ВЕЩНЫЕ "ОЖИДАЕМЫЕ ПРАВА" В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

И.А. ЕМЕЛЬКИНА

Емелькина И.А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Мордовского государственного университета им. Н.П. Огарева, соискатель-докторант кафедры гражданского права юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

В статье анализируется категория "ожидаемого права" в гражданском праве России и зарубежных стран. Автор рассматривает правовую природу указанного права, его содержание, виды, соотношение со сходными субъективными правами, формулируются предложения по его правовому регулированию в российском законодательстве.

Ключевые слова: ожидаемые права, вещное право, право собственности, законное владение, договор купли-продажи.

The category of "expectant right" in Russian and foreign civil law is analyzed in the article. The author is examining the legal nature of the mentioned right, its content, classification, correlation with similar subjective rights. The proposals on its legal regulation in Russia is formulated in the article.

Key words: expectant right, property law, ownership, legal possession, contract of sale.

В последнее время в отечественной цивилистике наблюдается интерес к исследованию правового статуса лица, владеющего имуществом с целью последующего приобретения на него права собственности при выполнении им условий, указанных в договоре или в законе <1>. В этой связи наметилась тенденция к определению правового положения такого владельца в качестве обладателя "ожидаемого права" <2>. Подобные "правоожидания" возникают в различных ситуациях, например у приобретателя вещи по договору купли-продажи с сохранением права собственности за продавцом до выполнения покупателем определенных условий (в том числе и по оплате) (ст. 491 ГК РФ), у покупателя предприятия с момента его передачи продавцом до перехода права собственности (п. 3 ст. 564 ГК РФ), а также участника договора долевого участия в строительстве до выполнения застройщиком условий договора (Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"). В связи с возникновением у будущего приобретателя некого "переходного статуса", связанного с "ожиданием права", возникают трудности определения его прав и обязанностей относительно имущества, которым он владеет, отношений с собственником, выбора возможностей защиты. Представленная проблема связана с оборотом как движимых, так и недвижимых вещей, причем следует отметить ее усугубление в отношении последних, поскольку отсутствие публичной информации о наличии у лица "ожидаемого права" в связи с неприменением принципа "публичности" (т.е. государственной регистрации) породило в практике различные "схемы" для незаконных махинаций <3>.

--------------------------------

<1> См.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 435 - 445; Останина Е.А. Сделки с отлагательным и отменительным условием как основание приобретения вещного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007; Бенцианова Д.Б. Оговорка о

сохранении права собственности за продавцом до оплаты товара // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 8 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2007. С. 304 - 347; Смирнова М.А. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом по российскому законодательству // Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран: Сб. ст. аспир. и молод. уч. М., 2003. С. 7 - 19.

<2> Востребованность специального правового регулирования в области определения правового статуса будущих приобретателей недвижимости выступила предпосылкой высказываемых в отечественной цивилистике суждений: о введении особого вещного права в виде "ограниченного владения земельным участком" до приобретения управомоченным лицом права собственности (Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе), об особом статусе приобретателя предприятия в случае сохранения договором за продавцом права собственности до полной его оплаты или до наступления иных обстоятельств (Е.А. Суханов), а также о существовании некой "юридической привязки" субъекта к объекту через возникновение сложных правовых состояний, охарактеризованных "правоожиданием" (В.А. Лапач) (см.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2004. С. 33 - 39; Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2002. N 4. С. 33 - 34; Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. М., 2002. С. 158 - 165).

<3> В практике нередки случаи так называемой двойной продажи одного и того же объекта различным лицам. Основанием распространения таких случаев является отсутствие публичности возникновения права первого покупателя, а также недобросовестных продавцов, скрывающих факт совершения сделки купли-продажи от последующего покупателя. Существующие в законе механизмы защиты прав потерпевшей стороны не вполне эффективны, поскольку согласно ст. 398 ГК РФ защищены интересы того, кто первый становится владельцем вещи. У потерпевшей стороны возникает право на обязательственную защиту (в виде иска о возмещении убытков и др.).

