49. Заключение договора. Отзыв оферты. Акцепт на иных условиях. Определение условий договора при обмене офертами с разным содержанием. Правило последнего выстрела, правило нокаута.

Билет включает:

1. Лекцию Громова 17.04.2020;

2. Ряд статей из списка обязательной литературы, которые приводятся в рамках по тексту:

1. Киселева О.С. Момент заключения консенсуального договора: российский подход в сравнительно-правовой перспективе;

2. Марков П.В. Может ли оферта пережить оферента, или memento mori при заключении договора;

3. Церковников М.А. Регистрация сделок с недвижимостью во Франции: принцип противопоставимости.

Заключение договора

Заключение договора — это изъявление воль. Договор заключён, потому что стороны этого хотели, следовательно, это проявлении автономии воли.

Теория фактических договорных отношений

Бывают ситуации, когда воли на самом деле не было, а возможно была и прямо противоположная позиция лица, и тем не менее, мы считаем, что договор заключён. Есть известная работа Günter Haupt 1941 года о фактических договорных отношениях. Его основной посыл в том, что волевая теория работает не всегда. Мы будем считать, что договор есть, если отношения попадают в одну из этих трёх групп, а изъявление воли не требуется:

• социальное взаимодействие (например, когда лицо заходит в магазин погреться или оно недееспособное, малолетнее; в данной случае никакой воли оно не изъявляет, тем не менее, считается состоявшейся преддоговорная ответственность (culpa in contrahendo));

• вовлечённость в совместную деятельность (например, (А) ситуации, когда договор признаётся недействительным в рамках фактического товарищества; (Б) фактические трудовые отношения; (В) аренда — пункт 80 ПП ВС РФ № 25 говорит о том, что при признании аренды недействительной, по общему правилу, ставка за состоявшееся пользование будет та, которая указана в договоре, если только это не будет опровергнуто одной из сторон).

• социальные обязательства по предоставлению (например, присоединение к тепловой сети — договор есть просто потому, что лицо потребляет тепловую энергию как присоединился к этой сети).

Как это всё обосновать? В Германии после Günter Haupt, в 50-60 гг. была применена эта концепция. В доктрине обсуждается три основных дела:

Во-первых, гамбургское дело о парковке: женщина припарковалась в месте, где была установлена определённая стоимость за парковку, но на лобовом стекле она написала, что не хочет заключать договор на этих условиях. Суд счёл, что на самом деле она его заключила из-за того, что действия говорят красноречивее слов. Соответственно, она должна платить по ставке, которая действует в отношении всех, кто приезжает на эту парковку. Во-вторых, дело о самовольном присоединении к электрическим сетям, где тоже было признано наличие договора. В-третьих, дело о поездке на трамвае с просроченным билетом.

Концепция фактических договорных отношений существенно критикуется. Заявляется, что необходимо просто развивать теорию конклюдентных действий, поскольку во многих из этих примеров лицо, осуществляя действие, уже осуществляет какое-то исполнение и раз оно это делает, то уже хочет того, чтобы договор был.

В российском праве есть пункт 3 статьи 432 ГК РФ, который говорит о том, что сторона, которая приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору, либо иным образом подтвердила действие договора, не вправе требовать признания его незаключённым. Это можно понимать, с одной стороны, как процессуальный эстоппель, а, с другой стороны, как материальное правоотношение, свидетельствующее о возникновении договора, что, по мнению А.А. Громова, более правильно. Соответственно, получается мы говорим либо о том, что у нас всегда есть воля и волеизъявление, оно может быть выражено в действии, с другой стороны, вторая концепция — у нас есть ряд случаев, когда воли, волеизъявления нет, но есть фактические правоотношения, который приводят к тому, что мы применяем договорные правила.

В частности, в Информписьме № 165, в ПП ВС РФ № 49 примеры про подряд, когда все существенные условия не были определены, но начато исполнение и к этим отношениям применяются правила о подряде. То есть это не признается договором подряда, что было бы по Günter Haupt, а мы по аналогии применяем к ним правила о подряде. По мнению А.А. Громова, это то же самое, что и теория фактических договорных отношений.

Способы заключения договора

Если мы против позиции Günter Haupt, и мы считаем, что везде можем вычленить конклюдентные действия, то в таком случае у нас возможно, как минимум, три способа заключения договора: