учебный год 2023 / статьи по добросов-ти АЕ подборка

Как указывает в комментарии к данному разъяснению А. А. Кузнецов, перечень возможных оснований для исключения, содержащийся в абз. 2 п. 35 указанного постановления, полностью базируется на уже сложившейся судебной практике по исключению участника из ООО.

При этом абсолютной новеллой п. 1 ст. 67 ГК РФ является то, что теперь допускается исключение акционера из непубличного акционерного общества. Учитывая, что Верховный суд никак не обозначил особенности рассмотрения такого рода дел, можно исходить из того, что все приведенные разъяснения относятся также и к исключению акционера. Употребление же по тексту пункта слова «участник» объясняется тем, что так именуются лица, входящие в состав участников хозяйственных обществ (ст. 66 ГК РФ)5.

Во-вторых, исключение возможно для непубличных акционерных обществ.

Почему оно невозможно для публичных акционерных обществ? Ответ на этот вопрос таков. Исключение акционера из публичного общества — сизифов труд, поскольку такой исключенный акционер, будь исключение возможным, уже назавтра после заключения мог спокойно приобрести на рынке такой же или сопоставимый пакет акций. Поэтому причина отсутствия возможности исключения акционера из публичного общества только в этом, а отнюдь не в том, что такой акционер не имеет обязанности хранить верность интересам общества.

Понятно, что интенсивность такой обязанности существенно снижается, если речь идет об акционерном обществе с десятками

тысяч акционеров и его акционере с 0,01% доли в уставном капитале.

Как пишет испанский правовед Ф.Х. Фраминьян Сантас, различие в основаниях для применения такого средства защиты, как исключение участника, в разных организационно-правовых формах обусловлено тем, что их участники несут разный объем обязанностей: например,

вкрупном акционерном обществе возможность исключения по существу сведена лишь к неоплате акций, хотя нельзя не учитывать наличие непубличных акционерных обществ с небольшим количеством акционеров, то есть имеющих персональный элемент6.

Эта аргументация позволила А.А. Кузнецову сделать вывод о том, что исключение участника применимо только в тех юридических лицах, где участники могут контролировать свой персональный состав, поскольку в ином случае принудительное лишение лица статуса участника было бы бессмысленным, так как он свободно мог бы в тот же момент вновь войти в состав участников. По этой причине исключение вполне допустимо во всех НПАО, в том числе в АО,

вкоторых законом и (или) уставом установлены средства контроля за персональным составом участников (это предложение выдвинуто А.А. Кузнецовым еще до реформы ГК, и мы видим, что законодатель с ним фактически согласился).

Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что большинство признаков, присущих ООО, могут быть с успехом обнаружены и во многих российских АО, а именно: значимость личного состава акционеров; затрудненность оборота акций, гра-

ПРОЦЕСС

ничащая с неликвидностью; личное участие в делах общества. Корпоративный конфликт между акционерами в таких обществах также не может быть решен путем отчуждения акций, следовательно, востребованы эффективные способы решения такого рода конфликтов, среди которых есть и исключение7.

Далее рассмотрим следующую санкцию за нарушение — возмещение убытков.

Участник будет контролирующим по смыслу ГК, даже если размер его пакета составляет менее 50%

Согласно п. 3 ст. 53.1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в п.п. 1 и 2 данной статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Эта норма является важнейшим шагом

вистории российского корпоративного права. Она создает российский аналог институту снятия корпоративных покровов и делает это в традициях германского права, а именно, не предоставляя кредиторам юридического лица прямого иска к фактическим (теневым) хозяевам юридического лица (англо-американский подход), но предусматривая, что убытки причиняются в первую очередь юридическому лицу как реальному субъекту права и лишь опосредованно — его кредиторам.

Однако значение данной нормы не исчерпывается тем, что она позволяет привлекать к ответственности лиц, формально не являющихся даже участниками корпорации.

Возможно, гораздо большее значение такой нормы можно усматривать в том, что к числу фактически контролирующих лиц

влюбом случае относятся акционеры или участники ООО, имеющие настолько крупный пакет акций, что они имеют возмож-

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

ность определять действия общества (назначать единоличного исполнительного органа, например) и его корпоративные решения.

При этом, полагаем, речь не должна идти о заранее зафиксированной сумме — например, 50% плюс 1 голос или 75% плюс 1 голос.