В этой связи представляется важным предложение, направленное на урегулирование отношений, возникающих в связи с "ожиданием права", содержащееся в проекте Концепции развития законодательства о вещном праве <4>. Авторы Концепции предлагают признать за таким приобретателем субъективное вещное право на приобретение чужой недвижимой вещи в будущем, обладающее абсолютным характером и порождающее своеобразное состояние "ожидания" приобретения права собственности у управомоченного лица.

--------------------------------

<4> Проект Концепции развития законодательства о вещном праве разработан в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - проект Концепции о вещном праве) (Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 104 - 185).

В настоящий момент подобное ограниченное вещное право не только не известно российскому гражданскому праву, но и сама сущность категории "ожидаемых прав" в отечественной цивилистике представляется малоисследованной, в связи с чем ее внедрение в российский правопорядок без серьезного анализа правовой природы данной категории, зарубежного опыта условий и сфер его применения может породить в практике немало проблем.

Поэтому особенно важно обратить внимание на то, что в праве ряда развитых правопорядков (прежде всего Германии <5>, Австрии <6>, а вслед за ними Венгрии <7>, Хорватии <8>, Греции <9>)

проблема квалификации подобных отношений давно стала предметом исследований, в результате которых в правовой доктрине и правоприменительной практике была разработана правовая конструкция "ожидаемого права" ("Anwartschaftsrecht" <10> (в дословном пер. с нем. Anwart - "ожидание", Recht - "право")), однако прямо не закрепленная зарубежным законодательством. Но несмотря на это большинство ученых склоняются к признанию за данной категорией статуса самостоятельного вещного и абсолютного права, предоставляющего управомоченному лицу владение, пользование и частичное распоряжение вещью (в виде уступки и залога), при наступлении определенных условий возможности приобрести право собственности преимущественно перед другими лицами, а в случае нарушения права - требовать вещно-правовой защиты, в том числе против собственника. Правовое признание данной категории обосновывается конкретными экономическими потребностями имущественного оборота.

--------------------------------

<5> Forkel H. Grundfragen der Lehre vom privatrechtlichen Anwartschaftsrecht. Berlin, 1962; Berger F. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftrecht - besitzloses Pfandrecht und Eigentum. Frankfurt am Mein; New York; Nancy, 1984; Banke B. Das Anwartschaftsrecht aus eigentumsforbehalt in der Einzelzwangsvollstrekung. Berlin, 1991.

<6> Schlegel R.-O. Ausgewahlte Probleme zum Anwartschaftsrecht aus der Auflassung: zugleich ein rechtsver-gleichender Beitrag uber den auperbucherlichen Erwerb im osterreichischen Recht. Frankfurt am Main; Berlin; Bern; New York; Paris; Wien: Lang, 1995.

<7> Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuhrungen und Gesetzestexte / Hrsg. von Chr. v. Bar. Bd. 3. Griechenland, Portugal, Niederlande. Osnabruck, 1999. S. 202.

<8> Gavella N. Sachenrecht in Kroatien: Einfuhrung und Textubersetzung. Wien; Berlin, 2000. S. 98 -

99.

<9> Sachenrecht in Europa. Bd. 2. Osterreich, Polen, Tschechien, Ungarn. Osnabruck, 2000. S. 72 - 73.

<10> Далее по тексту понятие "Anwartschaftsrecht" отождествляется с понятиями "ожидаемые права" и "право приобретения чужой вещи".

