учебный год 2023 / AP10_68-77 Злобин б-во лизингополучателя

в) одобрение арендатором договора, по которому арендодатель приобрел имущество или право владения и пользования имуществом, является условием заключения договора аренды;

с) арендатор до подписания договора получает достоверное и полное заявление об обязательствах и гарантиях, от любого отказа в гарантиях, об ограничениях

иизменениях способов защиты и возмещаемых убытков, в том числе третьей стороны, например, производителя имущества, предоставленных арендодателю поставщиком по договору, по которому арендодатель приобрел имущество или право владения

ипользования имуществом.

Если аренда не является потребительским договором, арендодатель до подписания договора аренды арендатором должен письменно проинформировать о лице, поставляющем арендодателю имущество, за исключением случаев, когда сам арендатор выбрал данного поставщика и уполномочил арендодателя приобрести имущество или право владения и пользования данным имуществом у данного лица; о праве арендатора на пользование обязательствами и гарантиями, в том числе третьей стороны, предоставленных арендодателю поставщиком имущества по договору, по которому арендодатель приобрел имущество или право владения и пользования имуществом; а также о возможности арендатора вступить в контакт с лицом, поставившим арендодателю имущество, и получить от данного лица полное и достоверное заявление об обязательствах и гарантиях, а также

об отказе в гарантиях и ограничениях гарантий или способов защиты.

Термин «финансовая аренда» значительно отличается от аренды в ее классическом понимании. Сами американские авторы отмечают, что данное понятие может порождать определенное замешательство в связи тем, что по признакам очень близко к обеспечительной конструкции (security interest). Поэтому в самых ранних решениях судов по делам о банкротстве финансовую аренду признавали скрытым обеспечением (disguised security interest)2. Однако в соответствии с действующим законодательством и судебной практикой3 лизинг (финансовая аренда) признается разновидностью арендного договора (true lease) и разграничивается с обеспечительной конструкцией.

Если у лизингодателя не было интереса по возврату предмета лизинга, то это не финансовая аренда, а сделка с обеспечением

В судебной практике по делам о банкротстве лизингополучателя разграничение является наиболее важным. От того, признают ли суды конкретную сделку финансовой арендой или сделкой с обеспечением, будут применять соответствующие разделы Кодекса законов о банкротстве4, которые предоставляют кредиторам различные механизмы защиты своих прав и законных интересов. Защита прав и законных интересов лизингодателя будет осуществляться как арендодателя в рамках механизма, применяемого ко всем арендным договорам.

ПРОЦЕСС

Американские суды, рассматривая каждую сделку по существу, особое внимание уделяют вопросам разграничения, анализируют ее правовые и экономические характеристики. Критерий разграничения же установлен ЕТК в § 1-203. Так, данный параграф устанавливает, что договор лизинга является сделкой с обеспечением при ряде условий. Обязательным является условие, в соответствии с которым обязательство арендатора осуществлять платежи не может быть прекращено арендатором в течение срока действия соглашения. При этом должно быть установлено одно из следующих условий:

—первоначальный срок договора равен или превышает срок эксплуатации имущества;

—арендатор обязан продлить срок аренды до окончания срока эксплуатации имущества или приобрести в собственность;

—арендатор имеет возможность продлить договор аренды до окончания срока эксплуатации имущества без или за незначительный размер дополнительного встречного предоставления в соответствии с договором аренды;

—арендатор имеет возможность стать собственником имущества без или за незначительный размер дополнительного встречного предоставления в соответствии с договором аренды.

Кроме этого, данный параграф устанавливает условия, наличие которых самих по себе не позволяет рассматривать лизинг в качестве сделки с обеспечением. Во-первых, лизинг не будет сделкой с обеспечением, если текущая общая стоимость платежей арендатора за право на владение и пользование имуществом равна или больше справедливой рыночной стоимости товара на момент заключения договора аренды. Во-вторых, если арендатор несет риск гибели имущества или если арендатор обязуется оплачивать в отношении имущества налоги, страхование, иные сборы или рас-

БАНКРОТСТВО

ходы по обслуживанию или содержанию. В-третьих, суды не признают лизинг сделкой с обеспечением, если арендатор имеет возможность продления договора аренды или стать владельцем имущества; или если арендатор имеет возможность продления договора аренды по фиксированной арендной плате, которая равна или больше, чем разумно предсказуемая справедливая рыночная цена арендной платы за использование имуществом на срок продолжения договора в момент решения арендатором

опродлении договора. Еще один случай, когда не применяются правила о сделке с обеспечением — арендатор имеет возможность стать обладателем имущества по фиксированной цене, которая равна или больше, чем достаточно предсказуемая рыночная стоимость имущества на момент решения

оприобретении имущества в собственность.