Многое может зависеть от того, как фактически складывалось доминирование в обществе. Разумеется, это будет очень сложно доказать. Но если какому-либо акционеру принадлежит 49%, а остальные акции очень сильно раздроблены и ввиду территориальной удаленности от места проведения собрания акционеров на это собрание практически никогда не явятся все 100% акционеров, но максимум 80–90%, то такой акционер может считаться контролирующим по смыслу ст. 53.1 ГК.

То есть если по его вине обществу будут причинены убытки решением собрания, на котором у него будет большинство голосов, он должен нести за это ответственность.

Далее правомерен вопрос о том, а несут ли перед обществом ответственность в виде возмещения убытков иные акционеры или участники, если размер их пакета никак не может подвести их под понятие контролирующего лица по смыслу ст. 53.1 ГК? Имеется ли для этого достаточное правовое основание?

Для начала обратим внимание на ст. 65.2 ГК.

ЦИТАТА: «Участник корпорации обязан:

—участвовать в образовании имущества корпорации в необходимом размере в порядке, способом и в сроки, которые предусмотрены настоящим Кодексом, другим законом или учредительным документом корпорации;

—не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности корпорации;

—участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений;

Мы видим прямо закрепленную обязанность участника корпорации не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации. Очевидно, что в виде санкции за такое нарушение должно быть предусмотрено возмещение того самого вреда, который участник обязан не причинять. А вред — это убытки, причиненные действиями участника.

Поскольку никакой иной специальной нормы не имеется, остаются два варианта — расширительное понимание ст. 53.1 ГК или прямое обращение к ст. 1064 ГК.

О. В. Гутников обращает внимание на то, что «недостаточно полным является круг субъектов, привлекаемых к ответственности согласно ст. 53.1 ГК. В частности, не названы учредители (участники) юридического лица». Однако, тем не менее, он указывает, что «все эти лица должны быть включены в круг субъектов, привлекаемых к ответственности на основании ст. 53.1 ГК» и что «определенные фидуциарные обязанности у участников перед юридическим лицом, надо полагать, имеются. Из этого, по крайней мере, исходит Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью»8.

Как видно, по существу и этот автор скорее относится к сторонникам применения ст. 53 и ст. 53.1 ГК к любым участникам хозяйственного общества, а не только мажоритарным.

ГК (постановление 13ААС от 06.03.2015 № 13АП-663/2015).

Интересно происхождение подобной ответственности. Это деликтная ответственность или самостоятельная корпоративная ответственность? Или это корпоративная ответственность как специальный вид деликтной ответственности?

Нам кажется, что правильным будет положительный ответ именно на последний вопрос.

Если правил договорного права недостаточно, то могут применяться нормы права деликтного

В России действует правило генерального деликта, согласно которому нельзя причинять вред другому лицу, а если ты его все-таки причинил, то обязан возместить (ст. 1064 ГК РФ).

Однако в корпоративном праве законодатель уточняет данное правило, говоря о том, что возникает специальное корпоративное правоотношение (отношение участия или членства в корпорации), в силу которого участник не может вредить корпорации. И эти правила получают приоритет, поскольку являются специальными. В то же время, если вдруг регулирования недостаточно, могут субсидиарно применяться общие положения о деликтной ответственности.

Очень похожей является ситуация в договорном праве.

ПРОЦЕСС

Вправе арендатор сломать вещь собственника, принятую в аренду? Разумеется, нет. А как мы поступим, если он ее все-таки сломает? Взыщем убытки.

Основанием для взыскания будет нарушение норм о договоре аренды. Хотя одновременно у арендодателя как собственника вещи вообще-то есть и деликтный иск к арендатору по ст. 1064 ГК.

Наш правопорядок подобную конкуренцию договорного и деликтного исков не любит и заставляет истцов делать выбор в пользу договорного иска9. За рубежом имеются примеры, когда истец может свободно выбирать между этими видами исков (например, в Германии).

Россия пошла иным путем, но надо понимать, что если вдруг правил договорного права окажется недостаточно, то нормы деликтного права так или иначе могут привлекаться в качестве вспомогательного инструмента для справедливого решения проблемы. Будь то по правилам о субсидиарном применении общих норм, будь то по аналогии и т. п.

То же самое должно происходить

ив корпоративном праве.

Впункте 1.7 Концепции развития гражданского законодательства РФ (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) было указано, что «целесообразно усилить правила статьи 53 ГК об имущественной (деликтной) ответственности органов юридического лица перед соответствующим юридическим лицом…». Как видно, авторы указанной Концепции рассматривали ст. 53 ГК как специальное правило, которое в связи с этим вытесняет общие правила ст. 1064 ГК, но тем не менее восходит к нему.

Акционер или участник ООО, причинивший вред своей корпорации, должен отвечать по правилам корпоративной ответственности, но субсидиарно могут применяться

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

и нормы деликтного права, особенно с учетом того, что нормы о корпоративной ответственности изложены в ГК довольно фрагментарно.

Идеальным доказательством правоты данного утверждения является норма ст. 67.3 ГК РФ.

ЦИТАТА: «Участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным хозяйственным товариществом или обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу (статья 1064)» (п. 3 ст. 67.3 ГК РФ).

Мы видим, что закон прямо ссылается на правила о деликтной ответственности акционера (материнского общества) перед дочерней организацией. Да, мы согласимся с тем, что в данном случае опять же идет речь о крупном акционере (участнике). Но, с другой стороны, какая разница? Если крупный акционер отвечает за деликт, то и мелкий акционер за него отвечает.

И уже довольно давно появилась практика, когда суд при рассмотрении иска ООО

к его участнику о возмещении причиненных им убытков ссылается на ст. 1064 ГК (постановление АС Северо-Кавказского округа от 29.12.2008 № Ф08-7801/2008).

Таким образом, итог в данной части таков: за нарушение обязанности хранить верность своей корпорации акционер (участник) может нести ответственность в виде возмещения убытков. Данная ответственность восходит к деликтной ответственности, но регулируется по большей части правилами корпоративного права.

В этой связи принципиально неверным является подход, изложенный в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.10.2015 № Ф05-6465/2014, где при рассмотрении иска к участнику ООО о взыскании причиненных им обществу убытков суд указал на недоказанность того, что

ПРОЦЕСС

Как справедливо заметил в интервью, опубликованном на страницах нашего журнала в сентябре 2014 года, Д.В. Новак (ныне — заместитель директора Департамента экономического законодательства Минюста России), надо разбираться, какие нормы акционерного закона противоречат новым положениям ГК, а какие являются специальными. В качестве примера он привел правило Закона № 208-ФЗ про оплату уставного капитала, которое вошло в явное противоречие с ГК в новой редакции и, значит, не должно применяться11.

Таким образом, положение абз. 4 п. 3 ст. 6 Закона № 208-ФЗ можно рассматривать как парализованное после вступления в силу п. 3 ст. 67.3 ГК РФ.

Во-вторых, если мы видим явную несправедливость нормы, можно прибегнуть

кее ограничительному толкованию.

Внорме мы видим два предложения. Первое вводит общее правило — убытки, причиненные по вине участника (материнской компании), подлежат возмещению. Вот его и надо принимать во главу угла. А второе предложение можно толковать по-разному.

Одно толкование сводится к тому, что это предложение ограничивает пределы действия первого предложения, мол, убытки возмещаются только при условии, что их причинитель о них заведомо знал. Но возможно и второе толкование.

Законодатель пишет: «убытки считаются причиненными…». То есть буквально он вводит такую презумпцию. Раз он вводит презумпцию, то, значит, второе предложение абз. 4 п. 3 ст. 6 Закона лишь развивает первое предложение, но никак не ограничивает сферу его применения.

При таком втором толковании, которое выглядит предпочтительным по отмеченным выше политико-правовым соображениям, материнская компания должна нести ответственность не только за умышленное причинение ею вреда дочерней компании,

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

но за любое виновное причинение вреда. Разумеется, если будет доказана вина причинителя.

Бремя доказывания при этом должно возлагаться на истца, так как презумпция из второго предложения абз. 4 п. 3 ст. 6 Закона № 208-ФЗ ему помогать здесь не будет.

Понятно, что при таком толковании приходится выставить законодателя не в самом выгодном свете, ибо презумпция, написанная им, выглядит крайне странно. Однако такое отношение к себе законодатель в данном вопросе, как нам кажется, вполне заслужил.

