<1> Ibid. S. 812.

Зачем в 1995 г. при написании части второй ГК РФ были запущены обе конструкции? На наш взгляд, это было сделано напрасно. Правопорядок может быть довольно эффективен и в том случае, если он будет оперировать простыми конструкциями. Думается, сложные надо брать только тогда, когда без них никак не обойтись. Более того, перед тем, как переходить на сложную конструкцию, надо отладить все элементы, из которых она будет состоять, чтобы они функционировали, как часы, безотказно. Иначе никакая сложная конструкция не заработает. В связи с удержанием правового титула под этими элементами мы понимаем: выделение распорядительных сделок, решение вопроса о возможности постановки их под отлагательное условие, преодоление боязни потестативных условий, решение проблем обратной силы наступившего условия, создание вещного права ожидания и др.

Отсюда вывод: чтобы не решать все эти непростые проблемы, достаточно обойтись конструкцией залога в пользу продавца. Продавец может сказать: "Мне это не нравится, я не хочу терять собственность". Ему на это можно ответить: "Разумеется, но тогда ищи того, кто заплатит тебе за вещь всю цену сразу. Если таких не находишь, а находишь только тех, кто готов покупать в кредит, вот тебе еще одна возможность: привлекай банк, который профинансирует покупателя и получит залог на эту вещь". Но покупатель попросит скидку на размер оплаты услуг банка. Если продавец готов - пожалуйста. Но если не готов, тогда извините. Придется потерпеть залоговую конструкцию со всеми рисками, возникающими при банкротстве покупателя, и т.п. В конце концов, выпустив вещь из рук, продавец и так принимает на себя достаточное число рисков, например на случай, если вещь будет продана добросовестному приобретателю и продавец сможет потребовать только возмещения убытков от покупателя (требование, совершенно ненадежное в конкурсе последнего).

Таким образом, выразим осторожное предположение: основная проблема российской модели удержания правового титула заключается в том, что наука не видит стоящих перед ней проблем. При таком огромном количестве вопросов, которые надо решать, как показывает западная практика, не решено практически ничего.

4.2. Аренда с правом выкупа

Аренда с правом выкупа является типом арендного соглашения с правом, но ни в коем случае не с обязанностью для арендатора приобрести право собственности на арендуемое имущество за номинальную цену в конце действия договора аренды. Арендатор в самом начале арендных отношений платит первичный взнос, который представляет значительную сумму. Периодические платежи и первичный взнос вместе составляют стоимость товара плюс проценты <1>. В течение действия договора арендодатель обладает правом собственности на сдаваемое в аренду имущество, которое переходит к арендатору только по истечении срока аренды, если договор досрочно не будет прекращен. При этом арендатор не может изменять каким-либо образом предмет аренды, что крайне важно для арендодателя в случае, если арендатор не исполнит своих обязанностей по уплате арендных платежей и первому придется возвращать обратно предмет аренды. Аренда с выкупом схожа по своей сущности с финансовой арендой: арендатор имеет право купить предмет аренды, например, за существенно небольшую цену, когда арендные платежи покроют затраты и проценты <2>.

--------------------------------

<1> Leasing as a financing technique: Overview / Practical Law Finance (http://uk.practicallaw.com/1-202-1444).

<2> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 255 - 256.

В российском законодательстве эта конструкция также получила отражение <1>. Арендатор имеет факультативное право на выкуп, т.е. если только это прямо предусмотрено законом или договором - по умолчанию такого права нет. В то же время условие о зачете (незачете) выкупной цены в счет арендной платы не является существенным: по умолчанию выкупная цена не входит в состав арендной платы. По мнению некоторых авторов, ситуация, в которой в силу договора арендные платежи являются целиком выкупными, должна быть исключена. Какая-то их часть должна сохранить качество арендной платы; в противном случае существующие между сторонами отношения перестанут быть арендными <2>.

--------------------------------

<1> Статья 624 ГК РФ.

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 271 (автор комментария - А.А. Иванов).

Договор аренды с правом выкупа арендованного имущества не сводится к договору финансовой аренды (лизинга), а является родовым понятием по отношению к нему. При этом и по договору аренды с правом выкупа имущества, и по договору лизинга выкуп арендованного имущества остается правом, а не обязанностью арендатора. В этом состоит отличие договора аренды с правом выкупа вообще и договора лизинга в частности от договора найма-продажи, предполагающего обязательный переход права собственности от продавца к покупателю <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий (постатейный) (под ред. А.П. Сергеева) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2010.