И здесь нельзя не заметить то, что в отличие от целей введения института приобретения чужой недвижимой вещи в российское право, которые, как видно из Концепции о вещном праве, главным образом направлены на разрешение проблем в сфере защиты прав кредиторов (дольщиков) долевого участия в строительстве жилья через введение ограниченного вещного права, позволяющего дольщикам использовать вещные способы защиты, в зарубежной практике этот институт имеет более широкое применение <11>. Так, в начале XX в. востребованность данного института обосновывалась необходимостью стимулирования развития различных форм залога и кредита <12>, в 80-е годы - необходимостью защиты прав кредиторов имущества, которое продано с оговоркой сохранения за продавцом права собственности. В настоящее время мировые финансовые и экономические проблемы заставили по-новому взглянуть на данное право и найти пути для нового стимулирования кредитных отношений в сфере оборота недвижимости, в которых предмет "ожидаемых" прав должен быть реальной гарантией требований кредиторов, а не "фикцией", удовлетворяющей интересы чаще всего лишь кредиторов первой очереди <13>. Кроме того, сложившаяся жесткая конкуренция на рынке вынуждает субъектов предпринимательской деятельности с целью сохранения клиентов-покупателей идти на рискованные сделки, т.е. заключать договоры с передачей товара приобретателю до полной

его оплаты <14>.

--------------------------------

<11> Вместе с тем авторы Концепции законодательства о вещном праве пишут о том, что в отечественном праве "право приобретения чужой недвижимой вещи" заменяют различные договорные обязательства: предварительный договор, договор купли-продажи будущей вещи, обещания дарения, договор аренды с правом выкупа - и справедливо делают вывод, что использование данных обязательств не дает уверенности в приобретении вещного права в будущем (см.: Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 171).

<12> Как отмечают немецкие правоведы, интерес в практике к Anwartchaftsrecht возник в связи с развитием институтов лизинга, продажей техники, сельскохозяйственного скота.

<13> Berger F. Op. cit. S. 2 - 3.

<14> Banke B. Op. cit. S. 16.

Большая популярность Anwartschaftsrecht связана с его распространением при заключении договора купли-продажи с оговоркой сохранения за продавцом права собственности (Eigentumsvorbehalt - в немецком праве) (ст. 158 ГГУ "Отлагательное и отменительное условия"). Как отмечают немецкие ученые, в отличие от прежнего правопорядка, в котором в случае невыполнения условий об оплате по договору о сохранении за продавцом права собственности продавец договора отступал, отказывался от покупной цены и требовал обратной передачи вещи, в нынешнем на первый план выступает интерес продавца в получении за нее денег. Сохранение за продавцом права собственности на проданную вещь гарантирует его от вмешательства третьих лиц и дает ему преимущества перед другими обеспечениями <15>. Институт Eigentumsvorbehalt развивался как средство обеспечения прав продавца на переданный покупателю товар с оплатой в рассрочку <16>. Поэтому был создан специальный механизм защиты интересов продавца вещи на основании оговорки, при котором в случае задержки платежа продавец приводит в исполнение оговорку на вещь.

--------------------------------

<15> Berger F. Op. cit. S. 1.

<16> Banke B. Op. cit. S. 16.

Следует сразу оговориться о том, что институт Anwartschaftsrecht является одной из наиболее дискутируемых категорий в немецкой доктрине, относительно его природы существуют различные теории (отсутствия субъективного права у покупателя, а также признания за покупателем ограниченного вещного права, ограничения права собственности, теории залога права владения, "минуса" собственности, первой ступени собственности), о которых будет сказано несколько ниже. Доминирующей выступила вещно-правовая теория признания за покупателем самостоятельного вещного права. В этой связи относительно правового статуса приобретателя были выработаны важнейшие правила: 1) о предоставлении права подачи вещного иска приобретателем в отношении любого третьего лица, а также и собственника; 2) о следовании данного права за вещью независимо от смены собственника, что не должно затрагивать интересов приобретателя; 3) о возможности распоряжения приобретателем вещью в виде уступки и залога (§ 1274 ГГУ (о залоге) и § 398 ГГУ (об уступке права)) <17>.

--------------------------------

<17> Ibid. S. 102.