Эти положения нашли подтверждение в судебной практике США5. Если суды при наличии вышеуказанных условий приходят к выводу, что у предполагаемого лизингодателя не было интереса по возврату предмета лизинга обратно, это говорит о намерениях сторон заключить не договор финансовой аренды, а сделку с обеспечением.

С даты подачи заявления о банкротстве лизингодатель

ограничен в ряде своих прав

Процедура банкротства лизингополучателя в США начинается с подачи соответствующего заявления в суд6. С этого момента автоматически приостанавливается действие кредиторских требований, предусмотренных § 362 Кодекса законов о банкротстве (Automatic stay). Они направлены на предотвращение взыскания с должника какихлибо долгов, возникших до подачи заявления о признании банкротства, а также на приостановление всех судебных разбирательств по взысканию задолженности с должника. Лизингодателю, в частности, запрещается требовать платежа задолжен-

ности арендатора, который возник до возбуждения дела о банкротстве, расторжения договора аренды, а также изъятия предмета договора. Эти ограничения применяются лишь к тем договорам, срок исполнения которых на момент подачи заявления о банкротстве еще не истек. К договорам, срок которых истек или которые были прекращены до подачи заявления о банкротстве, судебные ограничения не применяются7. Однако такие кредиторы, прежде чем осуществить свои права, предпочитают получить одобрение своих действий со стороны суда. Также для защиты своих интересов лизингодатель в соответствии

с§ 362 Кодекса о банкротстве может обратиться в суд с просьбой о снятии указанного ограничения, в частности, при отсутствии достаточной защиты своих интересов. Первоначально суды отказывали в удовлетворении таких требований, но позднее они отошли от данной позиции. Однако и сейчас суды снимают ограничения очень редко. В частности, в деле In re Beckett8 для суда было ясно, что механизмы, предусмотренные законом для защиты арендодателя, не смогут быть реализованы, поэтому он снял эти ограничения.

Еще один важный момент: в соответствии

с§ 365 (е) может быть недействителен ряд условий договора (ipso iure clauses). Ipso iure clauses — это условия договора лизинга, в соответствии с которыми договор прекращается или изменяется, если они обусловлены неплатежеспособностью лизингополучателя, возбуждением в суде дела о банкротстве

или передачей владения имуществом конкурсному управляющему. Взыскание задолженности, обоснованное данными условиями, будет считаться нарушением судебного запрета, и к лизингодателю будут применены соответствующие санкции.

В соответствии с § 362(k) при умышленном нарушении судебного запрета потерпевший должен будет возместить реальный вред, а в определенных случаях и штрафные убытки. Умышленными считаются действия лица, которое знало о возбуждении процедуры банкротства.

Конкурсный управляющий может как отказаться от договора лизинга, так и подтвердить его действие

По общему правилу неуплаченная арендная плата и иные платежи по договору получают статус наравне с другими необеспеченными требованиями кредиторов. Далее развитие ситуации будет зависеть от разновидности процедуры банкротства. Так, гл. 7 посвящена процедуре банкротства, связанной с ликвидацией, гл. 11 – с реорганизацией должника.

Если возбуждено дело о банкротстве по гл. 7, то в соответствии с § 365(d)(1) конкурсный управляющий может владеть и пользоваться предметом договора 60 дней. В течение этого срока он должен отказаться от договора или подтвердить его действие. По истечении 60 дней отказ от договора презюмируется.

Если возбуждено дело о банкротстве по гл. 11, то управляющий может отка-

ПРОЦЕСС

заться или подтвердить действие договора до утверждения плана реорганизации должника. По ходатайству лизингодатель может определить конкретный срок для осуществления указанного выбора. Также в отношении движимого имущества есть уточняющая норма § 365(d)(5) согласно которой управляющий имеет льготное право не платить арендные платежи первые 60 дней после подачи заявления, а после должен своевременно выполнять обязательства по договору, уплатить за первые 60 дней и последующее использование до тех пор, пока не будет принято решение либо об отказе, либо о подтверждении действия договора, либо суд не установит иного в отношении обязательств лизингополучателя и их исполнения. Неуплаченная арендная плата и иные платежи по договору в период с подачи заявления до соответствующего выбора управляющего приобретают статус «административных расходов» (administrative expenses), которые имеют приоритет перед другими необеспеченными требованиями. Такие требования чаще всего удовлетворяются полностью9. Далее ситуация будет зависеть от выбора управляющего: откажется он от договора или подтвердит его действие.

