежные средства только потому, что обеспечение их возврата не является идеальным.

Поэтому, разрабатывая теорию способов обеспечения обязательств, необходимо выстраивать такую систему, которая представляется справедливой и сбалансированной, т.е. такой, в которой ни одна из сторон не подвергается неоправданному риску и в надлежащей мере защищена от недобросовестных действий другой стороны, а также от случайной потери активов из-за каких-то формально-юридических недочетов построенной системы.

Краткая история вопроса

Залог - это институт, при котором кредитору предоставляется вещный интерес в имуществе должника, позволяющий получить при продаже вещи определенную часть ее ценности. Характерной особенностью залога в современном его понимании является то, что должник остается собственником имущества.

Впротивоположность залогу при обеспечительной передаче собственности право на имущество, выступающее предметом обеспечения, переносится на кредитора.

Вучебниках по римскому праву традиционно принято считать, что залог в его современном виде пришел на смену фидуции (fiducia cum creditore), которая когда-то была разновидностью залога в широком смысле как объемлющего собой все три исторические формы залога, предшественницей залога в современном понимании (залога в узком смысле) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б. Римское право. 4-е изд., стереотип. М., 1993. С. 112.

Однако в современном мире обеспечительная передача собственности получила широкое распространение в Германии и родственных правопорядках (Австрии, Польше, Чехии и т.п.). В Германии столь широкому ее распространению дается простое объяснение: в этом правопорядке залог движимых вещей может существовать только в одной форме - в форме заклада. То есть право залогодержателя возникает лишь в случае передачи ему владения вещью, служащей обеспечением.

Таким образом, фидуция и залог практически не конкурируют между собой, а только дополняют друг друга. Фидуция применяется там, где вещь остается во владении должника (90% случаев), залог - там, где вещь передается кредитору (10%). Оценки приблизительные. Напротив, там, где залог может возникать без передачи владения - имеется в виду при ипотеке (залоге недвижимости), - никакой конкуренции в Германии между залогом и обеспечительной собственностью нет и в помине.

В России залог движимости иной, чем в Германии. Он шире. Отечественный залог может устанавливаться при сохранении владения у должника. Таким образом, налицо чистая конкуренция двух конструкций. Очевидно, что при такой конкуренции кредиторы, в первую очередь банки, будут делать выбор явно не в пользу залога (так как на стадии выдачи кредита, как правило, кредитор является стороной с более сильной переговорной позицией и он выговорит себе более выгодное обеспечение).

Не исключено, что для России в части обеспечения сегодня наиболее актуален опыт не Германии, а Нидерландов, где сознательно в 1992 г. отказались от обеспечительной собственности в пользу непосессорного залога. Причина была, как указывал один из разработчиков нового Кодекса Мейерс (Meijers), в том, что обеспечительная передача собственности "широко открывает дверь для всевозможных кредитных махинаций и афер" <1>.

--------------------------------

<1> Reich B. Das stille Pfandrecht der Niederlande. Verlag Universitaet Goettingen, 2006. S. 3.

Последнее столетие прошло в борьбе с обеспечительной собственностью, которая, однако, в большинстве западных стран не увенчалась успехом. В ГГУ данный институт не был закреплен, но потом он был поддержан практикой германских судов и закрепился в ней к 20-м годам XX в. При этом в науке против него выдвигались и догматические аргументы: а) такая собственность представляет собой притворную сделку, а фактически речь должна идти о займе под залог; б) правила о такой собственности представляют собой обход закона о залоге <1>; в) этот институт нарушает идею о закрытом перечне вещных прав, поскольку в обличье классической собственности скрывается очень сильно отличающаяся от нее конструкция <2>; г) в институте обеспечительной собственности происходит разрыв между целью и формой: обеспечительная собственность в силу положенной в ее основание обеспечительной оговорки является лишь временным переносом собственности (либо должник исполнит свое обязательство и получит требование о возврате ему собственности, либо при нарушении должника кредитор получит право извлечь имущественную ценность из вещи, т.е. обратить на нее взыскание), т.е. ни о каком окончательном присвоении вещи не может идти и речи <3>; д) отсутствует публичность права обеспечительного собственника.