Возможно, несколько сложнее придется в том, чтобы разобраться в соотношении правила п. 4 ст. 65.2 ГК, в котором говорится об обязанности акционера воздержаться от заведомого причинения вреда, и п. 3 ст. 67.3 ГК, в котором нет уточнения про умышленное причинение вреда. По-видимому, эти нормы следует рассматривать как общую и специальную. То есть в тех случаях, когда речь идет о контролирующем участнике, наказуемо любое виновное причинение вреда, а не только умышленное.

Для примера, можно взглянуть на норму § 311 Акционерного закона Германии. Там сказано буквально следующее.

Если не существует договора, устанавливающего подчиненное положение одного акционерного общества другому (на случай, если такой договор существует, рассчитана другая норма данного закона), то фактически господствующее предприятие не может использовать свое влияние для того, чтобы склонять или подталкивать зависящее от него акционерное общество к тому, чтобы совершать невыгодную для последнего сделку или предпринимать какие-либо невыгодные меры, разве что эти неблагоприятные последствия будут компенсированы. Это то, к чему мы движемся.

Поучительные казусы:

тест на полную справедливость

В заключение приведем пару примеров из зарубежной практики, для которых нам очевидно, что их решение в российском праве должно быть аналогичным.

1. Summa Corp. v. Trans World Airlines, Inc

(540 A.2d 403 (1988)).

Дело относится к проблематике использования мажоритарным участником корпоративных возможностей в ущерб дочерней компании12.

Обстоятельства дела.

В1939 году Howard R. Hughes через компанию Toolco (ответчик) стал приобретать корпоративный контроль над компанией TWA (истец), которая занималась воздушными перевозками. К 1958 году размер пакета акций ответчика достиг 78%. Ответчик стал осуществлять контроль над текущими операциями истца.

Впериод между 1950 и 1960 годами ответчик использовал свое контролирующее положение в корпорации во вред истцу.

Вчастности, сделки по приобретению нового парка реактивных самолетов, который бы позволял истцу оставаться конкурентоспособным, проводились несвоевременно.

Кроме того, ответчик также запретил истцу закупать самолеты, предпочитая вместо этого закупать их для себя, а потом перепродавать их истцу или сдавать в аренду.

Некоторые самолеты, изначально заказанные для истца, были перенаправлены для обслуживания других линий (видимо, ответчик владел акциями нескольких авиакомпаний. — Примеч. авт.).

Некоторые самолеты так и не были поставлены истцу, так как ответчик сознательно затормозил или отменил их приобретение.

Аргументация суда.

Суд указал, что в случаях, когда происходит заключение сделок с заинтересованностью (one who stands on both sides of a transaction), от участника сделки требуется доказательство полной справедливости ее условий (entire fairness) (Weinberger v. UOP, Inc., Del.Supr., 457 A.2d 701, 710 (1983); Sterling v. Mayflower Hotel Corp., Del.Supr., *407 33 Del.Ch. 293, 93 A.2d 107, 110 (1952)).

Аналогичный стандарт применяется и в случаях, когда сделка заключается

врамках отношений материнского и дочернего обществ. А именно, указанное правило применяется, когда «материнская компания

всвязи с ее контролем над дочерней компанией заставляет дочернюю компанию действовать таким образом, что материнская компания получает что-либо от дочерней компании, исключая при этом и причиняя тем самым вред миноритарным участникам дочерней компании» (Sinclair Oil, 280 A.2d at 720).

Указанные выше сделки, по мнению суда, привели к образованию выгоды на стороне ответчика, однако нанесли значительный вред производительности и экономической эффективности деятельности ответчика. Более того, благодаря условиям договоров купли-продажи и аренды ответчик получил значительную прибыль и даже налоговые выгоды.

Один из контраргументов ответчика заключался в том, что истец не нуждался в определенном классе самолетов

в1955 году, ибо они не могли летать через Атлантический океан.

Однако этот аргумент, как и многие другие, по мнению суда, не учитывает то, что тест на полную справедливость (intrinsic fairness test) переносит бремя доказывания

ПРОЦЕСС

на ответчика, который должен доказать, что его действия не были причиной убытков истца. Это могло бы быть доказано тем, что убыточность сделок была бы такой же, если бы сделки были одобрены независимыми директорами.

Итог. В пользу истца взысканы убытки, причиненные действиями ответчика.

2. Sinclair Oil Corporation v. Levien (280 A.2d 717 (1971)).

Дело касалось проблематики фидуциарных обязанностей между материнской и дочерней компаниями13.

