учебный год 2023 / 39. Свобода договора

Во-вторых, о ситуациях, в которых суду становится очевидно, что в контексте новой, предусмотренной сторонами в смешанном договоре структуры прав и обязанностей отпадает политико-правовая необходимость ограничения свободы договора (в том числе в целях защиты слабой стороны, публичных интересов, интересов третьих лиц). Цель императивности соответствующей нормы, возможно, был очевидна в контексте структуры прав и обязанностей "материнской" договорной модели, но может быть утрачена при переносе этой нормы в абсолютно новую структуру прав и обязанностей смешанного договора. В подобных случаях было бы разумно предоставить суду возможность отдать приоритет воле сторон и признать в контексте смешанного договора "конвертацию" соответствующей специальной нормы из императивной в диспозитивную.

3.6. Встает вопрос также и о разграничении смешанных и непоименованных договоров. Этот вопрос достаточно актуален, так как две эти конструкции подразумевает абсолютно разные подходы к правовому регулированию заключенного договора. В случае заключения непоименованных договоров к отношениям сторон применяются положения общей части обязательственного и договорного права, в то время как нормы об отдельных видах поименованных договоров могут применяться только в порядке аналогии закона. В то же время смешанные договоры, наоборот, по общему правилу предполагают прямое применение к ним специальных императивных и диспозитивных норм о договорах, составляющих элементы смешанного договора. Таким образом, можно прийти к выводу, что свобода усмотрения сторон в определении договорных условий смешанного договора значительно более ограниченна, нежели при заключении договора непоименованного.

Из всего вышесказанного применительно к понятию элемента смешения вытекает вывод о том, что для разграничения непоименованных и смешанных договоров решающую роль играет вопрос о том, относятся ли основные предусмотренные в спорном договоре и входящие в его предмет обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров, хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит, скорее всего, смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности - непоименованный.

Так, например, несмотря на то что «обязательство молчания», составляющее основной предмет соглашения о конфиденциальности, упоминаются в законодательном режиме договоров подряда (ст. 727 ГК РФ), НИОКР (ст. 771 ГК РФ) и некоторых других поименованных договоров, они не могут быть отнесены к категории обязательств, имеющих решающее значение для таких договоров. Данное обязательство в целом ни в коей мере не подчеркивает индивидуальность данных договоров и тем более не относится к числу их квалифицирующих признаков. Соответственно, соглашение о конфиденциальности имеет смысл интерпретировать не как смешанный, а как непоименованный договор.

К другому решению следует прийти при анализе крайне распространенного в обороте дистрибьюторского договора. Содержание дистрибьюторского договора часто включает в себя следующие составляющие: а) предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака и иных средств индивидуализации производителя; б) обязательства по осуществлению дистрибьютором маркетинговой и рекламной деятельности, иногда финансируемой сторонами на долевых началах; в) базовые условия закупки и поставки товаров; г) обязательства поставщика воздержаться от поставки одноименного товара в данный регион самостоятельно или через других дистрибьюторов; д) обязательства дистрибьютора воздержаться от продаж продукции конкурентов производителя; е) обязательства по обеспечению конфиденциальности. Как видно, приведенный выше дистрибьюторский договор включает в себя обязательства, которые могут быть соотнесены с обязательствами, имеющими решающее значения для определенных поименованных договорных конструкций (п. п. "а", "б"). Обязательства по предоставлению прав на использование товарного знака и иные средства индивидуализации характеризуют исполнение, имеющее решающее значения для лицензионного договора или договора франчайзинга. Обязательства по осуществлению маркетинговой или рекламной деятельности опосредуют собой исполнение, имеющее решающее значение для договора возмездного оказания услуг. Однако если финансирование таких действий осуществляется на долевых началах обеими сторонами, такое обязательство будет уже ближе к обязательствам из договора о совместной деятельности. Базовые условия поставки товаров могут быть квалифицированы как отражающие элементы договора поставки. Что же касается обязательств, составляющих п. п. "г", "д" и "е", то они не могут быть отнесены к обязательствам, имеющим решающее значение для каких-либо поименованных в законе соглашений, и могут быть характерны для тех или иных непоименованных договоров (например, об эксклюзивности и конфиденциальности).

В этих условиях очевидно, что дистрибьюторский договор носит вполне отчетливый смешанный характер. В итоге к каждому элементу смешения по общему правилу будут применяться правовые нормы о различных поименованных договорах (поставке, лицензионном договоре, оказании услуг и т.п.). Отсутствуют убедительные основания для квалификации такого договора в качестве непоименованного.

 

4. Согласно пункту 4 ст.421 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон договора. Это положение естественным образом вытекает из самой идеи свободы договора (см. п.1 комментария к настоящей статье). В то же время, как указано в п.4 ст.421 ГК, эта свобода заканчивается там, где содержание прав и обязанностей сторон предписано императивной нормой закона (отсылка к ст.422 ГК).

4.1. Императивная норма закона может быть выражена как прямой законодательный запрет на согласование тех или иных условий или заключение тех или иных договоров или указание на то, что определенные условия или сделки являются недействительными (см., напр., п.2 ст.400 ГК, п.4 ст.401 ГК). Но императивная норма может также иметь предписываюший характер, определяя те или иные права и обязанности сторон, и блокируя при этом свободу сторон в отступлении от данного предписания. При этом эта невозможность отступления от положений предписывающей императивной нормы может быть как прямо отражена в тексте (и тогда предписывающая норма одновременно является и прямым законодательным запретом), так и вытекать из смысла нормы. В последнем случае суд выводит императивность из толкования природы нормы в контексте целей законодательного регулирования. Такая предписывающая норма, прямо не выраженная как законодательный запрет, признается судом императивной, если ему очевидны те охраняемые законом интересы, которые данная норма имеет целью защитить посредством ограничения свободы договора (защита публичных интересов, интересов третьих лиц, слабой стороны договора, справедливого баланса интересов сторон и т.п.). Если из буквального текста нормы или из толкования ее природы в контексте целей законодательного регулирования не следует императивность спорной нормы, определяющей права и обязанности сторон договора, такую норму суд должен толковать в качестве диспозитивной (п.4.5 комментария к настоящей статье). См.: п.2-4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16.

При этом речь выше шла исключительно о предписывающих нормах, определяющих права и обязанности сторон договора. Если имеется норма из иной области частного права (вещного, корпоративного и т.п.), а также норма договорного права, определяющие правила заключения договора, требования к его форме, существенные условия или адресованные вовсе суду (например, ст.333, ст.431 ГК и т.п.), такие нормы по определению являются императивными, если только в них прямо не обозначена возможность согласовать в договоре иное. Диспозитивная квалификация таких норм на основе анализа их природы и целей законодательного регулирования по общему правилу невозможна.

4.2. Если императивность предписывающей нормы прямо отражена в ее тексте или вытекает из ее природы, суд может ограничительно истолковать охват такой императивности и путем такого толкования допустить некоторые из вариантов отступления сторон от ее положений (п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16). Например, ст.310 ГК в редакции, действовавшей до 1 июня 2015 года, запрещала включение в договор условия о праве на односторонний отказ или изменение договора, если хотя бы одной из сторон является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность. Данная императивная норма должна была толковаться ограничительно и пониматься как запрет на предоставление такого права на отказ или изменение лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность. Очевидно, что цель нормы, не вполне четко отраженная в ее тексте, состояла в защите слабой стороны договора. Поэтому если в договоре между коммерсантом и некоммерсантом договор предоставляет право на отказ или изменение договора потребителю или иному некоммерческому субъекту (как правило, более слабой стороне договора), такое условие договора не должно блокироваться. Этот результат получается при условии ограничительного толкования императивности положений ст.310 ГК. См.: п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16.

4.3. Императивная норма может запрещать как любое отклонение условий договора от ее содержания, так и некоторые формы такого отклонения. Так, например, п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей признает недействительными «условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей». Из этой нормы следует, что все нормы потребительского законодательства, если в них прямо не указано иное, являются императивными в том смысле этого понятия, что они запрещают отступление условий договора от них в сторону ухудшения прав потребителя, не запрещая при этом отклонение в сторону улучшения прав потребителя (т.н. «полуимперативные нормы»).

