всего лишь в том, чтобы получить правовое положение залогодержателя с оставлением владения у залогодателя (см.: Reich B. Op. cit. S. 8 - 10).

Два последних недостатка обеспечительной собственности в полной мере сохраняются и сегодня. Они приводят некоторые правопорядки к тому, чтобы отказаться от данного института в пользу непосессорного залога. Так поступили в одной из последних частноправовых кодификаций Европы - в ГК Нидерландов 1992 г.

5. Критика конструкции титульного обеспечения

Несмотря на отмечаемые экономические выгоды, которые дает титульное обеспечение, в то же время оно подвергается широкой критике. Далее будут проанализированы основные доводы противников данной конструкции и их обоснованность. Перед этим, однако, стоит заметить, что практически все возражения касаются того, что посредством титульного обеспечения обходятся императивные правила о залоге, защищающие тот или иной интерес. Такая критика предсказуема, поскольку, как уже ранее указывалось, сам институт титульного обеспечения разрабатывался как антипод залогу.

Одними из главных неудобств использования залога в международном масштабе являются "непрактичные" требования о его публичности (например, уведомление должника о совершившейся уступке прав требования) и концепция индивидуализации залога.

В качестве общего правила титульное обеспечение может преодолевать ограничения относительно публичности, но это не действует в отношении второго требования в рамках удержания права собственности, поскольку здесь для титульного обеспечения применяется более жесткая индивидуализация в сделках купли-продажи и аренды, чем для залога. При этом обязательная публичность кажется менее справедливой для отдельных видов активов, не имеющих большого значения для сторон и заинтересованных третьих лиц. Широкое использование титульного обеспечения означает, что современный оборот изменил свое отношение к скрытому обременению и больше не считает его недопустимым. Титульное обеспечение может создать видимость кредитоспособности, поскольку должник фактически владеет имуществом, а на самом деле оно принадлежит финансирующему субъекту. Та же логика применима к обеспечительным правам требования: кажется, что должник имеет необремененное право требования, однако по факту оно уже продано <1>. Последнее менее критично, поскольку право требования представляет собой нематериальный актив и "ложную видимость" создавать не может.

--------------------------------

<1> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 770 - 771.

В связи с этим главным риском, связанным с титульным обеспечением, является риск переквалификации в залог. Если это происходит, то получается, что удержание титула превращается в непосессорный залог, факторинг - в залог прав требования, репо - в залог базисного актива в целях обеспечения займа, предоставленного продавцу, финансовая аренда - в заем, обеспечивающий покупку имущества, аналогично для аренды с правом выкупа и продажи с обратной арендой. Если происходит переквалификация, то последствия этого значительны, например <1>:

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 691.

-сделка может быть признана недействительной по причине отсутствия публичной регистрации;

-предмет обеспечения может быть подвергнут обременительным ограничениям касательно принудительной реализации;

-предмет обеспечения может попасть в конкурсную массу должника при банкротстве;

-сделка может вступить в конфликт с обязательством должника не предоставлять обременения;

-сделка может нарушать лимит, установленный для должника по заемным обязательствам;

-сделка может изменить предполагаемое налоговое регулирование.

Результат может быть катастрофическим как для финансирующего субъекта, так и иногда для самого должника.

Вместе с тем возможна переквалификация для определенных целей, без затрагивания других аспектов: например, в Англии возможна переквалификация для банкротных процедур, не касающаяся регистрации; в Германии - в отношении финансовой аренды без затрагивания налоговой сферы.

Международная картина касательно переквалификации крайне сложна, и невозможно уравнять границы для всех сделок и всех правопорядков. Однако все-таки какие-то общие черты можно найти. Целевая задача переквалификации - подключить те механизмы, которые направлены на защиту интересов, охраняемых правилами о залоге, например <1>:

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 692.

-публичность, обеспечиваемую специальной подачей документов или владением;

-публичные торги;

-попадание имущества в конкурсную массу должника;

-возврат любого излишка после реализации должнику.