Подтверждение действия договора

(Assumption). Это означает, что арендный договор продолжает действовать в полную силу в соответствии с его условиями. Подтверждение действия договора оставит право владения и пользования имуществом, однако в ответ управляющий должен будет нести все обязанности как стороны по договору до конца срока договора, включая ликвидацию существующих задолженностей. Для подтверждения действия договора необходимо соблюсти ряд условий:

—одобрение решения со стороны суда (§ 365(а));

—ликвидация всех неплатежей (в том числе возникших до подачи заявления о банкротстве) или предоставление

БАНКРОТСТВО

достаточных гарантий, что они будут вскоре ликвидированы;

—компенсация или предоставление гарантий компенсации реальных денежных убытков в связи неисполнением обязанностей должника;

—предоставление достаточных гарантий надлежащего исполнения обязанностей по договору на будущее время. Арендные и иные денежные платежи за данный период приобретают статус требований как административных расходов, а, следовательно, имеют приоритет перед необеспеченными требования-

ми иных кредиторов.

Также управляющий может сдать предмет лизинга в субаренду (Assignment)10. Согласно § 365(f)(2)(А,В) для этого ему необходимо сначала выполнить все условия по подтверждению договора (Assumption). Законом (§ 365(f)(3)) признаются недействительными условия договора, которые прекращают или изменяют договор при передаче предмета лизинга в сублизинг. В соответствии с § 365(k) ответственность перед лизингодателем за исполнение обязательств по договору сублизинга несет лизингополучатель по первоначальному договору лизинга.

Отказ от договора (Rejection). Он также утверждается судом и влечет ряд правовых последствий. Во-первых, такой отказ влечет нарушение условий договора (§ 365(g)). Причем при банкротстве в соответствии с гл. 11 нарушение считается возникшим в день до даты подачи в суд заявления о признании банкротства. Во-вторых, он не прекращает самого договора лизинга11. В-третьих, прекращается запрет на приостановление действий кредитора в отношении предмета лизинга, соответственно лизингодатель может расторгнуть договор и истребовать свое имущество обратно (§ 365(p)). Кроме этого, лизингодатель может потребовать возмещения всех убытков, пени и штрафов, связанных с нарушением и рас-

торжением договора, но которые не входят

вадминистративные расходы.

Вотличие от недвижимости для движимого имущества нет ограничений по размеру взыскиваемых убытков. Указанные требования обладают статусом необеспеченных платежей и удовлетворяются наравне с другими кредиторами.

Таким образом, необходимо сделать ряд выводов о правовом положении лизингодателя в деле о банкротстве лизингополучателя. Во-первых, каждый договор лизинга будет оцениваться по своему содержанию на основании критериев, указанных в законе. Если суд признает конкретный договор действительно финансовой арендой, а не сделкой с обеспечением, к нему будут применять положения о банкротстве арендатора. Во-вторых, с подачи заявления о признании банкротства лизингодатель будет ограничен в ряде своих прав до тех пор, пока указанные ограничения не будут сняты судом или в силу наступления событий, указанных в законе. В-третьих, требования лизингодателя будут разделены на три группы. К первой относятся требования до подачи заявления в суд, они удовлетворяются наравне с требованиями других кредиторов. Ко второй группе относятся требования по договору с момента подачи заявления до совершения определенного выбора в отношении договора лизинга. В эту же группу будут входить требования по договору, если управляющий подтвердит действие договора лизинга. Данные требования имеют статус административных расходов и обладают приоритетом перед требованиями других кредиторов. В третью группу требований входят требования по уплате арендных платежей после отказа от договора, а также требо-

9Kevin M. Lippman, Jonathan L. Op. cit.

вания по возмещению убытков, неустойки и т.д. Данные требования удовлетворяются наравне с требованиями кредиторов. В-четвертых, при отказе от договора о снятии законодательных ограничений в отношении договора лизинга лизингодатель может потребовать расторжения договора и истребовать предмет лизинга.

Получается, что положение лизингодателя при банкротстве лизингополучателя эквивалентно положению арендатора, то есть ординарного кредитора в деле о банкротстве. Американское законодательство позволяет управляющему определиться с действием договора лизинга для более эффективного осуществления процедуры банкротства. Такое льготное положение компенсируется со стороны законодателя приоритетом требований лизингодателя в период осуществления этого выбора.

Предмет лизинга не входит в конкурсную массу лизингополучателя и лизингодатель может

истребовать его обратно

В российской практике лизинг рассматривается в свете двух концепций (теорий): лизинга как атипичной аренды и лизинга как финансирования лизингодателем лизингополучателя.

