Аналогичные соображения содержатся в Директиве касательно финансовых обеспечительных соглашений. Пункт 3 Введения говорит о том, что должен быть создан единый режим Сообщества для предоставления ценных бумаг и денежных средств в качестве обеспечения как в рамках конструкции традиционного обеспечения (залога), так и в рамках передачи титула, включая соглашения об обратном выкупе (репо). Это окажет содействие финансовому рынку в интеграции и оптимизации затрат, а финансовой системе Сообщества - в стабильности, поддерживая таким образом сферу оказания услуг и свободное движение капитала на едином рынке финансовых услуг.

Итак, как мы видим, международным трендом в решении вопроса о соотношении залога и титульного обеспечения является применение правил о залоге как традиционном обеспечении к сделкам, функционально используемым в качестве обеспечения.

7. Применение залогового режима к титульному обеспечению

На наш взгляд, целесообразно на практике проводить близкие подходы к решениям однотипных правовых проблем, возникающих при этих сходных моделях обеспечения кредита. Поэтому далее будет предпринято сравнение титульного обеспечения и займа под залог по ключевым вопросам.

К ключевым для любого обеспечения вопросам мы относим следующие: а) последствия нарушения обеспечиваемого обязательства; б) последствия несоответствия стоимости предмета обеспечения сумме займа на момент его возврата; в) возможность использования полной суммы предмета обеспечения; г) акцессорность обеспечения; д) последствия нереализации прав собственника кредитором, получившим титульное обеспечение; е) возможность распоряжения предметом обеспечения его получателем; ж) обращение взыскания на предмет обеспечения кредиторами получателя обеспечения; з) предоставление в обеспечение вещи неуправомоченным лицом; и) прекращение обеспечения при отчуждении предмета обеспечения добросовестному лицу; к) банкротство лица, предоставившего обеспечение; л) банкротство лица, получившего обеспечение.

7.1.Последствия нарушения обеспечиваемого обязательства

Вслучае нарушения обязательства в обеих конструкциях кредитор должен обратить взыскание на вещь. В России это правовое последствие является для всех само собой разумеющимся. Однако за рубежом аналогично подходят и к титульному обеспечению.

Получатель обеспечения не может его просто присвоить, даже если он позиционирует себя как собственник. Если он оставит предмет обеспечения за собой и не захочет продавать, должник должен иметь право получить разницу между стоимостью вещи и размером его задолженности перед кредитором. Например, если долг равен 100 руб., а вещь стоит 1 тыс. руб., то, даже если должник не сможет возвратить 100 руб., кредитор не может оставлять вещь за собой и фактически обогащаться на 900 руб. Ведь собственность передавалась ему без намерения перенести право собственности навсегда, а в обеспечительных целях. Иной подход нельзя было бы обосновать даже ссылками на свободу договора.

Эта обязанность по возврату разницы выводится зарубежными судами и доктриной из природы данных конструкций и применяется во всех случаях, а не только тогда, когда стороны о ней прямо договорятся.

С той или иной степенью точности, но с использованием иных речевых оборотов, о том же пишут многие германские авторы. Приведем лишь несколько цитат: "обеспечительной передачей

собственности является передача собственности на основании соглашения о том, что собственность должна принадлежать приобретателю только для той цели, чтобы он мог получить удовлетворение по принадлежащему ему требованию посредством реализации указанной собственности" <1>; "обеспечительная собственность представляет собой безусловную или поставленную под отменительное условие передачу собственности на движимую вещь, связанную с установлением обязательственно-правового обеспечительного отношения, по содержанию которого приобретатель вправе использовать право собственности только для удовлетворения принадлежащего ему права требования" <2>; "обеспечительной собственностью называется собственность, установленная вследствие сделки по передаче права собственности на движимую вещь и в целях обеспечения какого-либо требования, на реализацию (Verwertung) которой приобретатель управомочен только для того, чтобы погасить обеспеченное требование из выручки" <3>. Таким образом, можно считать установленным, что в данном вопросе обеспечительная собственность не отличается от залога.

--------------------------------

<1> Muller K. Sachenrecht. 4. Aufl. Carl Heymanns Verlag, 1997. Rn. 2474 (S. 779).

<2> Wolf M. Sachenrecht. 22. Aufl. C.H. Beck, 2006. S. 312.