Действие переквалификации направлено на устранение:

-отсутствия публичной регистрации и, как следствие, недостоверного материального положения должника;

-нарушений равенства при банкротстве;

-наличия скрытого собственника, что вводит в небезопасное заблуждение лицо, которое приобретает актив от должника;

-приоритета кредитора, которому право собственности дает слишком много полномочий.

Большинство этих доводов строятся для того, чтобы улучшить позицию необеспеченных кредиторов. Следовательно, целью переквалификации является защита должника, которая по существу означает защиту его необеспеченных кредиторов.

Главный вопрос: необходима ли защита должника вне потребительской сферы? Одним из подходов является то, что из-под переквалификации освобождаются сделки, совершенные на финансовом рынке (США, Франция) <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

На практике отмечаются возрастающее использование оговорки об удержании титула, финансовой аренды для налоговых выгод, большое экономическое значение секьюритизации и желание освободить финансовые рынки от ограничений, установленных законами о залоге. Обратной тенденцией является желание рассматривать титульное обеспечение в той же плоскости, что и залог.

Данная коллизия является проявлением давнего спора о том, что должно превалировать - форма или содержание. При выборе первого варианта форма или намерение сторон превалируют над содержанием. Сделка не переквалифицируется, несмотря на то что она сходна в коммерческом эффекте с залогом. Стороны должны использовать регулирование, принятое для купли-продажи или аренды, и не ссылаться на арендные платежи как на процент или на цену перепродажи как основную сумму плюс проценты. Они должны в последующем использовать подходящие условия, показывающие, что сделка не является ложной. Цель данного подхода способствует кредиту в форме титульного обеспечения. Такого подхода придерживаются страны английской группы и романо-германская группа.

Во втором случае содержание превалирует над формой, поэтому сделки должны соответствовать правилам о залоге. Американский ЕТК полностью поддерживает данную идею. ЕТК предусматривает правила об обязательной подаче документов для всех сделок с имуществом, которое обеспечивает платеж или исполнение обязательства, независимо от формы. Проблема этой группы заключается в непредсказуемости для сторон прогнозирования их отношений, особенно касательно сделок, которые имеют пограничный характер. Аналогичные положения содержатся в законодательстве Канады и Новой Зеландии <1>.

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 693 - 694.

В Принципах, определениях и модельных нормах европейского частного права - проекте общих положений (Principles, Definitions and Model Rules of European Private law. Draft Common Frame of Reference (DCFR)) замечено, что титульное обеспечение дает более сильную защиту кредитору, чем традиционное обеспечение. При банкротстве покупателя продавец может просто сослаться на свой полноценный титул, вернуть проданный актив из конкурсной массы покупателя; при этом он должен отчитаться за любые платежи, произведенные покупателем, и встречные требования продавца за использование и износ проданных товаров. Швеция и еще несколько стран в Европе выбирают другой, более прямой способ для достижения того же результата: вместо того, чтобы ссылаться на полноценное право собственности, продавец имеет обеспечение, которое пользуется специальным приоритетом, самым сильным приоритетом, достигающим того же эффекта при банкротстве

покупателя. На первый взгляд данная техника более элегантна, однако она еще не принята большинством стран и все-таки имеет недостаток: она дает всего лишь обеспечение, а не право собственности - продавец не может вернуть товар из конкурсной массы <1>.

--------------------------------

<1> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nolke (eds.). P. 4454 - 4455 (комментарий к ст. IX.-1:103).

При залоге кредитор возвращает излишек от продажи после зачета выручки от реализации актива и обеспеченного долга. Конечной целью является предупреждение абсолютного обращения взыскания на актив, если стоимость актива превышает сумму долга. Излишек должен возвращаться должнику и быть доступен для необеспеченных кредиторов.

В случае же титульного финансирования финансирующий субъект имеет право собственности на имущество; по этой причине в случае реализации имущества он может оставить любой излишек над существующим долгом. Это часто рассматривается в качестве главного идеологического возражения против титульного обеспечения, поскольку оно лишает необеспеченных кредиторов должника выгоды от излишка.

Однако в предпринимательской практике данный недостаток обычно преодолевается посредством специального соглашения о том, что финансирующий субъект вернет любой излишек, полученный посредством вычета из цены реализации долга или иным методом, таким образом, чтобы не причинить никакого ущерба:

-в лизинговых операциях эта цель достигается тем, что лизингополучатель имеет право на излишек в случае продажи лизингодателем актива за вычетом лизинговых платежей, обычно также после вычета лизингодателем комиссии за реализацию, так что имеет место разделение полученного излишка;

-при аренде с выкупом арендатор получает остаточную стоимость посредством использования опции выкупа имущества;

-при оговорке об удержании титула, распространяющейся на выручку покупателя от перепродажи, продавец имеет право только на пропорциональную часть выручки от перепродажи, равную сумме первоначальной цены и процентов на нее. Такая оговорка, возможно, является главным "нарушителем" правила о возврате излишка в деловой практике;

-в факторинговых сделках продавец может иметь право на цену от продажи, но часто фактор оставляет любую остаточную стоимость за собой в том случае, если фактор берет риск неплатежа из уступленного права требования. В качестве альтернативы фактор может возвратить излишек посредством вычета изначальной цены продажи;

-в репо изначальный продавец имеет право на выкуп; если продавец не выполняет этого, положение нивелируется выручкой от продажи актива третьим лицам посредством вычета выкупной цены.

Неисполнение обязанности по отчету об излишке иногда наказывается в договорах посредством наложения штрафа и обязанности выплаты ликвидационных убытков.

В связи с этим вопрос о возврате "излишка" - должно ли это отдаваться на усмотрение договаривающихся сторон или быть урегулировано законодательно - всецело зависит от уровня развития гражданского оборота, т.е. способности частных сделок достичь разумного результата <1>.

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 679.

Аналогичные мнения высказываются и в российской правовой науке. Указывается, что конструкция титульного обеспечения неприемлема уже потому, что смещает риски, удачно сбалансированные в институте залога, в сторону лица, получающего кредит. Кредиторы в такой модели гораздо больше защищены, чем если бы в их пользу был установлен залог <1>.

--------------------------------

<1> Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов по российскому и германскому праву // Вестник ВАС РФ. 2011. N 5. С. 54.

Подводя итог, стоит сказать, что требования национальных законов к традиционному обеспечению различны, но всегда мотивированы защитой определенных интересов. Вопрос о том, какими императивными требованиями можно пренебречь, а какие следует распространить и на титульное обеспечение, должен решаться дифференцированно - в зависимости от национальных особенностей того или иного правопорядка и готовности пожертвовать ими для получения доступа к финансированию.

6.Политико-правовые подходы к решению вопроса

отитульном обеспечении

Главный вопрос состоит в том, поддерживает ли правопорядок сделки, в которых титульный кредитор является самым старшим среди обеспеченных кредиторов или даже лучше, или эти сделки нужно переквалифицировать в залог для целей законодательства о принудительной реализации и банкротстве. Таким образом, вопрос заключается в том, необходимо предоставить свободу или ограничивать эти сделки, т.е. выбрать между стимулированием финансирования под предоставление в собственность имущества и защитой необеспеченных кредиторов должника путем ограничения самых старших кредиторов, получивших титульное обеспечение <1>.

--------------------------------

<1> Wood Ph.R. Op. cit. P. 670.

Довольно интересные размышления на этот счет содержатся в уже упомянутом Руководстве.

Касательно регулирования передачи титула в нем предлагается два принципиально разных варианта действий.

Первый вариант - это признать обеспечительную передачу правового титула, избежав тем самым применения общего режима, регулирующего залог. Этот вариант укрепит позиции кредитора, получившего титульное обеспечение, и ослабит позиции лица, предоставляющего его, и других кредиторов должника.

Второй вариант - признать обеспечительную передачу правового титула, но при этом согласовать предъявляемые к ней требования и ее последствия с соответствующей регламентацией для залога. Этого можно добиться двумя способами: с одной стороны, определить перечень допустимых сделок, связанных с передачей правового титула, распространив на них режим действительности в отношении третьих лиц, приоритетности и реализации, применимый к залогу, и запретить все прочие сделки; с другой стороны, установить, что сделки, связанные с обеспечительной передачей правового титула, являются сделками, к которым должны применяться правила о залоге. И в том, и в другом случае количество плюсов для получателя титульного обеспечения и соответствующих минусов для третьих лиц уменьшается. Именно второго варианта рекомендуется придерживаться в Руководстве, настаивающем на создании единого режима для всех обеспечительных сделок <1>.