--------------------------------

<1> На данный момент данный институт упоминается уже в законах, и, кроме того, доктрина пришла к выводу о том, что это хотя и обход закона, но обход правомерный (см.: Reich B. Op. cit.

S. 6 - 7).

<2> Аргумент отклоняется тем, что этот институт упомянут в законе (см.: Reich B. Op. cit. S.

7 - 8).

<3> Форма - приобретение права собственности - не соответствует цели, которая заключается всего лишь в том, чтобы получить правовое положение залогодержателя с оставлением владения у залогодателя (см.: Reich B. Op. cit. S. 8 - 10).

Два последних недостатка обеспечительной собственности в полной мере сохраняются и сегодня. Они приводят некоторые правопорядки к тому, чтобы отказаться от данного института в пользу непосессорного залога. Так поступили в одной из последних частноправовых кодификаций Европы - в ГК Нидерландов 1992 г.

Кроме того, так ли сильно отличается фидуция от залога, как это может показаться на первый взгляд? И какие выгоды связаны с этим догматически весьма неоднозначным институтом? И для кого? Попробуем в этом разобраться подробнее.

Понятие и виды титульных обеспечительных конструкций

Ниже обеспечительные конструкции будут рассматриваться только на примере собственности, т.е. когда объектом, на который устанавливается обеспечительное право, является вещь. Такой подход вовсе не означает, что объектом обеспечения не могут выступать имущественные права. Безусловно, могут. Но при этом каждый из видов имущественных прав (права требования, исключительные права, корпоративные права и т.п.) обладает бесспорной спецификой, которая вызывает на свет дополнительные особенности регулирования обеспечительной передачи. Рассматривать обеспечительные конструкции, устанавливаемые на имущественные права, и не упоминать их особенности мы посчитали неправильным с методологической точки зрения, а упоминать их означало бы совершенно размыть изложение, сделав массу отвлечений для внимания читателя на второстепенные моменты.

Два вида конструкций являются самыми распространенными и должны быть рассмотрены в любом случае:

1)обеспечительная передача собственности;

2)оговорка об удержании правового титула.

Обеспечительная передача собственности

Согласно всеобщему представлению, существующему в Германии, обеспечительная передача собственности имеет место в том случае, когда право собственности на движимую вещь передается приобретателю в целях обеспечения его права требования в отношении того, кто отчуждает указанное право собственности, или третьего лица. При этом хотя право собственности и передается в качестве полного по своему объему права, но такую передачу стороны рассматривают только как временную, поскольку собственность должна быть возвращена отчуждателю, как только будет исполнено обеспеченное обязательство; в противном случае получатель обеспечения (и формальный собственник) получает право получить удовлетворение из предмета, служащего обеспечением. Из подобной ограниченной цели передачи вещи в собственность вытекает обязательственно-правовая связанность приобретателя (собственника), поскольку те правовые возможности, которыми он обладает вовне (абсолютность собственности), значительно выходят за границы того, что ему позволено во внутренних отношениях с отчуждателем (обязательственное ограничение). И, таким образом, приобретатель собственности в обеспечение становится фидуциарным правообладателем <1>.

--------------------------------

<1> См.: Kettler S.H. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsuebereignung anbeweglichen Sachen im Recht der Russischen Foederation. V&R unipress, Universitaetsverlag Osnabrueck, 2008. S. 271 - 272.

Правда, указанный автор допускает передачу в обеспечительную собственность не только движимой, но и недвижимой вещи. На наш взгляд, в этой части его подход нельзя считать общепринятым, поскольку из сносок на работы иных ученых, в обилии представленных в его произведении, следует, что многие из них ограничивают обеспечительную собственность только движимыми вещами.

Таким образом, уже из определений, которые дают германские авторы, мы видим, что обеспечительная собственность является сильно ограниченной по своему функционалу, она не предполагает даже оставления имущества "собственником" за собой, а только его продажу <1>. В этом вопросе обеспечительная собственность унифицирована с залогом, так как и при залоге в Германии залогодержатель не вправе оставить заложенное имущество за собой (см. § 1229 ГГУ). Исключения допускаются только в предпринимательских отношениях и только в отношении товаров, которые обращаются на бирже или каком-нибудь организованном рынке и поэтому имеют цену, определимую без особых затруднений <2> (см. § 1259 ГГУ).

--------------------------------

<1> Baur/Stuerner. Sachenrecht. § 56 I 1.

<2> Биржевая или рыночная цена имеет место в том случае, если в отношении вещи, о которой идет речь, в месте ее продажи совершается большое число сделок купли-продажи, что позволяет рассчитать среднюю цену (см. комментарий к § 385 ГГУ: Palandt Kommentarzum

Buergerlichen Gesetzbuch, 72. Aufl. 2013. § 385. S. 598. Rn 1).

По-видимому, если заимствовать указанную конструкцию для России, то в том же виде - в качестве конструкции, дублирующей залог в основных своих проявлениях. Другой вопрос, нужно ли такое удвоение конструкций? Доводы за и против нужно будет оценить отдельно.

Немаловажным является и то обстоятельство, что в Германии обеспечительная передача собственности допускается судами и господствующей доктриной только в отношении движимых вещей. Это следует подчеркнуть специально. В отношении недвижимости существует урегулированная в законе ипотека и ни у кого не возникает желания придумать ее дублер в виде обеспечительной собственности, хотя теоретически это возможно было бы осуществить.

Сделки РЕПО

Операция, именуемая для простоты сделкой РЕПО (взаимной продажи), является сложной и состоит из двух встречно направленных договоров купли-продажи. Как правило, эта сделка не имеет никакой другой хозяйственной цели помимо вещного обеспечения кредита, который одна сторона предоставляет другой стороне. Например, если одна сторона готова предоставить другой стороне кредит в 1 млн. руб., она может приобрести у указанной стороны какой-либо товар,

принадлежащий последней (именуется экономистами "базисный актив"), за 1 млн. руб. Одновременно стороны заключают договор, по которому продавец обязуется выкупить свой товар обратно, допустим, через 1 год и по цене 1,2 млн. руб.

Кредитный смысл данной операции заключается в том, что кредитору не нужен товар как таковой (для потребления, использования в производстве и т.п.), тем более что кредитором часто выступает кредитная организация или ее дочерняя структура, т.е. профессиональный финансист. Этот товар нужен кредитору лишь как обеспечение возврата кредита. Сумма кредита - цена покупки товара по первой сделке (в нашем примере 1 млн. руб.), срок пользования кредитом - период между исполнением первой и второй сделки купли-продажи, процентная ставка - сумма разницы в продажной цене между первой и второй сделкой (в нашем примере 20% годовых).

Как видим, сущность отношений сторон вполне может быть передана через известные правовые конструкции кредита и залога. В указанном выше примере стороны могли заключить кредитный договор на 1 млн. руб. сроком на 1 год под процентную ставку 20% годовых и установить в качестве обеспечения право залога на тот же самый товар (базисный актив). Недаром столетиями велись споры о том, допускать ли существование сделок РЕПО наряду с кредитованием под залог, и наработана масса аргументов в пользу как одной, так и другой точки зрения.

Возникает вопрос: не происходит ли в случае применения конструкции обеспечительной передачи собственности и ее разновидности - сделок РЕПО - обхода правил о залоге?

Именно на предмет обхода закона активно проверялась данная конструкция в германских правопорядках, когда она приобретала распространение <1>. Но справедливости ради следует упомянуть, что подавляющее большинство исследователей в Германии расценили данную конструкцию как приемлемую. Вместе с тем германский опыт - не единственно возможный. Другая альтернатива - выстроить конструкцию по голландскому образцу: в этой стране обеспечительная передача собственности на вещи запрещена, но, в отличие от Германии, допущен непосессорный залог (залог без передачи владения). В России, напомним, непосессорный залог также свободно допускается.

--------------------------------

<1> См., например: Blass J. Die Sicherungsubereignung im schweizerischen Recht (Ein Beitrag zur Lehre vom fiduziarischen Rechtsgeschaft). Aarau: H.R. Sauerlander, 1953. S. 78 - 86.