Важно отметить, что понятие "Anwartschaftsrecht" является только родовым для всего ряда юридических конструкций, которые возникают в силу различных законных оснований, во всей области материального гражданского права. Дело в том, что ожидаемые права могут возникать в наследственном и семейном праве (к примеру, право "последующего" наследника, права на будущую ренту, ожидаемые права патентообладателя <18>). Большое распространение "ожидаемые права" получили при обороте движимых вещей (транспортных средств, объектов производства и др.) как средство обеспечения оплаты товара. Но не все из перечисленных прав предлагается признать в качестве субъективных вещных прав. Прежде всего, по утверждению немецких ученых, в качестве вещных прав могут быть признаны "ожидаемые права" на недвижимость в связи с тем, что именно у последних наиболее четко проявляются признаки вещного права: специальности (Spezialitatsprinzip), поскольку недвижимость является индивидуально-определенным предметом, тогда как движимые вещи-товары - это вещи, обладающие родовыми признаками (к примеру, предметом договора могут выступать товары, находящиеся в обороте); абсолютного характера (Absolutheitprinzip), согласно которому покупатель вступает во владение и приобретает по отношению ко всем другим лицам, включая собственника вещи, защиту; публичности (Publizitatsprinzip), так как при отчуждении недвижимости вносится запись в Поземельную книгу, в связи с чем обеспечивается публичность возникающего права, в отличие от отчуждения движимости <19>. Кроме того, считается, что субъективное вещное право приобретателя возникает только при заключении вещного договора и передаче вещи. В период между заключением обязательственного и вещного договоров приобретатель имеет обязательственное право, или "притязание на получение права в будущем" <20>.

--------------------------------

<18> Forkel H. Op. cit. S. 171. В немецком праве под последующим наследником понимают назначенное наследодателем лицо, которое становится наследником после того, как первоначально наследником было другое лицо (см. § 2100 ГГУ).

<19> Banke B. Op. cit. S. 103, 192.

<20> См. об этом подробнее: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 438 - 439.

В настоящее время содержание "ожидаемого права" считается определенным практикой и доктриной: управомоченному лицу в период "ожидания" возникновения права собственности принадлежит правомочие владения и пользования (с момента передачи вещи), а также частичного распоряжения (что особенно важно для сохранения имущественной "ценности" вещи). При этом, несмотря на то что специальных норм об Anwartschaftsrecht как о вещном праве нет в законодательстве, возможность сделок с вещью, находящейся на этом праве, обосновывается § 1274 ГГУ (о залоге) и § 398 ГГУ (об уступке права) <21>. Данные сделки приобрели популярность как в отношении движимых, так и в отношении недвижимых вещей, поскольку они стимулируют развитие бизнеса, поскольку, во-первых, позволяют приобрести вещи, не имея полной суммы денег с рассрочкой и отсрочкой платежа, во-вторых, разрешают покупателю заложить приобретенное имущество для получения кредита. Судебная практика выработала механизмы защиты интересов всех участников возникающего в связи с Anwartchaftsrecht правоотношения в случае недобросовестности одной из сторон.

--------------------------------

<21> Несмотря на то что в § 1274 и § 398 ГГУ нет специальных положений о возможности отчуждения права покупателя вещи до возникновения права собственности, тем не менее легитимность сделок залога и уступки права обосновывается исходя из содержания указанных статей. В соответствии с абз. 1 § 1274 "установление залогового права на право осуществляется по правилам о передаче права. Если для передачи права требуется передача вещи, применяются предписания 1205, 1206". Согласно § 398 ГГУ "требование может быть передано кредитором другому лицу по договору с ним (уступка требования). С заключением договора новый кредитор занимает место прежнего кредитора".

1.Если покупатель в случае несостоятельности не в состоянии оплатить товар, то продавец после расторжения договора вправе изъять вещь из конкурсной массы на основании § 47 Положения о несостоятельности. При этом продавец обязан вернуть в конкурсную массу часть оплаченной стоимости товара за вычетом возможной суммы требования о возмещении ущерба в связи с использованием вещи и неисполнением условий купли-продажи. За продавцом сохраняется право требования исключения из описи имущества в случае его ареста за финансовые обязательства покупателя-должника, а также право признания кредитором первой очереди.

