уступка приобретателю притязания о выдаче вещи ее владельцу. При этом покупатель должен поинтересоваться, на каком основании происходит владение. И владелец (в нашем случае - должник) в любом случае защищен, так как он сможет выдвинуть против приобретателя собственности (правопреемника-цессионария) все возражения, которые были у него против кредитора (титульного кредитора).

Гораздо более сложным случаем распоряжения предметом обеспечения по российскому праву является, как ни странно, не его продажа, а передача в залог. Для передачи в залог не нужно владения объектом и принципы, имеющиеся в отношении передачи собственности, не так-то просто применить в отношении залога. Хотя это было бы во многом оправданно.

Решение данной проблемы мы в очередной раз находим в разъяснениях ВАС РФ по договору выкупного лизинга. Суть разъяснения, содержащегося в п. 10 Постановления N 17, заключается в том, что право лизингодателя как собственника на залог предмета лизинга существенно ограничено. Фактически речь должна идти не столько о залоге предмета лизинга, сколько о залоге имущественных прав требования лизингодателя к лизингополучателю. Во всяком случае цена заложенного предмета лизинга в случае обращения на него взыскания не должна быть выше номинального размера задолженности, оставшейся не погашенной лизингополучателем, даже если рыночная цена данного предмета будет выше. Но по рыночной цене никто не будет его покупать, поскольку приобретатель должен считаться с тем, что лизингополучатель может погасить свои долги и приобрести право собственности, как это и было оговорено по соглашению о выкупном лизинге.

На наш взгляд, это решение полностью согласуется с подходами, присущими залогу: единственный актив, который может заложить кредитор, - это его права требования к должнику. Эти права требования обеспечены залогом. Но совершенно понятно, что верхняя граница цены этих прав требования будет определяться их номиналом, а не стоимостью вещи, заложенной в обеспечение этих прав.

Как представляется, таким же должно быть решение вопросов залога вещи в любой другой разновидности титульного обеспечения.

7.7. Обращение взыскания на предмет обеспечения кредиторами получателя обеспечения

При залоге, если заложенная вещь находится у залогодателя, он практически не несет никакого риска, что данная вещь будет продана по долгам залогодержателя по инициативе кредиторов последнего. Такой риск имеется у залогодателя только в том случае, если вещь передана во владение залогодержателю. Но в этом случае у него есть средство правовой защиты - иск об освобождении имущества от ареста.

При титульном обеспечении такие риски для лица, передавшего вещь в обеспечение, существенно выше. Если вещь находится у него, как в конструкции удержания права собственности, кредиторы получателя обеспечения могут попытаться тем не менее обратить на нее взыскание. В данном случае нормальных способов защиты предоставившему обеспечение российское право не дает. В Германии удается его защитить с большим трудом и при использовании разного рода конструкций процессуального права <1>.

--------------------------------

<1> Reich B. Op. cit. S. 14.

Если же вещь находится во владении кредитора, которому предоставлено титульное обеспечение посредством механизма передачи права собственности, то шансов у учредителя обеспечения уберечь вещь от наложения на нее взыскания кредиторами получателя обеспечения уже значительно меньше. Прямого нормативного обоснования для этого не имеется, и германская судебная практика, поддерживаемая доктриной, идет на защиту лица, предоставившего титульное обеспечение, только в некоторых случаях, когда оставить его без защиты было бы совсем несправедливо <1>. Понимание этого пришло только в результате развития взглядов на обеспечительную собственность в течение десятилетий. Что же тогда говорить про российское право? Шансов на защиту лицо, отдавшее вещь в обеспечительную собственность, не имеет практически никаких.

--------------------------------

<1> Reich B. Op. cit. S. 14 - 15.

7.8. Предоставление в обеспечение вещи неуправомоченным лицом

В том случае, если вещь в обеспечение передает лицо, не имеющее в отношении ее права собственности, на сегодняшний день имеет место тождественное регулирование и при залоге, и при титульном обеспечении. Исторически более распространенным является решение в отношении передачи собственности неуправомоченным отчуждателем. Кредитор, получающий собственность от несобственника, становится собственником при условии, что он добросовестен и вещь выбыла у настоящего собственника по его воле. Такое толкование впервые было дано в п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 10 и Пленума ВАС РФ N 22 от 29 апреля 2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

Однако практика в отношении залога в этом вопросе отстает несущественно. Впервые идея о приобретении права залога от неуправомоченного лица была высказана в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. N 2763/11. С 1 июля 2014 г. аналогичное правило действует на уровне закона. Согласно абзацам второму и третьему п. 2 ст. 335 ГК РФ, если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества несет права и обязанности залогодателя, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами и договором залога. Вышеуказанное правило не применяется, если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли.