Первоначально договор лизинга был воспринят законодательством и судебной практикой как разновидность договора аренды. В одном из постановлений Президиума ВАС (от 12.07.2011 № 17748/10) указывается, что по договору лизинга, получая лизинговые платежи, лизингодатель предоставляет другой стороне встречное исполнение — предоставляет лизингополучателю на срок лизинга право владеть приобретен-

нительной символической выкупной цены предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателю. Сам же предмет лизинга выступает «сверхобеспечением» исполнения обязательств лизингополучателя.

Арендная теория сталкивается с рядом проблем при рассмотрении данной конструкции не только при банкротстве, но и в отношении других вопросов. В США указанные соглашения именуются сделками со «скрытым обеспечением» (disguised security interest). Положения об аренде при банкротстве к ним применяться не будут.

Вто же время наличествует другая (кредитная) теория понимания лизинга, которая наиболее адекватно позволяет объяснить данные соглашения. Лизинг рассматривается как разновидность финансирования лизингополучателя. Квалификация лизинговых платежей в качестве оплаты права владения

ипользования имуществом не соответствует действительному экономическому смыслу лизинговой операции как формы кредитования приобретения основных средств. Основной интерес лизингодателя направлен на возврат предоставленного кредитования

исогласованных процентов за фактическое время пользования кредитом, предмет лизинга сам по себе не входит в интересы лизингодателя, поэтому в практике при расторжении договора он продается для возврата предоставленного финансирования.

Впостановлении Президиума ВАС от 25.07.2011 № 3318/11 отмечается, что применительно к лизингу с правом выкупа законный имущественный интерес лизингодателя заключается в размещении денежных средств (посредством приобретения в собственность указанного лизингополучателем

ипредоставления последнему этого имущества за плату), а интерес лизингополучателя — в пользовании имуществом и последующем его выкупе. В общую сумму платежей по договору лизинга с правом выкупа входят:

возмещение затрат лизингодателя, его доход и выкупная цена предмета лизинга.

Таким образом, в силу закона выплата лизингополучателем цены договора лизинга в согласованные сторонами сделки сроки полностью удовлетворяет материальный интерес лизингодателя в размещении денежных средств.

Данный подход нашел отражение в постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга». Также для последовательной реализации указанной позиции в абз. 3 п. 2 Постановления № 63 были внесены изменения, которые исключили применение правил данной нормы к договору выкупного лизинга.

Из данного понимания лизинга можно сделать ряд определенных выводов. Во-пер- вых, если лизинг это скрытая форма кредитования, а не аренда, то логичнее всего требования лизингодателя включать в реестр12. Во-вторых, предмет лизинга должен входить

вконкурсную массу лизингополучателя. В-третьих, предмет лизинга должен выступать как обеспечение исполнения обязательств лизингополучателя в качестве залога.

При рассмотрении в совокупности первого и второго тезисов отпадает дуализм

втребованиях лизингодателя. Лизинговый платеж, как отмечалось, – это уже не плата за владение и пользование, а возврат денежных средств и процентов за их пользование. В связи с этим не возникнет вопросов: 1) если договор расторгнут до принятия заявления о банкротстве, но имущество не возвращено и начисляется плата за финансирование, то эта плата является текущим платежом или включается в реестр; 2) если договор расторгнут после принятия заявления о банкротстве, имущество не возвращено и начисляется плата за финансирование, то лизинговые платежи до даты принятия заявления будут текущими или вся сумма

ПРОЦЕСС

невозвращенного финансирования и плата за финансирование будет включаться

вреестр13. Требования кредитора должны зачисляться в реестр и составлять: 1) сумму финансирования; 2) проценты за пользования денежными средствами; 3) неустойку и убытки. Предмет лизинга должен входить

вконкурсную массу и за счет его стоимости должны удовлетворяться требования лизингодателя.

Такой подход можно найти в определении ВАС РФ от 16.08.2012 № ВАС-8141/12. Конкурсный управляющий оспаривал судебные акты нижестоящих инстанций. Они признали законными действия лизингодателя, который заявил свои требования в полном размере в реестре кредиторов, а также одновременно потребовал изъятия предмета лизинга. Управляющий посчитал, что действия лизингодателя исключают друг друга.

ВАС РФ указал, что заявление совокупности этих требований ставит лизинговую

БАНКРОТСТВО

компанию, являющуюся кредитором третьей очереди, в преимущественное положение по сравнению с иными кредиторами и нарушает императивные положения законодательства о банкротстве об очередности погашения требований кредиторов. При этом нормы российского законодательства не могут быть истолкованы таким образом, что банкротство должника позволяет кредитору по обязательству получить с него больше, чем при надлежащем исполнении этого обязательства должником при отсутствии в отношении него дела о банкротстве.