2.Покупатель имеет возможность вещно-правовой и владельческой защиты, в том числе и против собственника.

3.Кредиторы приобретателя, который признается непосредственным владельцем вещи, вправе прибегнуть к описи имущества должника и обращению взыскания на вещь согласно § 808 ГПУ. В свою очередь продавец, подав иск (§ 771 ГПУ), может блокировать действия кредиторов должника и добиться объявления ареста недопустимым. Кредиторы, выплатив ему остаток покупной цены (§ 267 ГГУ), предотвращают судебное разбирательство, в связи с чем у покупателя возникает право собственности на вещь и соответственно сохраняется имущественный арест кредиторов <22>.

--------------------------------

<22> Banke B. Op. cit. S. 25; Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 422. Виды "ожидаемых прав" на земельный участок

Как уже говорилось выше, немецкая практика выработала несколько сфер применения Anwartchaftsrecht:

1)на основании заключения договора купли-продажи с оговоркой сохранения права собственности за продавцом (сделка с отлагательным условием) (§ 158 ГГУ);

2)право кредитора ипотечного права после регистрации залога до возникновения обеспеченного требования (§ 1163 ГГУ) <23>;

--------------------------------

<23> Medikus D. Burgerliches Recht. 21. Aufl. Heymanns, 2007. § 13.

3) право лица, обладающего преимущественным правом покупки земельного участка, с момента

уплаты согласованной (между покупателем - третьим лицом и собственником земельного участка) покупной цены до согласия владеющего покупателя - непосредственного владельца (третьего лица), заявленного в регистрирующий орган, на регистрацию правомочного лица в поземельной книге в качестве собственника (§ 1100 ГГУ);

4) право покупателя земельного участка с момента заключения и нотариального удостоверения вещного договора и до момента регистрации в поземельной книге (§ 873 ГГУ) <24>;

--------------------------------

<24> См.: Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. 32. Aufl. Munchen, 2006. S. 154 - 157; Vieweg K., Werner A. Sachenrecht. 3. Aufl. Koln; Munchen, 2007. S. 390 - 392; Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 183. Кроме того, институт ожидаемых прав весьма актуален в отношении приобретения движимых вещей: право опосредованного владельца движимой вещи с момента заключения вещного договора до момента передачи (§ 929 ГГУ); право опосредованного владельца движимой вещи с момента заключения вещного договора до момента передачи вещи собственником (§ 930 ГГУ).

5) права застройщика на жилые и нежилые помещения по заявлению лица при приобретении права на земельный участок, на котором должен быть возведен жилой дом, с момента заключения договора до передачи вещи (абз. 1 § 3 Закона о праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью от 15 марта 1951 г. (Wohnungseigentumsgesetz)) <25>.

--------------------------------

<25> Абзац 1 § 3 Закона о праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью от 15 марта 1951 г. (Wohnungseigentumsgesetz) устанавливает, что "общая собственность (§ 1108 ГГУ) на земельный участок может быть ограничена соглашением ее участников таким образом, что каждому участнику в порядке отступления от положений § 93 ГГУ предоставляется индивидуальное право собственности на определенное жилое помещение или на определенные нежилые помещения в здании, которое построено или должно быть построено на этом земельном участке".

В Германии предпринимались неоднократные попытки узаконения вещного характера данного права, в том числе обсуждение на Съезде юристов (Deutscher Juristentag). Однако данные попытки не увенчались успехом как по причине отсутствия единства среди правоведов, так и по причине сложности процедуры внесения поправок в ГГУ <26>.

--------------------------------

<26> Berger F. Op. cit. S. 50 - 53.