--------------------------------

<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 51 - 53.

Касательно удержания титула предусматривается также несколько вариантов.

Первый из них заключается в сохранении механизма удержания правового титула в качестве особого механизма. При таком подходе на удержание правового титула не должны распространяться требования, касающиеся публичности и пр., столь характерные для залога.

Второй, несколько отличный вариант состоит в сохранении механизма удержания правового титула в качестве особого механизма, предназначенного исключительно для обеспечения уплаты покупной цены соответствующего товара.

Третий вариант - рассматривать соглашения об удержании правового титула в качестве соглашений об установлении залога. В этом случае вопросы создания, действия в отношении третьих лиц, приоритета и реализации будут регулироваться даже в случае несостоятельности покупателя правилами, действующими в отношении залога.

Четвертый вариант состоит в том, чтобы удержание правового титула по-прежнему считать отдельной сделкой, но полностью уравнять его с залогом (т.е. отказаться от предоставления продавцу, удерживающему правовой титул, каких-либо особых привилегий в части создания, действия в отношении третьих сторон, приоритета и реализации) <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 54 - 55.

Нетрудно догадаться, что Руководство советует придерживаться именно последнего подхода.

Общий режим обеспечительных сделок, предлагаемый в Руководстве, объясняется следующим. В XX в. потребности предприятий в кредитах зачастую не удовлетворялись из-за отсутствия правового регулирования, опираясь на которое заемщики могли бы предоставлять обеспечительные права заимодавцам и другим кредиторам. В некоторых случаях законом прямо запрещалось предоставлять обеспечительные права в отношении определенных видов имущества. В других случаях необходимых правовых инструментов просто не существовало. Иногда сторонам удавалось разработать для достижения своих целей тот или иной правовой инструмент, но он оказывался неэффективным, дорогостоящим и сложным в использовании. Как уже говорилось, это привело к формированию

договорной практики, которая впоследствии нашла отражение в законодательстве. Указанная практика стимулировала создание целого ряда механизмов, основанных на передаче правового титула, и способствовала широкому использованию соглашений об удержании титула и модификации различных вариантов такого удержания в целях повышения его эффективности как правового инструмента, обеспечивающего исполнение обязательств.

Столкнувшись со сложностями и пробелами, обусловленными применением такого специального подхода к обеспечительным правам в целях удовлетворения потребностей предприятий в кредитах, к середине XX в. некоторые государства пришли к пониманию необходимости реформирования законодательства, связанного с обеспечительными правами. Единая концепция обеспечительных прав была результатом такого переосмысления. Исходной посылкой была констатация того, что в основе различных видов непосессорного залога, посессорного залога и других инструментов, связанных с передачей или удержанием правового титула, лежит ряд общих руководящих принципов, направленных на достижение одних и тех же экономических результатов.

Основная идея единого режима обеспечительных прав состоит в том, что содержание должно превалировать над формой. Неслучайно эта идея впервые возникла в федеративных государствах, таких, как США и Канада, где в течение многих лет торговля между штатами или провинциями сдерживалась наличием разных режимов, регулирующих предоставление обеспечения. ЕТК, являющийся типовым законом, который на сегодняшний день приняли все 50 штатов, устанавливает единое обеспечительное право, объединяя многочисленные посессорные и непосессорные обеспечительные права, включая права, вытекающие из передачи и удержания правового титула, которые были предусмотрены ранее законами штатов. Идея такого объединения была воспринята Канадой, Новой Зеландией, Индией и целым рядом других государств.

Во многом аналогичный подход положен в основу разработанного Организацией американских государств Межамериканского типового закона об обеспеченных сделках (Model Inter-American Law on Secured Transactions) <1>, а также разработанного Европейским банком реконструкции и развития Типового закона об обеспеченных сделках (Model Law on Secured Transactions) <2>, предусматривающего возможность создания конкретного обеспечительного права, которое может действовать параллельно с другими инструментами обеспечения (например, арендой), и приравнивающего удержание правового титула к залогу.

