этого долга 500 тыс. руб., то кредитная сила имущества, не охваченная залогом, будет составлять 800 тыс. руб. В этом объеме должник может передать вещь в последующий залог. Тем самым вещь будет максимально использована для привлечения кредита, именно обеспеченного кредита, с соответствующими процентными ставками.

Что происходит при титульном обеспечении? Должник передает собственность на свое имущество и более не имеет ничего, чем он мог бы распорядиться. При сохранении права собственности за продавцом имеет место право ожидания, которое принадлежит должнику. Однако это право ожидания при всей своей тенденции, которая проявляется в зарубежном праве, к тому, чтобы стать дублером права собственности, все же не является таковым. Поэтому в России ожидать, что лицо, предоставившее кому-то титульное обеспечение, может еще раз воспользоваться кредитной силой данного имущества в оставшейся части, совершенно неоправданно. В связи с этим иностранные специалисты отмечают, что, несмотря на то что с экономической точки зрения титульное обеспечение аналогично залогу, должник, предоставляющий обеспечение, при данной конструкции защищен существенно слабее, чем залогодатель <1>.

--------------------------------

<1> Reich B. Op. cit. S. 11.

Германские авторы отмечают и второй недостаток титульного обеспечения по сравнению с залогом (равно как и первый, вытекающий из разрыва между целью данной конструкции и используемой правовой формой). Он заключается в том, что иные кредиторы лишены возможности обратить взыскание на вещь и получить ее стоимость в части, превышающей обеспечительный интерес титульного кредитора <1>. Например, если вещь стоимостью 1 млн. руб., передана в обеспечение обязательства в размере 700 тыс. руб., то иные кредиторы должника никак не могут получить из этой вещи оставшиеся 300 тыс. руб. При залоге же это возможно как в Германии, так и в России <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 10 f.

<2> Подробнее см.: Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов по российскому и зарубежному праву. С. 12 - 56.

Вэтом два существенных минуса конструкции обеспечительной собственности с точки зрения интересов общества и национальной экономики.

7.4.Акцессорность обеспечения

ВГермании залог и обеспечительная передача собственности не совпадают в вопросе акцессорности: залог является акцессорным, обеспечительная передача - абстрактным способом обеспечения. Имеет ли смысл воспринимать подобное расхождение режимов залога и обеспечительной передачи?

Например, если долг погашен, то залог прекратился. Напротив, при использовании передачи правового титула обеспечение будет сохранять свою силу до тех пор, пока не состоится обратная передача. Тут многое зависит от того, по какой именно модели она сконструирована. Если это обязательственная сделка, обязывающая к обратному отчуждению объекта после исполнения

основного обязательства, то обратная передача становится абстрактной: уплата долга сама по себе не возвращает должнику право собственности на предмет обеспечения. Однако все чаще в германском обороте обеспечительную передачу конструируют как сделку под отменительным условием (при том что сама по себе такая возможность тоже неочевидна, имея в виду позицию многих ученых, не желающих рассматривать передачу права как распорядительную сделку). А правильно ли это? Честный ли баланс интересов здесь установлен? Думается, обеспечительная передача собственности должна быть такой же акцессорной, как и залог.

Еще один пример неудобства регулирования обеспечительной собственности - уступка права требования по основному долгу. При залоге все понятно: требование переходит вместе с обеспечительным правом залога, если не будет согласовано иное. И если иное будет согласовано, залог прекратится.

В конструкции обеспечительной собственности получается, что возможен разрыв между тем, кто имеет право требования к должнику, и тем, кто получил собственность от должника. Германские авторы понимают, что этот недостаток надо как-то преодолевать, и подбирают разные конструкции. Б. Райх, например, высказывается в пользу применения правил о залоге (§ 401 ГГУ) по аналогии <1>; многие другие ученые отрицают данное решение, указывая на то, что лицо, установившее такое обеспечение, оказало повышенное доверие своему контрагенту (получателю обеспечения), и, если контрагент уступит свою позицию другому лицу, которое окажется не столь надежным, как он, права учредителя обеспечения окажутся под угрозой <2>. Подобные проблемы применительно к российским реалиям, к сожалению, не исследовались.