Вместе с тем важно сказать о том, что потребность в легитимации ожидаемых прав как самостоятельных вещных прав обосновывается в ряде современных зарубежных законодательств - хорватском, венгерском, греческом. Причем, как правило, вещно-правовой характер придается ожидаемым правам при заключении договора о сохранении за продавцом права собственности до наступления определенных условий (Eigentumsvorbehalt). Необходимо заметить, что сформировалось две позиции относительно Eigentumsvorbehalt: согласно первой данный институт рассматривается как вещное обеспечение надлежащего исполнения обязательства (Нидерланды <27>, Финляндия <28>); согласно второй наряду с обеспечительными функциями отмечается большая роль законного владения

приобретателя, в результате чего предлагается его вещно-правовое оформление (Германия, Австрия, Венгрия, Хорватия, Греция).

--------------------------------

<27> Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. Bd. 3. Griechenland, Portugal, Niederlande. S. 198 - 199.

<28> Sachenrecht in Europa. Bd. 1. Danemark, England, Finnland, Schottland, Schweden. Osnabruck, 2000. S. 367.

Представленное выше соотношение ожидаемого права (Anwartschaftrecht) с Eigentumsvorbehalt (оговорки о собственности) отнюдь не случайно - оно имеет длительное историческое развитие. Поэтому для наиболее полного рассмотрения сущности Anwartschaftrecht обратимся к историческим корням данных институтов.

Генезис института "приобретения чужой вещи" (Anwartschaftsrecht)

В римском праве не существовало института продажи вещи с сохранением за продавцом права собственности. В случае продажи вещи с рассрочкой платежа у покупателя не возникало права собственности до полной оплаты вещи, и его правомочие рассматривалось по аналогии с наймом: при невыполнении условия покупатель истребовал вещь обратно. Данный институт в Риме назывался lex commissoria (условная сделка) <29>. Вместе с тем римлянам был известен институт, при котором был возможен залог вещи, принадлежащей залогодателю не на праве собственности, а на обязательственном праве найма, обозначенный в дальнейшем пандектистами как "besitzlose Pfandrecht" т.е. "залог владения" <30>.

--------------------------------

<29> Berger F. Op. cit. S. 47 - 50.

<30> Ibid. S. 56.

При рецепции римского права немецкая пандектистика обратилась к рассмотрению проблем определения правового статуса приобретателя при продаже имущества с оговоркой сохранения права собственности за продавцом. Для этого пандектистам необходимо было провести исследование четырех известных римлянам областей: владение и защита владения; передача права собственности; учение об условиях; право залога. В связи с этим ими было сформулировано несколько вопросов, главными из которых выступили: 1) фактическим или юридическим владельцем выступает приобретатель вещи по сделке с оговоркой; 2) вещные или обязательственные правомочия он имеет; 3) каким образом возникает право приобретателя купленной вещи - путем традиции либо соглашения; 4) возможен ли "залог владения" у приобретателя вещи. С течением времени эти вопросы были решены таким образом, что приобретатель был признан юридическим владельцем с возможностью вещно-правовой защиты, с приобретением права в результате традиции; с развитием залоговых отношений стал возможным и залог права владения <31>.

--------------------------------

<31> Ibid. S. 3 - 8.

Самой трудной материей оказалось римское учение о владении и защите владения. Как известно, римскими интердиктами защищалось только юридическое владение (собственника, залогодержателя, прекариста), а фактическое владение (нанимателя, поклажепринимателя, ссудополучателя) - нет. Это различие основывалось на том, что фактический владелец (detentor) владел вещью для другого и у него отсутствовал "animus rem sibi habendi". Между тем при рецепции римского права возникли проблемы относительно внедрения в систему римских способов защиты владения известного в германских канонических отношениях иска под названием "Spolienklage" (actio spolii), который предоставлял защиту "обладания в собственном интересе" <32>, т.е. защищал владение нанимателя, арендатора и управомоченного на удержание вещи в обеспечение своих претензий. В немецких кругах считалось, что предоставление защиты фактическим владельцам соответствовало экономическим потребностям и правовым воззрениям того времени <33>.