На наш взгляд, эта конструкция представляет собой обход многочисленных императивных норм о залоге <1>, и практике нужно сделать только одно, чтобы она перестала быть интересной, - полностью распространить на эту конструкцию правовой режим, установленный для залога. Иными словами, необходимо рассматривать обеспечительного собственника не как собственника, а как залогодержателя.

--------------------------------

<1> Например, императивного правила о том, что залогодержатель не становится собственником ни в момент заключения договора, ни впоследствии, когда произошло нарушение обеспеченного залогом обязательства, а единственно возможным является только обращение взыскания на предмет залога (см. п. 46 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации": "При разрешении споров следует учитывать, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет право преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (статьи 334, 349).

Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи

409, 414)").

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 6 октября 1998 г. N 6202/97 квалифицировал договор РЕПО как сделку, прикрывающую кредит под залог (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Поскольку одновременно Президиум в том деле признал договор залога незаключенным как не содержащий всех существенных условий, вывод о притворности договора РЕПО оказался весьма болезненным для кредитора, который разом утратил все обеспечение - и фидуциарную собственность на

предмет обеспечения (по модели РЕПО), и право залога (по модели займа под залог).

Однако спустя 10 лет Президиум ВАС РФ вновь вернулся к проблематике РЕПО и молчаливо санкционировал такую возможность в Постановлении от 14 октября 2008 г. N 12886/07

<1>.

--------------------------------

<1> См. комментарий к данному делу: Егоров А.В. // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избранные постановления за 2008 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М.: Статут, 2012. С. 101 - 110.

Впоследствии законодатель прямо допустил сделки РЕПО в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг", однако, к сожалению, не решив и малой части вопросов, которые требовали своего решения и о которых речь пойдет ниже.

Отметим, что обе конструкции имеют весьма существенные прикладные отличия в правовом режиме. Обобщенно говоря, их основное отличие состоит в том, что кредит под залог находит широкое применение и имеет наработанную практику разрешения возможных конфликтов и коллизий, а фидуциарное обеспечение по сделке РЕПО на сегодняшний день - это terra incognita и для доктрины права, и для правоприменителя <1>.

--------------------------------

<1> Имея в виду значительные пробелы закона, не будет ошибочным предположение, что судебная практика в ближайшем будущем будет представлять собой своего рода "испытательный полигон" для сделок РЕПО. С этой точки зрения не считаем целесообразным расширять указанный "полигон" до пределов всего гражданского оборота. Иными словами, судам имеет смысл признавать юридическую силу сделок РЕПО только в той сфере, в которой они прямо допущены законодателем - на рынке ценных бумаг. В остальных сферах общественной жизни пусть сохраняется только понятный и предсказуемый институт займа под залог, пока институт РЕПО не пройдет испытание временем.

Сравнение обеспечительных конструкций

На наш взгляд, целесообразно на практике проводить близкие подходы к решениям однотипных правовых проблем, возникающих при этих сходных моделях обеспечения кредита. Поэтому далее будет предпринято сравнение обеспечительной собственности, включая сделки РЕПО, и займа под залог по ключевым вопросам.

К ключевым для любого обеспечения вопросам мы относим следующие: а) последствия нарушения обеспечиваемого обязательства; б) последствия превышения и недостаточности стоимости обеспечения по отношению к сумме кредита в момент его возвращения; в) возможность неоднократного обеспечения разных обязательств; г) акцессорность обеспечениям) последствия нереализации прав, связанных с предметом обеспечения; е) возможность распоряжения предметом обеспечения его получателем; ж) обращение взыскания на предмет обеспечения кредиторами получателя обеспечения; з) добросовестное приобретение обеспечения; и) прекращение обеспечения при отчуждении добросовестному лицу; к) банкротство лица, установившего обеспечение; л) банкротство лица, получившего обеспечение.

Обращение взыскания - единое последствие на случай неисполнения обеспечиваемого обязательства

В случае нарушения обязательства в обеих конструкциях кредитор должен обратить взыскание на вещь. В залоге это обстоятельство само собой разумеющееся сейчас в России. Однако и в случае с обеспечительной собственностью за рубежом подходы оказываются аналогичными.