По сути, на разрешение арбитражного суда был передан правовой вопрос о том, с какого момента считается окончательным выбор между денежным и иным имущественным требованием у кредитора, обладающего альтернативным правом требования к должнику-банкроту: с момента включения в реестр его денежного требования, частичного либо полного его погашения.

Некоторые правопорядки допускают удержание правового титула до уплаты стоимости товара.

Вчастности, это предусмотрено в законодательстве Германии, Франции, Италии, Ирландии*. Стоит отметить, что в Германии обеспечительная собственность и залог не конкурируют, а дополняют друг друга, так как в данном правопорядке залог движимого имущества может быть только с передачей во владение залогодержателю предмета залога.

ВРоссии же залог имеет более гибкий и функциональный характер, поэтому вполне может охватывать все случаи обеспечения обязательств. Дублирование институтов представляется излишним, причем такое дублирование на практике может вызвать больше проблем, чем положительных эффектов. Залог, конечно же, не идеальная конструкция, однако хорошо известная российской судебной практике, в том числе по делам

о банкротстве, в отличии от института удержания правового титула.

Кроме того, ряд правопорядков (в частности ЮАР и Великобритания)**предусматривают удовлетворение требований кредитора, который сохраняет титул, за счет стоимости предмета договора, который становится теперь в залоге у кредитора.

Против предложения о залоге можно выдвинуть контраргумент, что нельзя приравнивать ценность права собственности к требованию, обеспеченному залогом. Однако данный тезис является спорным. Требование кредитора не обесценивается, ему предоставляется достаточное обеспечение в виде залогового имущества, которое наличествует в действительности. Залог как способ обеспечения ведет к справедливой реализации указанного имущества. При удержании титула лизингодатель должен про-

Это определение ВАС РФ С. А. Громов14 подверг существенной критике. Критика аргументировалось тем, что позиция, отраженная в определении, не согласуется с рядом законодательных положений (абз. 1 п. 2 ст. 218, ст. 491 ГК РФ, п. 1 ст. 11 и п. 1 ст. 23 Закона № 164-ФЗ, постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 № 1729/10). Также автор отметил, что указанная позиция противоречит п. 1 ст. 131 Закона № 127-ФЗ. Конкурсную массу составляет все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства. При выкупном лизинге право собственности у лизингополучателя возник-

нет с момента уплаты всех лизинговых платежей или покупной цены. Соответственно, до этого времени имущество находится в собственности лизингодателя, и нет оснований включать его в конкурсную массу. Стоит отметить, что Президиум при рассмотрении указанного дела в порядке надзора умышленно или нет, но не освятил этот вопрос, а рассматривал лишь процессуальные вопросы дела (постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2012 по делу

№А45-15248/2011).

Явно назревает необходимость включе-

ния имущества в конкурсную массу и предоставления обеспечения за счет предмета лизинга.

дать предмет лизинга, чтобы вернуть финансовые средства, получить неустойку и убытки. Если цена продажи превышает сумму долга, разницу необходимо вернуть в конкурсную массу (или увеличить требование в реестре, если стоимость предмета лизинга не удовлетворила его интересы полностью). Но, даже оценивая имущество при продаже по действительной рыночной цене, у лизингодателя нет мотивов пытаться продать имущество дороже, чем сумма долга. Залог же позволяет наиболее справедливым образом реализовать имущество по отношению к интересам обеих сторон.

Таким образом, логичным и наиболее правильным решением будет такое, в соответствии с которым предмет лизинга должен включаться в конкурсную массу и приобретать статус залога. Данный подход будет соответствовать пониманию лизинга как финансово-кредитной опера-

ции и наиболее справедливым образом обеспечивать интересы каждой стороны по договору. В свою очередь его реализация будет затруднена положениями действующего законодательства и нежеланием лизинговых компаний принять его в связи с ущемлением их интересов.

До тех пор в силу положений законодательства необходимо будет применять нормы о банкротстве, как если бы был заключен арендный договор. Такое правовое регулирование не является вполне адекватным в российских реалиях, так как договор лизинга в действующей практике скорее финансирование с обеспечением, нежели договор аренды.

*См.: Сарбаш С. В. Удержание правового титула кредитором. М.: Статут, 2007. С. 119–121.

** См.: Сарбаш С. В. Указ. соч. С. 122.