Отличия их друг от друга.

Отличие предварительного договора от опциона на заключение договора, в том, что последний предусматривает не обязательства заключить в будущем основной договор, а секундарное (преобразовательное) право одной из сторон своим волеизъявлением (акцептом) ввести основной договор в действие. Поэтому если в случае с опционом, для того чтобы возник основной договор, достаточно одностороннего заявления соответствующей стороны договора, то в случае с предварительным договором одного лишь волеизъявления стороны, пожелавшей ввести основной договор в действие, недостаточно; требуется согласие другой стороны, а при отсутствии такого согласия вопрос о введении в действие основного договора решается судом.

Основное отличие опционного договора от опциона на заключение договора состоит в том, что опцион на заключение договора является отдельным договором, из которого при поступлении от одной из сторон акцепта на свет появляется некий основной договор. Иначе говоря, опцион – это особая договорная конструкция: договор, который опосредует предоставление оферты. В то же время опционный договор не является самостоятельным договорным типом. Это любой договор (куплипродажи, мены, аренды и т.п.), в котором исполнение основных обязательств обеих сторон договора ставится до востребования (п. 2 ст. 314 ГК РФ). В момент востребования не возникает некий новый договор, а созревает основание для исполнения тех основных обязательств, которые входят в предмет опционного договора. Опционный договор порождает не секундарное право односторонним волеизъявлением ввести в действие новый, основной договор, а секундарное право востребовать исполнение по уже заключенному договору.

Опционный договор не только ставит до востребования исполнение обязательства одной из сторон, но и ставит под условие такого востребования и исполнение встречных обязательств управомоченной на востребование стороны. Если, например, договор купли-продажи предполагает передачу покупателю товара в собственность, но ставит оплату за данный товар до востребования по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ – это не опционный договор. Но если в таком договоре продавцу принадлежит право востребовать внесение предоплаты, и до такого востребования не предполагается исполнение и его встречного обязательства по передаче товара, стороны ставят под условие востребования весь «пучок» основных встречных обязательств (т.е. де-факто реализацию самого обмена), и здесь мы и имеем тот самый опционный договор. Этот вывод следует не из определения опционного договора (крайне неудачного), закрепленного в п. 1 комментируемой статьи, а из анализа того правового режима, который законодатель установил в отношении договора, квалифицируемого как опционный.

Лекции

Предварительный договор

Спорным является можно ли использовать предварительный договор для реальных договоров. Если у нас заключен предварительный, я требую понуждения к заключению основного договора в судебном порядке. Если в консенсуальных договорах решение суда вообще не будет исполнительного производства, потому что договор будет считаться заключенным в момент вступления в силу решения суда, то в рамках реального договора, суд обяжет выдать деньги. В доктрине эта позиция не всегда поддерживается. Но в то же время у Новицкого по сути говорится о том, что предварительный единственное, когда может быть полезен - реальный договор. Заранее обеспечить себе финансирование, например.

Как быть с ситуацией, когда основной договор может привести к немотивированному отказу. Допустим, у нас предварительный договор на оказание услуг, что странно, но предположим. В услугах можно отказаться без объяснения причин. Мы понуждаем к заключению договора, прошли длительный процесс, договор заключен и на следующий день отказывается от договора.

К этой проблеме можно подойти с двух сторон.

Во – первых, насколько уместно понуждать к заключению таких договоров, где из существа обязательства вытекает односторонний отказ.

Во – вторых, где немотивированный отказ искусственно создан, требовать понуждения к заключению договора, где содержится немотивированный отказ – бессмысленно.

Можно ли побудить к заключению договора, если есть немотивированный отказ?

Скорее всего, нет. Или признавать тогда, что немотивированный отказ нужно исключать из условий договора и обязывать к заключению. В зависимости от того, как суд будет толковать предварительный договор и чье поведение сочтет добросовестным.

Также надо проговорить, что предварительный договор может предусматривать как обязанность обоих лиц заключить договор, так и одного лица.

По Пленуму переквалификация предварительного договора в основной возможна, если уплачена вся цена или ее существенная часть. (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49). Например, у нас заключен предварительный договор на покупку объекта, который стоит 50 000 000. В рамках предварительно уплачено 10 000 000. Будет ли переквалификация в таком случае? Существенная часть — это больше половины по Пленуму. И мне не совсем понятно зачем это сделано. Потому что, если уплачена часть суммы – это аванс, и уже основной договор. Основанием будет: я тебе заплатил, чтобы получить вещь. В данном случае строго формально, формулировка у нас такая, что если будет выплачен 1 из 50, то договор так и останется предварительным. При этом эта стоимость будет в дальнейшем вычтена, и рассматриваться как плата по основному обязательству.

Также с точки зрения того, что должно содержаться в предварительном договоре. В предварительном договоре нужно указать предмет и те существенные условия, которые стороны должны указать. Это приводит к тому, что в предварительном договоре не содержатся существенные условия, которые в силу закона существенные, но не описывают предмет. Например, это 555 ГК, которая говорит, что существенными условиями договора купли-продажи недвижимости являются цена или срок в подряде по 740 ГК. Получается, что суд будет дополнять эти существенные условия, чтобы признать договор заключенным. Потому что, когда вы выходите с иском о понуждении к заключению по предварительному договору, суд может удовлетворить ваш иск, только прописав все существенные по закону условия. Он не может понудить к заключению договора без этих условий. Цену 555 ГК еще можно определить экспертизой, а вот сроки по подряду вряд ли. Но тут стоит отметить, что предварительных договоров по подряду мало.

Возможна ли уступка по предварительному договору? Если основной договор предусматривает обязанности обеих сторон, то здесь будет конечно правила о переводе долга, что автоматически предполагает ничтожность в отсутствие согласия.

Форма предварительного договора должна соответствовать форме основного. В любом случае – письменная форма, несоблюдение этого правила влечет недействительность.

Сроки в предварительном договоре.

Можно выделить 3 стадии:

- срок действия предварительного договора. В рамках этой стадии управомоченное лицо должно предпринять действия к заключению договора, потребовать от контрагента заключить договор. Если в этот период ни одна сторона не потребовала заключения основного, то предварительный договор прекращает свое действие, и никто не обязан. Если все-таки вы потребовали заключение основного договора, то идет второй срок.

- в течение какого времени обязанное лицо должно исполнить свое обязательство заключить договор. Возможно здесь теоретически две нормы: 314 – разумный срок и 445– 30дневный срок. Мне кажется, 445 ближе, так как прямо регулирует ситуацию, когда лицо обязано заключить договор.

- срок, в течение которого, когда уже не исполнило обязанное лицо, вправе требовать заключения договора в судебном порядке – 6 месяцев. Если в течение 6 месяцев не потребовали, вопрос, это пресекательный срок или исковая давность? Но если успеть в течение 6 месяцев, возражений в этой части быть не должно

Примером может быть дело А70-7180/18 ( про H&M) заключило предварительный договор в Тюмени на аренду зданий, приведении в соответствие с нуждами, после этого должны были заключить основной на 50 лет до 30 апреля 2017 года. Переговаривались обе стороны, обсуждали условия, 30 апреля прошло, в мае потенциальный арендодатель уведомил арендатора, что они не уложились в срок и отказался вести дальнейшие переговоры. Суд разъяснил арендодателю, раз вы предпринимали действия к заключению основного договора во время предварительного, вы находились в первой стадии. Все сделал правильно, он просил заключить договор, обсуждал условия, поскольку вы нарушили, не заключили, у есть 6 месяцев чтобы заключить. А то, что вы прервали переговоры, посчитали, что ваше обязательство прекратилось с истечением договора – неверно.