Получатель обеспечения не может его просто присвоить, даже если он провозглашен собственником. Если он оставит предмет обеспечения за собой и не захочет продавать, должник должен иметь право получить разницу между стоимостью вещи и размером его задолженности перед кредитором. Например, если долг равен 100 руб., а вещь стоит 1000 руб., то даже если должник не сможет возвратить 100 руб., кредитор не может оставлять вещь за собой и фактически обогащаться на 900 руб. Ведь полученная им собственность является не обычной, а обеспечительной. Такую идею нельзя было бы обосновать даже ссылками на свободу договора.

Эта обязанность по возврату разницы выводится зарубежными судами и доктриной из природы данных конструкций и применяется во всех случаях, а не только тогда, когда стороны о ней прямо договорятся.

С той или иной степенью точности, но с использованием иных речевых оборотов о том же пишут многие германские авторы. Приведем лишь несколько цитат. "Обеспечительной передачей собственности является передача собственности на основании соглашения о том, что собственность должна принадлежать приобретателю только для той цели, чтобы он мог

получить удовлетворение по принадлежащему ему требованию посредством реализации указанной собственности" <1>. "Обеспечительная собственность представляет собой безусловную или поставленную под отменительное условие передачу собственности на движимую вещь, связанную с установлением обязательственно-правового обеспечительного отношения, по содержанию которого приобретатель вправе использовать право собственности только для удовлетворения принадлежащего ему права требования" <2>. "Обеспечительной собственностью называется собственность, установленная вследствие сделки по передаче права собственности на движимую вещь и в целях обеспечения какого-либо требования, на реализацию (обращение в деньги, нем. die Verwertung) которой приобретатель управомочен только для того,

чтобы погасить обеспеченное требование из выручки" <3>. Таким образом, можно считать установленным, что в данном вопросе обеспечительная собственность не отличается от залога.

--------------------------------

<1> Mueller K. Sachenrecht. 4. Aufl. Koeln, 1997. S. 779. Rn 2474. <2> Wolf M. Sachenrecht. 22. Aufl. Muenchen, 2006. S. 312.

<3> Hennsler // Soergel H.T. Buergerliches Gesetzbuch. Bd 16 (Sachenrecht III). 13. Aufl. Stuttgart, 2002. Anh. § 930. Rn 1.

Некоторые германские авторы обращают внимание на то, что имеется целый ряд спорных моментов. Например, Б. Райх полагает, что обеспечительный собственник не может приобретать окончательное право собственности (т.е. всегда при нарушении обеспечиваемого обязательства должником должна происходить продажа вещи), - и тогда налицо единство с залогом, где такое приобретение (lex commissoria) исключено. Однако она же указывает с сожалением, что данное мнение не всегда разделяется судебной практикой. Тем самым становится понятно, сколь мало единых позиций имеет место по поводу обеспечительной собственности даже в Германии. И тем более понятно, насколько важно иметь единое, понятное и простое регулирование по данному вопросу <1>.

--------------------------------

<1> См.: Reich B. Op. cit. S. 22.

ВАС РФ провел идею о том, что вещь, являющаяся предметом лизинга, не может быть просто оставлена в собственности лизингодателя в случае нарушения договора лизингополучателем, а подлежит продаже в целях выяснения ее реальной стоимости (п. 4 Постановления Пленума от 14 марта 2014 г. N 17 "О некоторых вопросах, связанных с договором выкупного лизинга"). Иными словами, должно произойти обращение взыскания на данную вещь. Этот подход логически следует из взгляда на собственность лизингодателя как на обеспечительную конструкцию (см. выше) и в очередной раз подтверждает общее правило, рассматриваемое здесь.

Соотношение стоимости предмета обеспечения и долга

В том случае, если в модели займа под залог стоимость обеспечения превышает сумму кредита, на обеспечение обращается взыскание и выручка передается кредитору только в той части, которая требуется для погашения кредитной задолженности перед ним. В изложенном нами примере если товар через год после выдачи кредита стоит 1000 руб., то от его реализации кредитор получит только 100 руб., а остаток поступит собственнику (залогодателю).

Что произойдет в случае обеспечительной собственности? Западная практика показывает, что должно происходить все то же самое: кредитор обязан продать вещь на честных торгах, оставить себе только причитающееся, а сумму превышения отдать должнику.

