учебный год 2023 / 38
.docxПравила квалификации договоров. Смешанные, непоименованные договоры. Источник: Карапетов А.Г., Савельев А.И. «Свобода договора и её пределы».
Ст. 421 ГК РФ.
П. 2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.
Квалификация договора в качестве непоименованного. Правовой основой для заключения непоименованных договоров и их судебной защиты в настоящее время является положение п. 2 ст. 421 ГК РФ, согласно которому «стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами». Очевидно, что далеко не всякое упоминание в тексте закона какого-то вида договоров означает, что соответствующий договор является поименованным. Поименованность договора предполагает нечто большее, нежели простое его упоминание в тексте закона.
Соответственно в дальнейшем для целей настоящей работы непоименованным мы будем считать договор, в отношении которого не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования, хотя бы он и упоминался в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте. Выбранное сторонами название договора здесь не имеет решающего значения. В гражданском праве ключевую роль играет не название, а истинная суть заключенного договора.
Для того чтобы признать договор непоименованным, необходимо предварительно исключить возможность признания договора поименованным.
Но с чем конкретно суд должен сопоставлять содержание заключенного договора для выявления признаков его подчинения соответствующему поименованному договорному режиму или констатации его непоименованного статуса? Современная принятая в России система структурирования нормативного регулирования договорных правоотношений предполагает выделение общей части обязательственного права и специального регулирования конкретных поименованных договоров.
Наличие же специального регулирования отдельных договоров предполагает в свою очередь законодательную фиксацию как минимум ряда из тех признаков, которые относят тот или иной заключенный сторонами контракт к соответствующей поименованной договорной категории. Такие признаки мы далее будем именовать квалифицирующими. Соответствие заключенного договора всем квалифицирующим признакам какого-либо поименованного договора подводит соглашение сторон под соответствующий поименованный договорный тип и установленные в отношении него специальные нормы. Несоответствие договора хотя бы одному из таких квалифицирующих признаков означает непоименованный статус договора.
Как же находить в тексте закона квалифицирующие нормы? Чаще всего такие нормы закрепляются в ГК РФ в законодательных дефинициях соответствующих поименованных договоров. В них обычно законодатель фиксирует предмет поименованного договора в виде основных обязательств сторон договора, из которых вытекает общая правовая природа договора. Например, согласно п. 1 ст. 454 ГК договор купли-продажи определяется как договор, по которому «одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену)». Из этого определения следует, что к договорам купли-продажи относятся как минимум договоры, которые опосредуют передачу вещи: а) в собственность; б) в обмен на деньги. Из буквального прочтения данной, безусловно, квалифицирующей нормы вытекает, что в случаях, когда конкретный договор не соответствует этим критериям и нацелен не на передачу вещи в собственность за денежное вознаграждение, то он не противоречит закону и не является порочным, а просто не подчиняется специальным правилам ГК РФ о договорах купли-продажи. Важно отметить, что квалифицирующие признаки договора не тождественны императивным или диспозитивным нормам.
Проблемы определения квалифицирующих норм:
Далеко не всегда квалифицирующие признаки исчерпывающе перечисленны в его законодательном определении;
Далеко не всегда признаки, отраженные в законодательном определении договора, по своему существу являются квалифицирующими нормами. Они часто могут случайным образом фиксировать просто наиболее характерные, но не обязательные характеристики договора, относимого к этой поименованной договорной категории. Так, например, ст. 506 ГК РФ обозначает договор поставки как договор, направленный на отчуждение товара в обусловленный в договоре срок. С точки зрения политики права и элементарного здравого смысла нет никаких оснований считать указание в договоре срока поставки неким обязательным признаком квалификации договора в качестве договора поставки.
Далеко не всегда квалифицирующие признаки могут быть выведены из закона. Иногда требуется помощь судебной практики и доктрины. Например, нигде в законе на дано определение «работ» применительно к договору подряда.
Алгоритм выявления квалифицирующих признаков поименованных договоров:
Во-первых, необходимо выяснить, закреплены ли в специальных нормах законодательства (с учетом существующей судебной практики их применения) о соответствующем поименованном договоре правила, которым заключенный сторонами договор противоречит. Если таких правил нет и заключенный договор соответствует общей дефиниции данного поименованного договора и оговаривает тот же самый предмет договора, есть все основания считать договор относящимся к данной поименованной договорной модели.
Во-вторых, если некое противоречие выявлено, следует определить природу нормы, по отношению к которой имеет место такое противоречие. В частности, необходимо определить, нацелена ли специальная норма, которой заключенный договор противоречит, на закрепление существенных условий такого рода договоров или обязательных формальностей, необходимых для того, чтобы правовая система считала такой договор заключенным. При этом в случае неоднозначности самой нормы суду при ее толковании следует оценивать, имеются ли у разумного законодателя веские основания предъявлять такого рода формальные требования или ограничивать суды в праве заполнить пробел в контракте. Если да, то такая норма действительно может быть признана императивной и не должна считаться квалифицирующей.