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учеб.-практ. коммент. (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2012 (автор комментария - Н.Н. Аверченко) (СПС "КонсультантПлюс").

4.3. Финансовая аренда (лизинг)

Финансовая аренда была развита как альтернатива условной продаже и аренде с правом выкупа для случаев, когда товары имеют ограниченный срок эксплуатации и владеющее лицо не имеет интереса в приобретении титула на эти товары, поскольку для него достаточно владеть и пользоваться товаром в течение срока эксплуатации <1>. Финансовая аренда представляет собой способ финансирования посредством покупки имущества вместо предоставления денег взаем и использования права собственности на актив для обеспечения займа. В финансовой аренде заимодавец (лизингодатель) в лице специализированной финансовой организации покупает имущество, как правило, у его производителя на основе банковского кредита и сдает его в аренду в основном на срок эксплуатации имущества заемщику (лизингополучателю). Возможны вариации, когда производитель сам выступает в качестве лизингодателя. В качестве альтернативы производитель может продать

оборудование специальному финансирующему субъекту и быстрее получить покупную цену, а финансирующий субъект будет сдавать оборудование лизингополучателю. Финансовая аренда ставит лизингодателя в лучшее положение по сравнению с заимодавцем, поскольку предмет лизинга не может быть предметом обеспечения для кого-либо из кредиторов лизингополучателя. Согласно условиям договора финансовой аренды, лизингополучатель платит лизингодателю лизинговые платежи, включающие капитальные затраты и полную стоимость займа.

--------------------------------

<1> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 260.

Данный способ финансирования широко используется, поскольку представляет собой более дешевую альтернативу кредитованию в обычном банке и предоставляет налоговые льготы и амортизационные отчисления по сравнению с альтернативой приобретения имущества в собственность.

В иностранных правопорядках сходство финансовой аренды с условной куплей-продажей и арендой с правом выкупа заключается в том, что все три вида сделок используют удержание титула кредитором, что представляет собой обеспечительную функцию, направленную на обеспечение периодических платежей. При этом договор финансовой аренды остается договором аренды, оборудование остается собственностью финансирующего субъекта - лизингодателя и не может перейти в собственность лизингополучателя по такому договору. Если лизингополучателю дано право или на него наложена обязанность выкупить предмет лизинга, то должны быть использованы конструкции аренды с выкупом и купли-продажи соответственно. Тем не менее лизингополучателю часто дается право получить часть выручки при продаже предмета лизинга и в этом случае нет никаких отличий от других двух видов <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 261.

В каждом случае основным условием лизинга является позволение лизингодателю получить лизинговые платежи, равные капитальным затратам и сумме процентов (часто превышают срок эксплуатации оборудования). По окончании договора лизинга лизингополучатель может продолжать арендовать вещь за минимальную плату или участвовать в продаже имущества третьему лицу, при этом получая большую часть выручки <1>. При прекращении договора лизинга лизингодатель или лизингополучатель как представитель лизингодателя продает предмет лизинга, лизингополучателю уплачивается излишек (за вычетом комиссии за продажу), полученный путем вычета из стоимости предмета лизинга неуплаченных платежей. В случае банкротства лизингополучателя лизингодатель, согласно условиям договора лизинга, продает оборудование и отдает лизингополучателю излишек, полученный от выручки за вычетом невыплаченных лизинговых платежей <2>.

--------------------------------

<1> Leasing as a financing technique: Overview / Practical Law Finance.

<2> Wood Ph.R. Op. cit. P. 700.

При этом стоит понимать, что на лизингополучателя, несмотря на то что он собственником не является, ложатся риски, связанные со страхованием, утратой, причинением ущерба и недостатками в

предмете лизинга, т.е. он несет все выгоды и потери собственника. Даже при утрате, повреждении или конфискации лизингополучатель обязан продолжать уплачивать лизинговые платежи. В качестве выгоды можно отметить использование предмета лизинга в течение всего срока эксплуатации, а также при прекращении договора получение излишка над неуплаченными платежами от суммы продажи <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Идентификация лизинга в качестве сделки, направленной на финансирование приобретения, в российской доктрине довольно распространена <1>. Данная логика была поддержана в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 17 "Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга" (далее - Постановление N 17), где в п. 2 указано, что интерес лизингодателя заключается в размещении и последующем возврате с прибылью денежных средств, а имущественный интерес лизингополучателя - в приобретении предмета лизинга в собственность за счет средств, предоставленных лизингодателем, и при его содействии. Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий (постатейный) (под ред. А.П. Сергеева) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2010.