Ничего не меняется и в конструкции РЕПО. Как правило, товар, предназначенный выступить обеспечением, стоит существенно больше и цены по первой сделке, и даже цены по второй сделке

(обратной покупке). Тем самым кредитор защищает себя от рисков падения стоимости обеспечения ниже размера кредита.

Одновременно в этом заключается стимул для должника, чтобы он выкупал предмет обеспечения у кредитора. Допустим, товар (базисный актив) стоит 1000 руб., он продан должником кредитору за 80 руб., а обратно должник его может выкупить за 100 руб. (20 - проценты). В этом случае, разумеется, должник всячески постарается его выкупить за 100 руб. по сделке обратной покупки (второй составляющей операции РЕПО), имея в виду риск необоснованной утраты 900 руб.

Однако если у должника нет денег даже на то, чтобы выкупить указанный актив за 100 руб., нельзя считать, что он окончательно утрачивает 900 руб. разницы, поскольку такое решение было бы крайне несправедливым для должника и, соответственно, сверхвыгодным для кредитора без достаточных к тому политико-правовых оснований. Сделка из хозяйственной превратилась бы в игровую, причем с явным перевесом на стороне кредитора уже к началу игры (в просторечии - "форой"), поскольку, как показывает жизнь, кредиторы берут обеспечение как минимум с 30процентным запасом. И поскольку в большинстве случаев такого резкого падения стоимости обеспечительного актива не происходит, кредитор стабильно оказывался бы в плюсе. По имеющимся у нас сведениям, нигде в развитых правопорядках за рубежом так не происходит.

Судебной практике следует приближать правовой режим операций, объединенных названием РЕПО, с режимом займа, выданного под залог, предоставляя должнику (покупателю по второй сделке купли-продажи) право потребовать от кредитора (продавца по второй сделке) возмещения разницы в указанном размере (900 руб. в нашем примере), исходя из общей обеспечительной цели, которую преследовали стороны в сделке РЕПО.

Наиболее разумные стороны в сделке РЕПО предусмотрят механизмы определения реальной рыночной цены предмета обеспечения на момент возвращения кредита. Ничего лучшего, чем продажа на справедливых общедоступных торгах, гражданский оборот пока не придумал. Поэтому, даже если стороны не предусмотрели такую возможность, в будущем она (продажа с торгов) - лучший вариант исправить свою ошибку. И тот получатель обеспечения, который ею пренебрежет, не предложив разумной и честной альтернативы, заслужит обоснованные подозрения в свой адрес в том, что он не добросовестен.

Менее распространены, но встречаются случаи, когда к моменту возвращения кредита (моменту совершения второй сделки РЕПО) стоимость предмета обеспечения снизилась ниже суммы кредита и процентов. В этом случае должник утрачивает экономический стимул к тому, чтобы стремиться выкупить данный предмет. Например, вещь, которая стоила 1000 руб., была передана по сделке РЕПО на тех же условиях, что были описаны выше, но к моменту возможного выкупа в результате резкого изменения конъюнктуры рынка вещь стоит не более 50 руб.

Постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 2008 г. N 12886/07 является хорошей иллюстрацией для подобной ситуации, поскольку в данном деле предметом обеспечения выступали облигации, если судить по названию, аффилированного должнику лица. Не получается как-то иначе объяснить действия кредитора, который вопреки желанию должника пытался ему эти облигации перечислить по второй части сделки РЕПО (обратному выкупу). Ведь срок платежа по облигациям наступил 15 августа 2006 г., и кредитор мог спокойно предъявить их к платежу и получить причитающуюся денежную сумму. Видимо, такой путь оказывался для кредитора невозможным просто потому, что должник по облигациям был фактически неплатежеспособен и сами они уже утратили какую-либо ценность.