В-третьих, если соответствующая специальная норма явно не нацелена на установление требований к форме сделки, процессу ее заключения или минимальному набору ее условий, необходимо выяснить, не направлено ли включение в законодательное регулирование данной нормы, в противоречие с которой вступает договор, на ограничение свободы определения содержания уже заключенного договора данного типа. Суду следует определить, имеются ли политико-правовые цели, побуждающие законодателя ограничить свободу договора. Если да и такие цели очевидны (например, защита слабой стороны договора, интересов третьих лиц или публичных интересов), то такая норма в результате телеологического толкования должна быть признана императивной, а следовательно она не носит квалифицирующего характера.
В-четвертых, если конкретная специальная норма, которой заключенный договор противоречит, не была отнесена ни к одному из вышеуказанных видов, следует выяснить, не является ли она диспозитивной. Если диспозитивность прямо выражена в соответствующей норме, проблема не возникает: такая норма не является квалифицирующей.
В-пятых, если отсутствуют убедительные основания считать такую норму императивной или диспозитивной, то имеются веские основания считать данную норму устанавливающей квалифицирующий признак поименованной договорной модели, а противоречие договора такой норме рассматривать как условие признания договора непоименованным. Но прежде чем делать такой вывод, необходимо исключить возможность того, что норма, закрепляющая соответствующий квалифицирующий признак, допускает расширительное толкование.
Смешанные договоры. В литературе иногда отмечается, что «смешанный договор есть необходимая промежуточная стадия в процессе возникновения новых видов договоров», неизбежная, «пока не сложится самостоятельное регулирование новых видов договоров. Такая закономерность действительно существует.
Проблема заключается в том, что применение подхода, который действует в отношении регулирования непоименованных договоров (автоматическое применение лишь общих положений обязательственного и договорного права, а специальных норм о поименованных договорах-только по аналогии закона), к смешанным договорам представляется нелогичным. Такой подход создавал бы неоправданный регулятивный вакуум, не позволял бы в полной мере учитывать специфику отдельных обязательств, согласованных в заключенном сторонами договоре, и не отличался бы эффективностью. Куда практичнее оказалось применение к тем или иным «элементам смешения» специальных норм, установленных в законодательстве в отношении соответствующих поименованных договоров, из которых конкретный элемент был позаимствован.
В немецкой доктрине выделяют несколько видов смешанных договоров:
Во-первых, смешанный договор, в котором основное обязательство, характерное для определенного поименованного договора, сопровождается дополнительными побочными обязанностями, характерными для другой договорной модели (Typisher Vertrag mit andersartiger Nebenleistung). К таким договорам относят, например, договор купли-продажи с обязательством возврата тары, договор купли-продажи с обязанностью по монтажу, договор найма комнаты с ее обслуживанием. В качестве отличительной черты данного вида смешанного договора выделяется наличие у него явно выраженного доминирующего элемента.
Во-вторых, комбинированный договор (Kombinationsvertrag), в котором у одной из сторон имеется несколько достаточно равноправных основных обязательств, относящихся к различным поименованным договорам (например, купли-продажи и подряда).
В-третьих, «спаренный» договор (Gekoppelter Vertrag), в котором встречные представления сторон – это обязательства, характерные для различных поименованных договоров (например, продажа товара в обмен на услуги, выполнение работ в обмен на услуги и т.п.).
В-четвертых, «сплавленный» договор (Typenverschmelzungsvertrag), в котором обязательства, характерные для различных поименованных договоров, настолько тесно взаимосвязаны между собой, что составляют неразрывное единство: договор смешанного дарения, договор на посещение театра, договор лечения в санатории и т.п.
Применительно к правовому регулированию смешанных договоров в немецком праве выделяется несколько основных подходов. Два из них – это принципы поглощения и комбинирования, которые встречаются и во французской судебной практике. В отсутствие указаний в договоре об ином в литературе предлагается применять к обязательствам, составляющим смешанный договор, нормы о соответствующих поименованных договорах с учетом цели договора (принцип комбинирования). В случае коллизии между ними рекомендуется руководствоваться нормами о том типе договора, который выражает основное существо (schwerpunkt) всего смешанного договора (принцип поглощения).
Под смешанным договором в DCFR понимается соглашение, которое содержит в себе либо (1) части, подпадающие под два или более типа поименованных договоров, либо (2) одну часть, подпадающую под тип поименованного договора, и другую часть, которая регулируется исключительно общими положениями о договоре (элемент непоименованного договора).
Общее правило правового регулирования смешанных договоров, закрепленное в DCFR, состоит в том, что к правам и обязанностям по смешанному договору с необходимыми адаптациями подлежат применению в соответствующих частях правила, действующие в отношении договоров, элементы которых смешиваются (принцип комбинирования).