7.9. Прекращение обеспечения при отчуждении предмета обеспечения добросовестному лицу

В данном вопросе также налицо тождественное регулирование титульного обеспечения и залога, причем, как и в предыдущем вопросе, сначала ясность наступила в отношении первого.

Если должник передаст свою вещь в собственность кредитору в целях обеспечения, но сохранит свое владение ею, то следует считать, что должник владеет вещью по воле собственника (кредитора).

Следовательно, если должник продаст данную вещь третьему лицу с нарушением своего обязательства перед кредитором, то у данного лица вещь нельзя истребовать, если оно будет добросовестным (ст. 302 ГК РФ).

Длительное время в отношении залога применялся противоположный подход, согласно которому со ссылкой на ст. 353 ГК РФ переход права собственности не приводил к прекращению залога независимо от того, добросовестен ли был приобретатель. Однако в п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" предшествующая судебная практика была изменена и добросовестный приобретатель вещи от залогодателя (должника) получил большую защиту по сравнению с защитой залогодержателя (кредитора).

Начиная с 1 июля 2014 г. аналогичное правило действует на уровне закона (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ): залог прекращается, если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога.

Таким образом, устранено противоречие, имевшее место ранее, когда кредитор при залоговой схеме получал более существенную защиту, чем при модели титульного обеспечения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. С. 33.

7.10. Банкротство лица, предоставившего обеспечение

Исходя из формальных правил, вещь, которую должник отдал в собственность кредитору, не входит в конкурсную массу должника и забирается кредитором из его владения посредством вещного иска.

Однако германский правопорядок, допуская существование залога и титульного обеспечения наряду друг с другом, выстраивает правовые последствия для каждой из этих конструкций приблизительно одинаково.

При банкротстве должника вещь, ставшая обеспечением, должна входить в его конкурсную массу, даже если она формально поступит в собственность кредитора. Такой подход распространен в Германии с 1 января 1999 г. (§ 51 Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung (InsO))). Раньше же обеспечительному собственнику принадлежало право на исключение имущества из конкурсной массы: оно продавалось им самостоятельно, а сумма остатка возвращалась обратно в конкурсную массу <1>.

--------------------------------

<1> Reich B. Op. cit. S. 31 - 33.

Посмотрим, что происходит в российском правопорядке в тех примерах, когда титульное обеспечение допускается. С формально-правовой точки зрения кредитор по титульному обеспечению не обязан отдавать предмет обеспечения в конкурсную массу должника и может забрать свою вещь из конкурсной массы должника, если она туда попала, указав на свое право собственности.

Зарубежные правопорядки, имеющие опыт работы с титульным обеспечением, пришли к выводу о том, что обращаться с таким обеспеченным кредитором следует так же, как с залогодержателем. Раз залогодержатель передает в конкурсную массу должника заложенную вещь, даже если она находится у него, для обеспечения ее продажи конкурсным управляющим, независимым от залогодержателя, и под контролем суда, рассматривающего дело о банкротстве, значит, так же следует поступать и в отношении кредитора по титульному обеспечению. Именно поэтому немецкие авторы и говорят, что в конечном итоге между залогом и титульным обеспечением очень мало различий <1>. Ссылки на иные публикации в подтверждение этого вывода даны выше.

--------------------------------

<1> Buechler O. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. 3. Aufl. Carl Heymanns Verlag, 2009. § 47. Rn. 31 f. (S. 586).

Особенно показателен в этой связи опыт Польши. В этом государстве изначально обеспечительная передача собственности была допущена без каких-либо уточнений правового режима, о которых шла речь выше. Как следствие, в судах эта обеспечительная конструкция стала пониматься буквально - как наделяющая фидуциарного собственника правом на изъятие своего имущества из конкурсной массы должника. Так продолжалось до 2 мая 2009 г., когда вступили в силу изменения в законодательство, уравнявшие в правах залогового кредитора и титульного кредитора <1>. В этой стране, в отличие от Германии, судебная практика сама не справилась с данным вопросом. Тем не менее эти изменения показывают вектор современного развития.

--------------------------------

<1> Bartowski M. Polen // Handbuch Insolvenzrecht in Europa / P. Kindler, J. Nachmann (Hgs.). C.H. Beck, 2010. Rn. 367 ff. (S. 69 - 71).