4.4. Последствия нарушения условиями договора императивных норм закона определены в ст.168 ГК. По общему правилу согласно п.1 ст.168 ГК в редакции, вступившей в силу 1 сентября 2013 года, сделки, противоречащие закону, являются оспоримыми. Ничтожными они являются согласно п.2 ст.168 ГК, только если они не просто нарушают закон, но и посягают на публичные интересы и интересы третьих лиц. Данные нормы являются крайне неудачными. В большинстве стран мира противозаконная сделка является ничтожной. Ровно та же ничтожность была предписана редакцией ст.168 ГК до 1 сентября 2013 года. Оспоримость означает необходимость предъявления в суд иска об аннулировании сделки (отдельного условия) с риском пропустить короткий годичный срок давности. Это особенно неприятно в случае с отдельными незаконными условиями договора. Такие условия могут регулировать такой аспект договорных отношений, который может заявить о себе на поздних этапах отношений сторон (например, касаться вопросов ответственности, расторжения и т.п.), в то время как договор может быть заключен на длительный срок. Фактически п.1 ст.168 ГК заставляет сторону, которой было навязано явно незаконное договорное условие, превентивно возбуждать судебный процесс сразу после заключения договора, не имея никакой уверенности в том, что соответствующий аспект договорных отношений, урегулированный спорным условием, в принципе когда-либо актуализируется. Такое решение явно несправедливо и нарушает принцип процессуальной экономии. В случае если будет пропущен срок давности на оспаривание прямо незаконного условия, суду придется приводить его в исполнение, что явным образом противоречит идее законности как базовому принципу права и правосудия.

Положение дел можно хотя бы отчасти улучшить, если исходить из следующих принципов толкования. Во-первых, следует однозначно признать, что незаконные условия потребительских договоров ничтожны, так как применение режима оспоримости к случаям навязывания незаконных условий потребителю и возложение на него бремени возбуждения судебного процесса абсолютно неуместно и нарушает его конституционные права. Во-вторых, следует признать, что условия договора, нарушающие прямо выраженный законодательный запрет, ничтожны. Использование законодателем столь сильного способа выразить неприятие того или иного условия или договора говорит о том, что он не желает мириться с существованием соответствующих условий или договоров в принципе. В-третьих, следует признать, что попытка одной из сторон сослаться на явно незаконное условие договора в суде должна блокироваться на основании правил ст.10 ГК о недопустимости злоупотребления правом и п.4 ст.1 ГК, согласно которому никто не вправе извлекать выгоду из своего незаконного поведения. Недобросовестность стороны, пытающейся использовать суд для приведения в исполнение очевидно незаконного условия является очевидной. При реализации таких принципов толкования вред от неудачной редакции ст.168 ГК будет минимизирован. К таком же выводу можно прийти и посредством системного толкования. ВАС РФ в Постановлении Пленума от 14 марта 2014 года (п.9) закрепил, что суд при поступлении от одной из сторон соответствующего возражения должен блокировать на основании ст.10 ГК применение несправедливого условия договора (см. комментарий к ст.428 ГК). Было бы очень странно и нелогично, если такой прием можно использовать в отношении законных, но несправедливых условий и одновременно почему-то нельзя использовать в отношении условий очевидно незаконных.

На настоящий момент времени ВС РФ реализовал лишь одну из обозначенных рекомендаций. Он закрепил, что условия договора, противоречащий прямому законодательному запрету, ничтожны (п.75 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года №25). Ни на однозначное признание ничтожными незаконных условий потребительских договоров, ни на допущение применения ст.10 ГК для целей блокирования применения незаконных условий в суде Суд пока не решился. Остается только надеяться, что рано или поздно это будет также сделано, если, конечно, ранее не будет изменена сама ст.168 ГК.