Обстоятельства дела.

Sinclair Oil Corporation (ответчик 1) являлся холдинговой компанией, которая занималась разведкой нефти, добычей

ипродажей сырой нефти и нефтепродуктов. Sinclair Venezuelan Oil Company (ответчик 2) была дочерней компанией ответчика 1, который занимался добычей нефти на территории Венесуэлы.

Истец был миноритарным участником ответчика 2 и подал против него и ответчика 1 косвенный иск.

Истец указал, что в период между 1960

и1966 годами ответчик 1 принудил ответчика 2 выплатить настолько крупные дивиденды, что это затормозило развитие бизнеса ответчика 2 и в настоящий момент тот прекратил свою деятельность.

Аргументация суда.

Суд указал, что раз ответчик 1 назначил всех директоров в правлении ответчика 2, то можно считать, что ответчик 1 контролировал деятельность ответчика 2 и вследствие этого несет фидуциарные обязанности перед ним (Getty Oil Company v. Skelly Oil Co., 267 A.2d 883 (Del.Supr. 1970); Cottrell v. Pawcatuck Co., 35 Del. Ch. 309, 116 A.2d 787 (1955)).

Сучетом того, что ответчик 1 несет фидуциарную обязанность по отношению к ответчику 2, его отношения с ним должны соответствовать тесту на полную справедливость

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

(test of intrinsic fairness). Это означает, что здесь происходит перенесение бремени доказывания на ответчика 1, а также то, что их отношения должны быть построены на справедливых условиях (high degree of fairness),

аименно то, что сделки между корпорациями были объективно честными (transactions with Sinven were objectively fair).

Ответчик 1 указывал, что его отношения с ответчиком 2 должны анализироваться не через тест на полную справедливость,

ачерез правило делового суждения (business judgment rule), то есть суд не должен пересматривать решение правления, если только не было значительных и видимых злоупотреблений полномочиями (gross and palpable overreaching).

Однако суд отверг аргумент ответчика 1, указав, что при рассмотрении сделок между дочерней и материнской компаниями, в которых материнская компания диктует условия дочерней и контролирует исполнение сделок, требуется применять тест на полную справедливость и изменять бремя доказывания (Sterling v. Mayflower Hotel Corp., supra; David J. Greene & Co. v. Dunhill International, Inc., 249 A.2d 427 (Del.Ch.1968); Bastian v. Bourns, Inc., 256 A.2d 680 (Del.Ch.1969) aff’d. Per Curiam (unreported) (Del.Supr.1970)).

Суд указал, что тест на полную справедливость применяется при следующих условиях:

(1)наличие фидуциарных обязанностей материнской компании перед дочерней (они появляются, как только между компаниями заключаются сделки);

(2)совершение сделки с заинтересованностью (она имеет место, когда материнская компания, в связи с тем, что она контролирует дочернюю компанию, заставляет последнюю действовать таким образом, что материнская компания получает что-либо от дочерней компании, исключая при этом и причиняя вред миноритарным участникам дочерней компании).

Однако если нет сделки с заинтересованностью, то применяется правило делового суждения.

Для иллюстрации отсутствия сделки с заинтересованностью суд привел такой пример с дивидендами: материнская компания контролирует дочернюю и правление последней. Дочерняя компания выпустила акции двух классов — X и Y.

Акции класса X принадлежат материнской компании, а акции класса Y — миноритарным участникам дочерней компании.

Если дочерняя компания, руководствуясь указаниями материнской компании, выплачивает дивиденды только акционерам, имеющим акции класса X, то здесь имеет место сделка с заинтересованностью. Кроме того, материнская компания получает выгоды,

исключая при этом миноритарных участников и нанося им вред).

По обстоятельствам дела миноритарным участникам также выплачивались дивиденды. Как следствие, суд применил правило делового суждения и, не обнаружив значительных и видимых злоупотреблений, а также обмана (absent fraud or gross overreaching), отказался пересматривать решение ответчиков о распределении дивидендов.

Однако суд применил тест на полную справедливость в отношении контрактов ответчика 2 и одной из дочерних компаний ответчика 1, по которому последняя допускала нарушение своих контрактных обязательств, тем самым ответчик 1 получал выгоду, нанося одновременно ущерб миноритарным участника ответчика 2.