--------------------------------

<1> Model Inter-American Law on Secured Transactions / Organization of American States (http://www.oas.org/dil/cidip-vi-securedtransactions_eng.htm).

<2> Model Law on Secured Transactions / European Bank for Reconstruction and Development (http://www.ebrd.com/downloads/research/guides/secured.pdf).

Такая единая система обеспечения имеет ряд важных преимуществ: во-первых, все нормы, касающиеся обеспечительных прав, могут быть объединены в один текст, что позволяет обеспечить системный, согласованный и транспарентный подход к регулированию обеспечительных сделок; во-вторых, в данную систему могут быть встроены конструкции, основанные на правовом титуле, такие, как обеспечительная передача такого титула и его удержание, причем таким образом, чтобы предоставить должникам возможность использовать стоимость приобретенных ими активов для получения дополнительных кредитов; в-третьих, это сведет к минимуму коллизии и путаницу по поводу приоритетности прав различных кредиторов, участвующих в таких сделках; в-четвертых, такой

подход способствует конкуренции среди кредиторов, создавая равные условия финансирования для продавцов, арендодателей и заимодавцев.

Вместе с тем сторонам, которые рассматривают возможность предоставить или получить обеспеченный заем, нет необходимости тщательно изучать разные условия альтернативных механизмов обеспечения и оценивать их преимущества и недостатки, затрачивая на это дополнительные ресурсы. Наличие единственного режима, устанавливающего общее обеспечительное право, упрощает задачу для управляющего в деле о банкротстве, которому необходимо определить права и обязанности иных кредиторов по отношению к обеспеченному кредитору, что позволяет снизить расходы, связанные с созданием обеспечительных прав и их реализацией, и, соответственно, общую стоимость обеспеченного кредита <1>.

--------------------------------

<1> UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007). P. 56 - 58.

В связи с вышеизложенным Руководство рекомендует взять на вооружение единый подход к обеспеченным сделкам. Существуют веские основания экономического характера, которые могут побудить принять единый подход к титульному обеспечению. В условиях рыночной экономики создание равных возможностей для всех кредиторов усиливает конкуренцию между ними, тем самым потенциально увеличивая объем имеющихся кредитных ресурсов и уменьшая их стоимость. Самым эффективным методом обеспечения конкуренции в области предоставления кредита, которая будет основываться исключительно на условиях, предлагаемых финансирующими субъектами, представляется принятие норм, обеспечивающих достижение эквивалентных результатов. Правовой режим будет более ясным и вызовет меньше споров, если он не будет проводить формальной дифференциации между правами различных кредиторов, получающих титульное обеспечение <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 58.

Как видно, рекомендации Руководства, в том числе в части регулирования вопросов титульного обеспечения, подверглись серьезному американскому влиянию при их подготовке. Статья 9 ЕТК и правовые режимы, построенные под ее влиянием (Новой Зеландии, Канады), придерживаются трансформирующего подхода в отношении титульного обеспечения. Внимание уделяется скорее тому, что понимается под экономическим содержанием сделки, нежели ее правовой форме. Статья 9 ЕТК сознательно расширяет концепцию обеспечения, и Руководство функционально повторяет этот путь. Рекомендации направлены на то, что право должно рассматривать все конструкции, которые выполняют обеспечительные функции, как обеспечительные сделки: среди прочего на такие сделки распространяются императивные требования, предназначенные для обеспечений, в том числе для залога. Однако на этот счет было высказано немало критики со стороны исследователей. По их мнению, такой подход игнорирует и исключает намерения сторон. Кроме того, указывается, что необходимо сделать выбор в пользу дифференцированного подхода и разработки предписания для каждого определенного случая в зависимости от типа актива, суммы финансирования, сторон, участвующих в соглашении, и пр. <1>.

--------------------------------

<1> McCormack G. American Private Law Writ Large? The UNCITRAL Secured Transactions Guide // International and Comparative Law Quarterly. 2011. Vol. 60. Issue 3. P. 597 - 625.