<3> Henssler M. in: Soergels Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd 14: Sachenrecht 1 (§§ 854 - 984). 13. Aufl. Kohlhammer, 2002. Anh. § 930. Rn. 1.

Некоторые германские авторы обращают внимание на то, что имеется целый ряд спорных моментов. Например, Барбара Райх (Barbara Reich) полагает, что обеспечительный собственник не должен приобретать окончательное право собственности, т.е. во всех случаях при нарушении обеспечиваемого обязательства должником должна происходить продажа вещи. Такой подход означает единство титульного обеспечения с залогом, где такое приобретение (lex commissoria) исключено. Однако она же указывает с сожалением, что данное мнение не всегда разделяется судебной практикой. Из этого становится понятно, сколь мало единых позиций имеет место по поводу обеспечительной собственности даже в Германии. И тем более понятно, насколько важно иметь единое, понятное и простое регулирование по данному вопросу <1>.

--------------------------------

<1> См.: Reich B. Op. cit. S. 22.

ВАС РФ провел идею о том, что вещь, являющаяся предметом лизинга, не может быть просто оставлена в собственности лизингодателя в случае нарушения договора лизингополучателем, а подлежит продаже в целях выяснения ее реальной стоимости (п. 4 Постановления N 17). Иными словами, должно произойти обращение взыскания на данную вещь. Этот подход логически следует из взгляда на собственность лизингодателя как на обеспечительную конструкцию и в очередной раз подтверждает рассматриваемое здесь общее правило.

7.2. Последствия несоответствия стоимости предмета обеспечения сумме займа на момент его возврата

В том случае, если в модели займа под залог стоимость обеспечения превышает сумму кредита, на обеспечение обращается взыскание и выручка передается кредитору только в той части, которая требуется для погашения кредитной задолженности перед ним. В изложенном нами примере, если

товар через год после выдачи кредита стоит 1 тыс. руб., то от его реализации кредитор получит только 100 руб., а остаток поступит собственнику (залогодателю).

Что произойдет в случае титульного обеспечения? Западная практика показывает, что должно происходить то же самое: кредитор обязан продать вещь на организованных торгах, оставить себе только причитающееся, а сумму превышения отдать должнику.

Возьмем в качестве примера такой вид титульного обеспечения, как сделки репо.

Как правило, в сделках репо товар, предназначенный выступить обеспечением, стоит существенно больше и цены по первой сделке, и даже цены по второй сделке (обратному выкупу). Тем самым кредитор защищает себя от рисков падения стоимости обеспечения ниже размера кредита.

Одновременно в этом заключается стимул для должника выкупить предмет обеспечения у кредитора. Допустим, товар (базисный актив) стоит 1 тыс. руб., он продан должником кредитору за 80 руб., а обратно должник его может выкупить за 100 руб. (20 руб. - проценты). В этом случае, разумеется, должник всячески постарается его выкупить за 100 руб. (по второй операции в сделке репо), имея в виду риск необоснованной утраты 900 руб.

Однако, если у должника нет денег даже на то, чтобы выкупить указанный актив за 100 руб., нельзя считать, что он окончательно утрачивает 900 руб. разницы, поскольку такое решение было бы крайне несправедливо для должника и, соответственно, сверхвыгодно для кредитора без достаточных к тому политико-правовых оснований. Сделка из хозяйственной превратилась бы в игровую, причем изначально с явным перевесом на стороне кредитора, поскольку, как показывает практика, кредиторы берут обеспечение как минимум с 30-процентным запасом. И поскольку в большинстве случаев такого резкого падения стоимости обеспечительного актива не происходит, кредитор стабильно оказывался бы в плюсе. По имеющимся у нас сведениям, нигде в развитых правопорядках за рубежом так не происходит.

Судебной практике следует сближать правовой режим операций, объединенных названием "репо", с режимом займа, выданного под залог, предоставляя должнику (покупателю по второй сделке купли-продажи) право потребовать от кредитора (продавца по второй сделке) возмещения разницы в указанном размере (900 руб. - в нашем примере), исходя из общей обеспечительной цели, которую преследовали стороны.

Наиболее разумные стороны предусмотрят механизмы определения реальной рыночной цены предмета обеспечения на момент возвращения кредита. Ничего лучшего, чем продажа на организованных торгах, гражданский оборот пока не придумал. Поэтому, даже если стороны не предусмотрели такую возможность, в будущем это лучший вариант исправить свою ошибку. И тот получатель обеспечения, который им пренебрежет, не предложив разумной и честной альтернативы, заслужит обоснованные подозрения в свой адрес в том, что он недобросовестен.

Менее распространены, но встречаются случаи, когда к моменту возвращения кредита (моменту совершения второй операции сделки репо) стоимость предмета обеспечения снизилась ниже суммы кредита и процентов. В этом случае должник утрачивает экономический стимул к тому, чтобы стремиться выкупить данный предмет. Например, вещь, которая стоила 1 тыс. руб., была передана по сделке репо на тех же условиях, что были описаны выше, но к моменту возможного выкупа в результате резкого изменения конъюнктуры рынка вещь стоит не более 50 руб.

Постановление N 12886/07 является хорошей иллюстрацией подобной ситуации, поскольку в

данном деле предметом обеспечения выступали облигации, если судить по названию аффилированного должнику лица. Не получается как-то иначе объяснить действия кредитора, который вопреки желанию должника пытался ему эти облигации перечислить по второй части сделки репо (обратному выкупу). Ведь срок платежа по облигациям наступил 15 августа 2006 г. и кредитор мог спокойно предъявить их к платежу и получить причитающуюся денежную сумму. Видимо, такой путь оказывался для кредитора невозможным просто потому, что должник по облигациям был фактически неплатежеспособен и сами они уже утратили какую-либо ценность.

Возможны два варианта решения в этой ситуации. При одном можно сказать, что налицо риск кредитора. Если должник не пожелает воспользоваться своим правом выкупа, то кредитор никак не сможет его к этому понудить. Этот вариант напоминает одну из разновидностей залога по римскому праву, когда залогодержатель мог рассчитывать только на вещь, не будучи вправе потребовать что-то от должника. Кстати, он имеет место и в современном праве и актуален при залоге в ломбардах. Согласно п. 5 ст. 358 ГК РФ требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения. Казалось бы, красивая норма в пользу должника, а на самом деле она приводит к тому, что вещь принимается в залог с оценкой в два или более раза ниже ее реальной стоимости, потому что сильной стороной на преддоговорной стадии является ломбард (кредитор), который диктует условия кредитования.

Именно для того, чтобы на рынке репо не сложилась такая же колоссальная разница между стоимостью предмета обеспечения и суммами кредита, предоставляемыми под это обеспечение, как на рынке ломбардного кредитования, особенно учитывая возможность резких ценовых колебаний на фондовом рынке, на который ориентирована конструкция репо, целесообразно не придерживаться первого варианта толкования - тем более если во многих случаях суды столкнутся с тем, что в договорах репо стороны явно ушли от этой модели.

Второй вариант, напротив, является зеркальным отражением ситуации, рассмотренной несколько выше. Не получая возможности реализовать свои требования за счет предмета обеспечения, кредитор должен иметь возможность личного иска к должнику. Это означает, что если должник откажется выкупать предмет обеспечения по согласованной цене, то либо с него должна быть взыскана сумма разницы в цене (как убытки кредитора), либо он должен быть понужден к заключению договора. Конкретный выбор последствий будет зависеть от способа защиты, который выберет кредитор (продавец по второй сделке купли-продажи).

Опять же если обратиться к лизингу, то из разъяснений ВАС РФ (п. 3 Постановления N 17) становится понятно, что данный договор имеет кредитную природу и, следовательно, когда при расторжении договора предмет лизинга стоит дороже, чем остаток задолженности лизингополучателя, разница возвращается лизингополучателю (первый рассмотренный выше вариант); в обратной ситуации при недостаточности вырученных от продажи предмета лизинга средств лизингополучатель должен погасить остаток долга (второй вариант). Налицо полное совпадение в правовых последствиях конструкций залога и титульного обеспечения.

7.3. Возможность использования полной суммы предмета обеспечения

Залог позволяет максимально использовать кредитную силу имущества. Это происходит при помощи института последующего залога. Например, если должник обеспечил при помощи своей вещи, имеющей стоимость 1 млн. руб., обязательство в размере 700 тыс. руб., а впоследствии погасил из