4.5. Пункт 4 ст.421 ГК характеризует одновременно и природу диспозитивных норм, определяющих содержание договорных правоотношений (то есть права и обязанности сторон). Диспозитивными нормами признаются нормы, которые действуют, если иное не предусмотрено в договоре.

Диспозитивными однозначно признаются нормы, в которых прямо указано, что соглашением сторон может быть согласовано иное. Но это не значит, что при отсутствии такой оговорки норма является императивной. В силу конституционного статуса принципа свободы договора, а также его фундаментального значения для гражданского права (п.1 ст.1 ГК) все нормы ГК или иных законов, определяющие права и обязанности сторон договора, предполагаются диспозитивными, если только из текста нормы или подразумеваемого смысла не вытекает ее императивный статус. Соответственно, если в норме, определяющей права и обязанности сторон договора нет ни прямого текстуального указания на ее диспозитивность, ни аналогичного указания на ее императивность, природа нормы определяется судом посредством толкования ее природы и подразумеваемых целей. При этом суд должен исходить из опровержимой презумпции диспозитивности такой нормы. Ее императивность может быть выведена из толкования нормы, только если очевидны те цели, которые оправдывают ограничение свободы договора (защита публичных интересов, интересов третьих лиц, слабой стороны договора, поддержания справедливого баланса интересов сторон и т.п.). При этом суд, решивший придать такой предписывающей норме о правах и обязанностях сторон договора с прямо не определенным в законе статусом, императивное толкование, обязан в своем решении обосновать такой выбор и раскрыть цели императивности данной нормы. Эти подходы к разграничению императивных и диспозитивных норм закреплены в п.3-4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16, а также соответствуют тому, как эти вопросы квалификации предписывающих норм договорного права решаются в большинстве европейских стран.

Так, например, ст.475 (о последствиях передачи некачественного товара) или ст.782 ГК (о праве сторон договора возмездного оказания услуг отказаться от договора) не содержат оговорки о праве сторон согласовать иное, но в них не имеется и прямого указания на императивность содержащихся в них правил. Соответственно, используя вышеизложенный алгоритм определения подразумеваемой природы норм, суд должен определять нормы данных статей в целом как диспозитивные (так как отсутствуют очевидные охраняемые законом интересы, которые могли бы защищаться за счет придания данным нормам императивного характера). См.: п.4 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года №16.

4.6. В тех случаях, когда в норме имеется прямое указание на ее диспозитивность или диспозитивность вытекает из ее толкования, суд может применить ограничительное толкование и сузить охват действия диспозитивности, не признав тот или иной вариант отступления от положений данной нормы. Так, например, пункт 1 ст. 463 ГК РФ, в соответствии с которым покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи, если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, является по своему смыслу диспозитивной (так, например, стороны могут договориться о судебном порядке расторжения договора вместо права на односторонний отказ или установить, что покупатель вправе отказаться от договора, только если продавец не передал товар после того, как покупатель установил ему дополнительный разумный срок для исполнения). Однако в договоре не может быть полностью устранена возможность его прекращения по инициативе покупателя в ситуации, когда продавец отказывается передать проданный товар, поскольку это грубо нарушило бы баланс интересов сторон (пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16). Эта возможность сужения охвата диспозитивности нормы особенно актуальна для тех случаев, когда в некоей пространной норме ГК, содержащей множество правил, имеется «оптовая» оговорка о диспозитивности всех ее положений (например, ст.328 ГК, подробнее см. комментарий к данной статье). В ряде случаев законодатель не мог предвидеть некоторые явные злоупотребления свободой в отступлении от предписанных правил.

4.7. Диспозитивные нормы могут оговаривать дополнительные условия, которые должны быть соблюдены для действительного отступления от установленных ими правил (например, оформление соглашения, отступающего от таких правил, в той или иной форме; заключение такого соглашения до или после наступления тех или иных обстоятельств и т.п.).

 

5. Согласно п.5 ст.421 ГК обычай может быть применен к отношениям сторон только тогда, когда соответствующий вопрос не урегулирован ни договором, ни диспозитивными нормами. Иначе говоря, при противоречии обычая и диспозитивной нормы закона приоритет имеет последняя.