Возможны два варианта решения в этой ситуации. При одном можно сказать, что налицо риск кредитора. Должник не пожелает воспользоваться своим правом выкупа, и кредитор никак не сможет его к этому понудить. Этот вариант напоминает одну из разновидностей залога по римскому праву, когда залогодержатель мог рассчитывать только на вещь, не будучи вправе потребовать что-то от должника. Кстати, он имеет место и в современном праве и актуален при залоге в ломбардах. Согласно п. 5 ст. 358 ГК РФ требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения. Казалось бы, красивая норма в пользу должника, а на самом деле она приводит к тому, что вещь принимается в залог с оценкой в 2 или более раза ниже ее реальной стоимости, потому что сильной стороной на преддоговорной стадии является ломбард (кредитор). Он диктует условия кредитования.

Именно для того, чтобы на рынке РЕПО не сложилась такая же колоссальная разница между стоимостью предмета обеспечения и суммами кредита, предоставляемыми под это обеспечение,

как на рынке ломбардного кредитования, особенно учитывая возможность резких ценовых колебаний на фондовом рынке, на который, собственно, ориентирована конструкция РЕПО, целесообразно не придерживаться первого варианта толкования. Тем более, если во многих случаях суды столкнутся с тем, что в договорах РЕПО стороны явно уйдут от этой модели.

Второй вариант, напротив, является зеркальным отражением ситуации, рассмотренной несколько выше. Не получая возможности реализовать свои требования за счет предмета обеспечения, кредитор должен иметь возможность личного иска к должнику. Это означает, что если должник откажется выкупать предмет обеспечения по согласованной цене, то либо с него должна быть взыскана сумма разницы в цене (как убытки кредитора - продавца), либо он должен быть понужден к заключению договора. Конкретный выбор последствий будет зависеть от способа защиты, который выберет кредитор (продавец по второй сделке купли-продажи).

Опять же если обратиться к лизингу, то из разъяснений ВАС РФ (п. 3 Постановления Пленума от 14 марта 2014 г. N 17) становится понятно, что данный договор имеет кредитную природу и, следовательно, когда при расторжении договора предмет лизинга стоит дороже, чем остаток задолженности лизингополучателя, то разница возвращается лизингополучателю (первый рассмотренный выше вариант); в обратной ситуации при недостаточности вырученных от продажи предмета лизинга средств лизингополучатель должен погасить остаток долга (второй вариант). Налицо полное совпадение конструкций залога и обеспечительной собственности.

Неоднократное обеспечение

Залог позволяет максимально использовать кредитную силу имущества. Это происходит при помощи института последующего залога. Например, если должник обеспечил при помощи своей вещи, имеющей стоимость 1 млн., обязательство в размере 700 тыс., а впоследствии погасил из этого долга 500 тыс., то кредитная сила имущества, не охваченная залогом, будет составлять 800 тыс. В этом объеме должник может передать вещь в последующий залог. Тем самым вещь будет максимально использована для привлечения кредита. Подчеркнем - обеспеченного кредита, с соответствующими процентными ставками.

Что происходит при обеспечительной передаче собственности? Должник передает собственность на свое имущество и более не имеет ничего, чем он мог бы распорядиться. Ниже, в разделе про удержание правового титула, пойдет речь про право ожидания, которое будет у такого должника. Однако это право ожидания, при всей своей тенденции, которая проявляется в зарубежном праве (см. об этом позже) стать дублером права собственности залогодателя, ограниченного правом залога, все же не является таковым. Поэтому в России ожидать, что лицо, предоставившее кому-то титульное обеспечение, может еще раз воспользоваться кредитной силой данного имущества в оставшейся части, совершенно неоправданно. Таким образом, иностранные специалисты отмечают, что несмотря на то, что с экономической точки зрения обеспечительная собственность была призвана заменить залог, должник, предоставляющий обеспечение, при данной конструкции защищен существенно слабее, чем залогодатель <1>.

--------------------------------

<1> Reich B. Op. cit. S. 11.

Германские авторы отмечают и второй недостаток обеспечительной собственности по сравнению с залогом, так же как и первый вытекающий из разрыва между целью данной конструкции и используемой правовой формой (см. выше). Он заключается в том, что иные кредиторы лишены возможности обратить взыскание на вещь и получить ее стоимость в части, превышающей обеспечительный интерес основного кредитора <1>. Например, если вещь стоимостью 1 млн., передана в обеспечение обязательства в размере 700 тыс., то иные кредиторы должника никак не могут получить из этой вещи оставшиеся 300 тыс. При залоге же это возможно, как в Германии, так и в России <2>.