Из этого правила сделано несколько исключений. Во-первых, принцип комбинирования исключается, если это противоречит природе и цели договора. Во-вторых, исключение из принципа комбинирования предусмотрено в отношении случая, когда положение DCFR прямо предписывает, что смешанный договор должен рассматриваться в рамках одного договорного типа. В-третьих, принцип комбинирования не применяется, если одна часть смешанного договора является настолько преобладающей, что было бы целесообразно квалифицировать договор в целом как охватываемый рамками лишь одного договорного типа. В качестве примера таких договоров в комментариях к DCFR приводится договор оказания гостиничных услуг, который хотя и включает в себя элементы аренды определенного имущества (кровать, шкаф, стол и т.п.), но который тем не менее разумно рассматривать в качестве договора оказания услуг. Применение принципа комбинирования в данном случае, на взгляд комментаторов DCFR, было бы чрезмерно искусственным.
Разграничение непоименованных и смешанных договоров. Свобода усмотрения сторон в определении договорных условий смешанного договора значительно более ограниченна, нежели при заключении договора непоименованного. Это связано с тем, что если к непоименованному договору оказываются по общему правилу применимыми лишь общие императивные нормы договорного права, то к смешанному договору применяются как общие, так и специальные императивные нормы. В условиях, когда действующая до сих пор жесткая императивность всех норм договорного права, не оговаривающих прямо право сторон оговорить иное, приводит к значительному увеличению числа специальных императивных норм, это различие имеет принципиальную важность для степени свободы автономии воли сторон1.
Для разграничения непоименованных и смешанных договоров решающую роль играет вопрос о том, относятся ли основные обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров, хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит скорее всего смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности непоименованный. Попробуем проиллюстрировать применение данного критерия на следующих примерах:
Несмотря на то что обязательства, составляющие основной предмет соглашения о конфиденциальности, упоминаются в законодательном режиме договоров подряда (ст. 727 ГК РФ), НИОКР (ст. 771 ГК РФ) и некоторых других поименованных договоров, они не могут быть отнесены к категории обязательств, имеющих решающее значение для таких договоров. Данное обязательство в целом ни в коей мере не подчеркивает индивидуальность данных договоров и тем более не относится к числу их квалифицирующих признаков. Кроме того, многие из этих специальных норм, упоминающие обязательство по обеспечению конфиденциальности, являются диспозитивными и могут быть исключены договором, что лишь подчеркивает, что соответствующие правила не являются обязательным элементом правовых режимов данных поименованных договоров. Соответственно соглашение о конфиденциальности имеет смысл интерпретировать не как смешанный, а как непоименованный договор.
К другому решению мы приходим при анализе крайне распространенного в обороте дистрибьюторского договора. Поскольку содержание конкретного дистрибьюторского договора может различаться, предположим, что он будет включать в себя следующие составляющие: а) предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака и иных средств индивидуализации производителя; б) обязательства по осуществлению дистрибьютором маркетинговой и рекламной деятельности, иногда финансируемой сторонами на долевых началах; в) базовые условия закупки и поставки товаров; г) обязательства поставщика воздержаться от поставки одноименного товара в данный регион самостоятельно или через других дистрибьюторов; д) обязательства дистрибьютора воздержаться от продаж продукции конкурентов производителя; е) обязательства по обеспечению конфиденциальности. Также в данном примере мы исходим из того, что такой договор признается законным с точки зрения норм действующего антимонопольного законодательства о «вертикальных соглашениях». Как видно, приведенный выше дистрибьюторский договор включает в себя обязательства, которые могут быть соотнесены с обязательствами, имеющими решающее значения для определенных поименованных до-говорных конструкций (п. «а», «б»). Обязательства по предоставлению прав на использование товарного знака и иные средства индивидуализации характеризуют исполнение, имеющее решающее значения для лицензионного договора или договора франчайзинга. Обязательства по осуществлению маркетинговой или рекламной деятельности опосредуют собой исполнение, имеющее решающее значение для договора возмездного оказания услуг. Однако если финансирование таких действий осуществляется на долевых началах обеими сторонами, такое обязательство будет уже ближе к обязательствам из договора о совместной деятельности. Базовые условия поставки товаров могут быть квалифицированы как отражающие элементы договора поставки. Что же касается обязательств, составляющих п. «г», «д» и «е», то они не могут быть отнесены к обязательствам, имеющим решающее значение для каких-либо поименованных в законе соглашений, и могут быть характерны для тех или иных непоименованных договоров (например, об эксклюзивности и конфиденциальности). В этих условиях очевидно, что дистрибьюторский договор носит вполне отчетливый смешанный характер.
1 Стоит учитывать, что этот тезис был выдвинут авторами до принятия Пленума по свободе договоры, поэтому он несколько утратил актуальность.