<1> См.: Егоров А.В. Лизинг: аренда или финансирование? // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3. С. 36 - 60; Громов С.А. Коренной поворот в практике применения законодательства о лизинговой деятельности // Вестник ВАС РФ. 2011. N 11. С. 74 - 103, N 12. С. 113 - 155; Он же. Обеспечительная функция права собственности лизингодателя на предмет лизинга // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2010 (СПС "КонсультантПлюс"); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учеб.-практ. коммент. (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева (автор комментария - Н.Н. Аверченко).

4.4. Обеспечительная уступка права требования

Все рассмотренные выше сделки осуществлялись с материальными активами - вещами. Обеспечительная уступка права требования имеет дело с нематериальными активами - имущественными правами, однако при этом все основные черты титульного обеспечения применимы и к ней. Хотя с чисто догматической точки зрения будет небесспорно говорить в рамках титульного обеспечения о "перемещении титула" на право требования в целях обеспечения, тем не менее, независимо от нашего подхода к вопросу о принадлежности права требования (она заложена в самом имущественном праве или все же стоит говорить о конструкции вещного права на право требования), базовые принципы такой обеспечительной передачи схожи с передачей права собственности на вещь. Таким образом, в обеспечительной уступке права требования используется механизм обеспечительной передачи.

Финансирование под уступку права требования имеет множество форм, но выделяются три главных вида, которые занимают основное место в практике: первые две - факторинг и дисконтирование - способны привлечь деньги из дебиторской задолженности поставщиков; третья модель - секьюритизация - является более сложным механизмом, существо которого заключается в том, что оригинатором продаются права требования специально созданному агенту, который привлекает деньги посредством выпуска оборотоспособных ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 287.

В Германии в случае обеспечительной уступки права требования отпадает необходимость в уведомлении должника, предусмотренном германским законодательством для залога права требования. Обеспечительная уступка может быть совершена как скрытая цессия: она действительна даже тогда, когда кроме цессионария и цедента о ней никто не знал <1>. Несмотря на то что должник часто не уведомляется о заключенной уступке права требования, цессионарий может разрешить цеденту принять платеж от его имени от должника <2>. Если в нарушение оговорки об обеспечении кредитор распорядиться уступленным требованием, уступив его еще до наступления оснований для реализации, то такое распоряжение будет действительным, однако он будет обязан возместить своему должнику убытки, причиненные виновным нарушением своей обязанности из обеспечительной оговорки <3>.

--------------------------------

<1> Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 394.

<2> Rahmatian A. A Comparison of German Moveable Property Law and English Personal Property Law (www.iuscomp.org/gla/literature/rahmatian.htm).

<3> Вебер Х. Указ. соч. С. 395.

Что касается понимания данной конструкции в отечественном правопорядке, то оно более узкое, чем в иностранных источниках. Само финансирование под уступку денежного требования не рассматривается в качестве титульного обеспечения, однако в ряде случаев оно признается таковым, если конструкция используется для обеспечения другого обязательства (основного долга) <1>. В таком договоре, когда требование уступается в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, последний имеет право на суммы, полученные от должника, лишь в размере задолженности клиента. Надлежащую реализацию этого правила обеспечивает установленная обязанность финансового агента предоставить клиенту отчет <2>. Если полученные денежные суммы превышают размер задолженности клиента, финансовый агент должен возвратить ему излишек. И наоборот, в случае, когда указанные суммы не покрывают размера задолженности клиента, он обязан возместить финансовому агенту остаток долга. Размер задолженности, который финансовый агент вправе удержать в свою пользу, включает сумму не возвращенного клиентом кредита, процентов по нему, убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также расходов по взысканию задолженности клиента <3>. Такое регулирование является ярким примером несистематичности норм о титульном обеспечении. Во всех рассматриваемых нами ранее положениях, посвященных сделкам титульного обеспечения, вопросы о предоставлении отчета и возвращении излишка не были затронуты; почему именно применительно к обеспечительной уступке права требования появляется какая-то регламентация, остается без объяснения.