--------------------------------

<1> Reich B. Op. cit. S. 25 - 26.

<2> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1: Allgemeiner Teil. 14. Aufl. C.H. Beck, 1987. S. 577; Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubertragung. In 3 Bde. Bd. II. Die einfache Sicherungsubertragung: Erster Teil. Verlag Recht und Wirtschaft, 1965. S. 373.

7.5. Последствия нереализации прав собственника кредитором, получившим титульное обеспечение

В связи со спецификой вещного обеспечения может возникнуть ситуация, когда предмет обеспечения будет утрачен. Например, если заложенная вещь гибнет, но она была застрахована, интересы кредитора возможно удовлетворить за счет права требования, которое возникает у страхователя к страховщику. Правильной моделью, на наш взгляд, была бы такая, при которой это право требования принадлежало бы залогодателю (собственнику вещи): оно попадало бы в режим залога, а значит, из суммы страхового возмещения залогодержатель приобретал бы право на преимущественное удовлетворение. Однако действующее регулирование содержит иное решение, позволяя назначить залогодержателя выгодоприобретателем по договору страхования. При этом законодатель, видимо, исходит из того, что залогодержатель всегда с большей охотой воспримет перспективу получения страхового возмещения от страховой организации. На практике бывает совсем не так.

Как правило, страховая компания стремится занизить размер страховой выплаты и, следовательно, необходимо проводить с ней изматывающие переговоры и даже обращаться к ней в судебном порядке. Но заинтересован ли в этом залогодержатель? Далеко не всегда. Если у должника

по основному обязательству нет никакого имущества, тогда да. Но если должник платежеспособен, то залогодержателю (кредитору) гораздо проще получить исполнение от должника и не обращаться в страховую компанию. Возникает вопрос: что делать в этом случае и как защитить интерес залогодателя?

Применительно к залогу позиция высшей судебной инстанции отсутствует. Однако она имеет место применительно к одной из сделок титульного обеспечения - договору лизинга. В этой ситуации лизингодатель, будучи формальным собственником, самостоятельно заключает договор страхования предмета лизинга в свою пользу. Однако, поскольку в случае гибели предмета лизинга обязанность лизингополучателя по внесению лизинговых платежей не прекращается, возникает вопрос о том, что делать, если лизингодатель (кредитор) вовсе не обращается к страховой компании. Формально это его право. Но по существу, не обращаясь к страховой компании, он нарушает экономический интерес лизингополучателя, вносящего платежи и имеющего право ожидания перехода к нему собственности на предмет лизинга в будущем.

Поэтому Пленум ВАС РФ выработал следующие разъяснения (п. 7 Постановления N 17): "Если погибший или поврежденный предмет лизинга был застрахован в пользу лизингодателя, он обязан предпринять разумные усилия для получения страхового возмещения. При этом сумма полученного лизингодателем страхового возмещения идет в зачет требований лизингодателя к лизингополучателю об уплате лизинговых платежей (если договор лизинга не был расторгнут) или при расчете сальдо встречных обязательств (если договор лизинга был расторгнут). В случае если лизингодатель отказывается (уклоняется) от совершения действий, необходимых для получения страхового возмещения, лизингополучатель, поскольку на нем лежит риск случайной гибели или случайной порчи предмета лизинга, вправе требовать от лизингодателя уступить ему право требования выплаты страхового возмещения, а в случае отказа лизингодателя от такой уступки вправе приостановить внесение лизинговых платежей (статья 328 ГК РФ)".

Данная правовая позиция, как представляется, имеет универсальное значение и подлежит применению ко всем случаям титульного обеспечения и к залогу. В этой обоюдной возможности аналогий заключается главное практическое значение правильного теоретического понимания обеспечительных конструкций.