--------------------------------

<1> Reich B. Op. cit. S. 10 f.

<2> Подробнее см.: Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов по российскому и зарубежному праву // Вестник ВАС РФ. 2011. N 5. С. 12 - 56.

В этом два существенных минуса конструкции обеспечительной собственности с точки зрения интересов общества и национальной экономики.

Акцессорность обеспечения

В Германии такие залог и обеспечительная передача собственности не совпадают в вопросе акцессорности: залог является акцессорным, обеспечительная передача - абстрактным способом обеспечения. Имеет ли смысл воспринимать подобное расхождение режимов залога и обеспечительной передачи?

Например, если долг погашен, то залог прекратился. Напротив, обеспечительная передача в некоторых случаях будет сохранять свою силу до тех пор, пока не состоится обратная передача. Тут многое зависит от того, по какой именно модели сконструирована обеспечительная передача. Если это обязательственная сделка, обязывающая к обратному отчуждению объекта после исполнения основного обязательства, то обратная передача становится абстрактной: уплата долга сама по себе не возвращает должнику право собственности на предмет обеспечения. Однако все чаще в германском обороте обеспечительную передачу конструируют как сделку под отменительным условием (если только передача собственности не будет поставлена под отменительное условие, при том что сама по себе такая возможность тоже не очевидна, имея в виду позицию многих ученых, не желающих рассматривать передачу права как распорядительную сделку). А правильно ли это? Честный ли баланс интересов здесь установлен?

Думается, обеспечительная передача собственности должна быть такой же акцессорной, как и залог.

Еще один пример неудобства регулирования обеспечительной собственности - уступка права требования по основному долгу. При залоге все понятно - требование переходит вместе с обеспечительным правом залога, если не будет согласовано иное. И если иное будет согласовано, залог прекратится.

В конструкции обеспечительной собственности, получается, возможен разрыв между тем, кто имеет право требования к должнику, и тем, кто получил собственность от должника. Германские авторы понимают, что этот недостаток обеспечительной собственности надо как-то преодолевать, и ломают голову (а также копья) над разными конструкциями. Б. Райх, например, высказывается в пользу применения правил о залоге (§ 401 ГГУ) по аналогии <1>; многие другие ученые отрицают данное решение, указывая на то, что лицо, установившее обеспечительную собственность, оказало повышенное доверие своему контрагенту (получателю обеспечения), и если контрагент уступит свою позицию другому лицу, которое окажется не столь надежным как он, права учредителя обеспечения окажутся под угрозой <2>.

--------------------------------

<1> Reich B. Op. cit. S. 25 - 26.

<2> Larenz K. Lehrbuchdes Schuldrechts: Allgemeiner Teil. 14. Aufl. Muenchen, 1987. S. 577; Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsuebertragung. In 3 Bd. Bd II. Heidelberg, 1965. S. 373.

Спрашивается, кто из тех, кто в России предлагает ввести титульное обеспечение, задумывался над этой конструкцией? И к каким выводам он пришел? Где публикации, в которых разбирались бы данные проблемы, прежде чем в закон будут включены соответствующие нормы?..

Нереализация обеспечительных прав кредитором

В связи со свойствами предмета обеспечения или с событиями, относящимися к нему, от его владельца может требоваться совершение целого ряда действий. Например, если заложенная вещь гибнет, но она была застрахована, реальным предметом обеспечения становится право требования, которое возникает у страхователя к страховщику. Правильной моделью, на наш взгляд, была бы такая, при которой это право требования принадлежало бы залогодателю (собственнику вещи), оно попадало бы в режим залога, и, значит, из суммы страхового возмещения залогодержатель приобретал бы право на преимущественное удовлетворение. Однако действующее регулирование содержит иное решение, позволяя назначить залогодержателя выгодоприобретателем по договору страхования. При этом законодатель, видимо, исходит из того, что залогодержатель всегда с большой радостью воспримет перспективу получения страхового возмещения от страховой организации. На самом же деле бывает совсем не так.

Как правило, страховая компания стремится занизить размер страховой выплаты и,