Хотелось бы надеяться, что российские суды найдут способ уравнять в режиме обеспечительную передачу собственности и залог. При помощи концепции обхода закона можно было бы попробовать сохранить неприкосновенным тот баланс интересов, который закреплен законодателем, рассматривая этот баланс интересов как цель закона, обходить которую через иные тождественные институты неправильно. В тех случаях, когда конструкция фидуциарной собственности прямо не допущена законом, следует рассматривать соглашение сторон как попытку обхода закона о залоге. Следовательно, к сделке следует применять все правила, которые установлены законодательством для залога. Например, сделка репо допущена в Федеральном законе о рынке ценных бумаг. Понятно, что чаще всего от того, что сделка репо не признается разновидностью титульного обеспечения и не приравнивается к залогу, страдают прочие кредиторы, так как это имущество не входит в конкурсную массу должника, не попадает в сферу досягаемости прочих его кредиторов.

Однако бывают примеры, когда непризнание репо обеспечительной конструкцией преподносит неприятные сюрпризы и кредитору. Так произошло в деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в 2008 г. (Постановление N 12886/07 <1>). В соответствии с условиями первой части соглашения о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом от 15 февраля 2006 г. должник передал кредитору облигации ООО "ВИНАП-Инвест", а кредитор перечислил должнику за переданные ценные бумаги денежные средства в размере 103 млн. руб. Согласно условиям второй части заключенного соглашения должник принял на себя обязательства выкупить ценные бумаги и перечислить кредитору 126 млн. руб.

--------------------------------

<1> См. комментарий к данному делу: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. С. 101 - 110 (автор комментария - А.В. Егоров).

Для того чтобы получить денежное требование к должнику, кредитору пришлось вторую часть сделки репо (обратную продажу) исполнить в одностороннем порядке, перечислив облигации на счет должника. После того как облигации попали в конкурсную массу, у кредитора (продавца по второй операции) появилось денежное требование на 126 млн. руб. К сожалению, оно не было обеспечено залогом. Если бы обозначенные выше предложения были реализованы, то у кредитора было бы право залога в отношении указанных облигаций. Возможно, это могло бы обеспечить ему более высокий уровень защиты.

Кроме того, кредиторов, предоставивших финансирование через механизм репо, подстерегает еще одна опасность, нехарактерная для залога. В случае резкого падения стоимости предмета обеспечения у них может не получиться переложить риск этого обстоятельства на должника, если должник не выкупит у них предмет обеспечения. Когда этот предмет не стоит более практически ничего, у должника нет никакого стимула его выкупать даже по согласованной изначально (и чаще всего заниженной) стоимости.

В рассмотренном выше деле, если бы кредитор не сумел вручить облигации (предмет обеспечения) должнику, ему пришлось бы обращаться с требованием о понуждении к заключению договора купли-продажи, данное требование рассматривалось бы за рамками дела о банкротстве, но принудительно исполнить его, по-видимому, было бы нельзя (если только не рассматривать требование об оплате облигаций как текущее). Последний вариант - требование о возмещении убытков, связанных с уклонением от заключения сделки обратного выкупа облигаций, однако в качестве убытков можно было получить не всю цену по договору (126 млн. руб.), а разницу между стоимостью облигаций, остающихся у продавца (кредитора), и согласованной договорной ценой. Стоимость облигаций пришлось бы как-то выяснять, например продавая их на организованном рынке. В любом случае требование о возмещении убытков в связи с неисполнением договора, заключенного ранее открытия конкурсной процедуры банкротства, имело бы характер конкурсного требования, т.е. кредитор довольно жестко был бы связан двухмесячным сроком на заявление требований (ч. 1 ст. 142 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

Как показало надзорное производство, в рассмотренном деле судами нижестоящих инстанций была допущена масса ошибок. Это при том, что дело нельзя было назвать сложным. Данные ошибки - плата за использование сложной конструкции репо, непонятной до конца ни участникам оборота, ни судьям, ни, возможно, даже законодателю, вводившему эту конструкцию. Именно поэтому целесообразно стремиться к тому, чтобы избегать подобных сложностей, работая по понятной и относительно простой схеме займа под залог предмета обеспечения.

В рассматриваемом деле эта конструкция приводила бы к следующим результатам. Кредитор передал бы сумму займа около 104 млн. руб. в феврале 2006 г. со сроком возврата 10 августа 2006 г. под залог облигаций. Если бы по облигациям должник заплатил 15 августа 2006 г., кредитор зачел бы причитающуюся ему сумму в счет долга. Если бы платежа не последовало, кредитор должен был бы попытаться обратить взыскание на облигации в общем порядке. А поскольку возбуждено было дело о банкротстве должника, кредитор вступил бы в данное дело в том же порядке, но имел бы статус залогового кредитора на сумму основного долга и причитающихся ему процентов. Все было бы