Определение условий договора при обмене офертами с разным содержанием

Помимо этого, у нас ещё есть акцепт со значительными изменениями, который очень часто встречается в практике российских судов. Это ситуация, когда вы мне направляете протокол разногласий, я вам протокол разногласий и начинаю исполнение. Несмотря на то, что мы не договорились, нам предоставление настолько важно, что мы уже работаем, а где будем судиться обсудим потом.

Считается ли договор в таком случае заключённым? Пока обмениваются стороны протоколами разногласий без осуществления исполнения, то, конечно, нет, но если исполнение началось, причём с обоих сторон (например, передана стройплощадка и осуществлена мобилизация и выехали все на объект), то вообще-то договор уже заключён и вопрос на каких условиях. В нашей практике, ещё даже текущей есть дела, где договор признается незаключённым, и это, по мнению А.А. Громова, плохо, потому что есть предоставление и есть самое главное — пункт 3 статьи 432 ГК РФ (если принял исполнение не вправе требовать признание незаключённым), то есть этот подход не должен рассматриваться и применяться.

Итак, какие у нас возможны условия, когда акцепт со значительными изменениями, но осуществлено предоставление.

• По американской модели (“the first blow rule”, 2:207 UCC) считается, что если вы действительно направляете акцепт и в нем есть существенные изменения, то договор заключён, если оферент ничего не укажет, на первоначальных условиях, указанных в оферте, без этих существенных изменений. Протокол разногласий учтён не будет.

Правило последнего выстрела, правило нокаута

• Наш подход и немецкий подход, который был там до 70-х годов, применяет в таких ситуациях «правило последнего выстрела» (“the last shot rule”, пункт 3 статьи 438 ГК РФ): кто первый начал предоставление, тот проиграл. Я получил протокол разногласий, начал исполнять, значит я согласился с этим протоколом. Эта позиция не очень правильная по двум причинам: во-первых, как правило я тоже направлю свой протокол; и если мы так перебрасываемся, то понятно, что мы стоим на своём и никто ни о чем не договорился и никто никому ничего не спустил; во-вторых, начало предоставления обусловлено не желанием признать договор заключённым на условиях оппонента, а просто фактическими обстоятельствами (кто первый должен начать, исходя из динамики строительства или исходя из других условий, по которым спора нет). И часто говорят, что исполнение договора не означает то, что я акцептовал изменения в части неустойки, потому что это вообще никак не связано. То есть акцепт конклюдентными действиями, он должен касаться именно этих условий. Если мы начали поставку товара, то ничто не свидетельствует о том, что мы акцептовали арбитраж в г. Париже.

• Третий вариант — это правило нокаута (“the knock out rule”, § 155 ГГУ), когда несогласованные условия все выбиваются и мы дополняем их диспозитивными нормами или правилами о приёмке, которые действуют на текущий момент, то есть чем-то публичным или нормами ГК РФ. Получается, что это может привести к такой ситуации, что мой интерес будет затронут даже хуже, я нахожусь в худшем положении, чем если бы я согласился с оппонентом. То есть мы оба хотим судиться в арбитраже, не хотим в гос.суд. Я говорю — МКАС при ТПП РФ, а оппонент говорит — ICC. И если мы оба не договорились и условия выбивают, то тогда остаётся АПК РФ и подсудность по его правилам. Но это явно то, что вы не хотели. И тут разумно было бы, наверное, чтобы суд сам сконструировал.

Получается, что каждый из нас пишет свой протокол разногласий и у нас нет проблем в толковании. Он хочет неустойку 10%, а я хочу 1%. И вот, в частности, если мы говорим ни 10%, ни 1% не действует, а будут только убытки, так как к неденежным обязательствам статья 395 ГК РФ не применяется, никакой неустойки не будет. Я был не против и на 1% согласиться хотя бы. Как здесь быть? Тут ещё важно, что если условие выбивается, в немецкой практике верховного суда это встречается, как минимум, то тогда оценивает суд: «А вот другие условия, оставшиеся, они были сконструированы ив моих стандартных правилах, исходя из того, что я рассчитывал, что они целиком будут применяться или я отсек условия, в которых есть разногласия и отдельно формулировал условия, в которых разногласий нет?». Это тоже важный вопрос, то есть весь договор должен оцениваться полностью.

Поэтому в ряде случаев неплохо было бы, чтобы суд помог сторонам в конструировании договорных условий, сказав, что: но если вы спорили 1% неустойки или 10%, то вы никак не могли иметь в виду, что вообще не будет неустойки. Сколько-то да будет. Взыщу 1%, но не применю статью 333 ГК РФ. Это одна из ключевых проблем сейчас, когда договор исполняют, но по нему есть разногласия.

1 С учётом того, что в ряде случаев акцепт предполагает какие-то одобрения со стороны ОСА (ОСУ), наблюдательного совета, то получение такого одобрения может занять продолжительное время.

8