--------------------------------

<32> Berger F. Op. cit. S. 3 - 8; Дернбург Г. Пандекты. Вещное право / Под ред. А.Ф. Майендорфа. СПб., 1905. С. 52 - 55.

<33> Дернбург Г. Указ. соч. С. 54.

Поскольку фактическое владение "держателей" не защищалось римскими интердиктами, то пандектистам для создания им полноценной защиты следовало изменить римское право, что и было сделано введением теории "двойного держания", по которой лицо, передавшее владение имуществом в залог, аренду, наем, на хранение и т.п., становится посредственным владельцем (mittelbarer Bezitzer), а лицо, владеющее от имени другого лица, но в собственном интересе (фактический владелец), было признано непосредственным владельцем (unmittelbarer Bezitzer) (§ 868 ГГУ). Тем и другим была предоставлена защита владения, в связи с чем Spolienklage утратила свое значение и после принятия Германского гражданского уложения была исключена из судебной практики <34>.

--------------------------------

<34> Там же. С. 54.

Существование данного иска дало повод современным немецким исследователям увидеть связь между владением приобретателя с момента передачи вещи до перехода к нему права собственности и субъективным правом, полагая, что защита владения нанимателя и ссудополучателя могла иметь петиторную природу, а это означает, что им защищалось право владельца, а не фактическое состояние. Но и такой подход дискутировался в доктрине, поскольку утверждение о вещном характере права владельца не соотносилось с известным немецкому праву принципом "numerus klausus" (закрепления видов вещных прав в законе) <35>. Поэтому основной загвоздкой в процессе признания правового положения приобретателя вещи в будущем еще задолго до принятия Германского гражданского уложения выступил "страх" выйти за пределы основополагающего принципа "numerus clausus" <36>. Но нужды гражданского оборота и широкие полномочия судов в деле формирования новых институтов, адекватная практике теоретическая аргументация вещного характера Anwartchaftsrecht обосновали возможность "исключения" из уважаемого немцами принципа <37>.

--------------------------------

<35> Berger F. Op. cit. S. 4 - 5.

<36> Ibid. S. 12 - 17.

<37> Возможность применения исключения из "numerus clausus" наглядно демонстрируют положения весьма авторитетных немецких учебников о вещном праве, в которых в системе вещных прав в качестве самостоятельного права выступает Anwartschaftsrecht. Такой подход имеет место у таких известных цивилистов, как Schwab, Prutting, Vieweg, Werner, Westermann (см.: Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. S. 154 - 157; Vieweg K., Werner A. Sachenrecht. S. 390 - 392; Westermann H. Sachenrecht. 7. Auflage. Heidelberg, 1998. S. 37 - 39).

Правовая природа права приобретения чужой вещи (Anwartschaftsrecht)

Как уже говорилось выше, правовая природа статуса лица, которое имеет право на приобретение вещи в будущем, породила в немецкой правовой доктрине достаточно оживленные споры.

Ряд правоведов отказывались признать за приобретателем вещи субъективное право вообще, полагая, что у него возникает только несколько правомочий <38>. Поэтому взгляды относительно сущности ожидаемых прав можно разделить на признающие качество субъективного права и отрицающие наличие права.

--------------------------------

<38> Отрицание в структуре правомочий владельца наличия субъективного гражданского права обосновывалось по-разному: например, известно выражение, характеризующее это право как "зародыш (эмбрион) права собственности", как промежуточное состояние (Oertmann) (см. об этом: Forkel H. Op. cit. S. 135 - 136).

Доминирующей выступила теория признания за приобретателем субъективного права. Что касается ее сторонников, то следует заметить, что, в свою очередь, существует целая палитра различных концепций относительно сущности этого права. Основополагающим является подход признания правомочий владельца как прав, обладающих вещным характером (dinglichen Anwartschaftsrechte) (Kuhnt, Holtz, Staudinger-Ostler, Serik, Westermann) <39>. Были высказаны также суждения о том, что статус владельца обладает характером ограниченной собственности (Eigentumsbeschrankung) (Kruschewski), разделенной собственности (geteiltes Eigentum) (Raiser), сособственности (Miteigentum) (Witte) <40>. Интересны суждения о признании за данным правом "минуса" права собственности (термин Федерального суда Германии) и "залога вещи, находящейся во владении" (besitzlosen Pfand) (Blomeyer и Wieacker), полагая, что сохранение за продавцом права собственности явилось бы близким залогу с передачей вещи залогодателю <41>.