Другой пример специфики реального обеспечения уже в отношении ценных бумаг показывает Постановление N 12886/07. У облигаций, переданных по сделке репо, наступил срок платежа в то время, когда они были в собственности кредитора. Он тем не менее не обратился к обязанному по облигациям лицу за платежом. В дальнейшем он попытался получить исполнение от должника по основному обязательству (посредством обратной продажи ему этих акций). Вопрос заключается в том, должен ли кредитор, будь он получателем титульного обеспечения или залогодержателем, нести неблагоприятные последствия непредъявления им требований по облигациям в положенный срок.

По нашему мнению, на данный вопрос следует ответить положительно.

Если бы было доказано, что, предъяви кредитор облигации к погашению в положенный срок, он получил бы платеж, а спустя 14 месяцев, в момент возврата облигаций должнику, по ним уже невозможно было что-то получить, то потери должны находиться в причинной связи с бездействием кредитора и на должника они не должны возлагаться.

Это решение кажется довольно болезненным для кредитора, но является единственно возможным вариантом в конструкции, по которой кредитор получает правовой титул на предмет обеспечения.

Ведь должник утратил права на облигации и сам не мог их реализовать (в отличие от позиции залогодателя). Таким образом, при титульном обеспечении получатель обеспечения должен заботиться о предмете обеспечения, поступившем в его собственность, как будто он не его собственный, с которым можно поступать по своему усмотрению, а чужой, временно переданный, и осуществлять в отношении его все необходимые действия для максимального получения выгод и защиты в случае неблагоприятных обстоятельств.

7.6. Возможность распоряжения предметом обеспечения его получателем

Применительно к залогу данный вопрос может возникать только в том случае, когда залогодержатель получил владение заложенным имуществом. Так происходит в крайне редких случаях, если речь идет о движимом имуществе. Более того, и здесь, как правило, распоряжения залогодержателя будут незаконными. Правомерными они будут только в том случае, если продажа заложенного имущества произойдет в порядке обращения взыскания на заложенное имущество при нарушении обеспеченного обязательства. Конечно, и при незаконном отчуждении вещи залогодержателем она может оказаться в собственности приобретателя, если он будет добросовестным, т.е. не будет знать о том, что покупает вещь не у собственника. Однако это совершенно иная проблема.

О тех случаях, когда залогодержатель попытается распорядиться заложенным имуществом, не имея владения им, можно не рассуждать всерьез, так как в этом случае ни один приобретатель имущества не будет добросовестным; ведь если продавец не передает тебе владение вещью, участник гражданского оборота обязан насторожиться, поинтересоваться, у кого находится вещь, на каком основании.

В случае с обеспечительной собственностью проблема распоряжения вещью со стороны кредитора гораздо более значима. Кредитор будет распоряжаться вещью как собственник, даже если он сделает это совершенно необоснованно, в нарушение договоренностей с должником о том, что вещь должна быть возвращена в собственность должника после оплаты им долга.

С одной стороны, следует признать тождество залога и обеспечительной собственности в том, что если вещь будет продана добросовестному приобретателю (тому, кто не будет знать о внутренних ограничениях права титульного кредитора), то должник утратит свой интерес в данной вещи бесповоротно. С другой стороны, так будет происходить только в тех довольно редких случаях, когда обеспеченный кредитор будет иметь владение предметом обеспечения.

Востальных случаях, когда владение вещью будет у должника, переставшего быть собственником, кредитор не сможет продать эту вещь. В России это решение вытекает из самой конструкции приобретения собственности от неуправомоченного лица, так как для выполнения предусмотренного законом фактического состава, влекущего возникновение права собственности, необходимо, чтобы приобретатель вещи владел ею. Причем явно имеется в виду непосредственное, а не опосредованное владение. Именно этого и не произойдет в рассматриваемом случае: вещью продолжит владеть должник, передавший ее в обеспечительную собственность кредитору. Кроме того, приобретатель не будет добросовестным, поскольку он должен был поинтересоваться, у кого фактически находится вещь.

ВГермании специальные положения законодательства в такой ситуации препятствуют отчуждению вещи невладеющим собственником. Единственный возможный вариант распоряжения -