--------------------------------

<39> Berger F. Op. cit. S. 29 - 31.

<40> Ibid. S. 28 - 29.

<41> Обзор взглядов см. также: Banke B. Op. cit. S. 192.

Наиболее важными аргументами против признания вещного действия Anwartschaftsrecht при сохранении за продавцом права собственности выступают два возражения. С одной стороны,

приводится, что Германское гражданское уложение из-за "numerus clausus" дополнительное вещное право не допускает <42>. Другое возражение опирается на то, что в таком случае речь идет о вещном праве, условия существования и содержание которого полностью зависят от обязательного договора, а не закона (как это предусматривает немецкий принцип "Typenfixierung" (фиксации содержания)). Следует заметить, что в последнее время подобные суждения все меньше поддерживаются в доктрине и судебной практике, но тем не менее они настолько веские, что до сих пор препятствуют законодательному оформлению Anwartschaftrecht в качестве вещного права.

--------------------------------

<42> Banke B. Op. cit. S. 194 - 195.

Anwartschaftrecht в немецкой судебной практике

Большое влияние на формирование вещно-правовой конструкции Anwartschaftrecht оказала судебная практика Германии, которая была неоднозначна относительно этого права в течение XX в. и заняла единую позицию лишь только во второй половине прошлого века. В начале столетия судебной практикой вещный характер Anwartschaftsrecht отрицался с указанием на закрытое количество вещных прав; это право как конструкция рассматривалось Верховным Судом и судами земель по-разному: в виде "обремененной собственности" (belasteten Eigentums), "минуса собственности" (Weniger des Eigentum), а также "первой ступени права собственности" (Vorstufe des Eigentums). Впоследствии несколько судов сделали шаг вперед в признании за владельцем вещного, передающегося по наследству и передаваемого по иным сделкам, а также подлежащего аресту права. Уже в 1927 г. Верховный суд Карлсруэ признал ожидаемые права в качестве самостоятельного права владельца, а в 60-е годы в судебной практике утверждается подход о том, что Anwartschaftsrecht является абсолютным правом с тем же законным характером, как собственность <43>.

--------------------------------

<43> Berger F. Op. cit. S. 32 - 33.

Место Anwartschaftsrecht в системе ограниченных вещных прав

Немецкие правоведы определяют место Anwartschaftsrecht, являющегося правом приобретения вещи в будущем, в системе ограниченных вещных прав в группе вещных прав, именуемых Erwebsrechte, т.е. приобретения чужой вещи <44>. Известно, что традиционным для пандектного права выступает деление вещных прав на права пользования (Nutzungsrechte), права приобретения чужой вещи (Erwebsrechte), право на реализацию (распоряжение) чужой вещи (Verwaltungsrechte). Вместе с тем Anwartschaftsrecht серьезно отличается от прав, содержащихся в группе прав приобретения чужой вещи (например, от преимущественной покупки), тем, что оно связано с передачей приобретателю владения, а также правомочий пользования и частичного распоряжения вещью. Наличие указанных правомочий у владельца выступило предпосылкой для формулировки еще одного подхода, согласно которому Anwartschaftsrecht в отношениях с оговоркой сохранения права собственности за продавцом представляет собой смесь всех трех типов вещных прав, так как покупатель дополнительно должен получать владение и возможность использования вещи наряду с гарантированным будущим приобретением собственности <45>.

--------------------------------

<44> См.: Gierke O. Deutshes Privatrecht. Zweiter Band. Sachenrecht. Leipzig, 1905. S. 601 - 602.