3. Соотношение абстрактного метода исчисления убытков с упущенной выгодой

В литературе высказывается позиция о том, что абстрактные (как и конкретные) убытки представляют собой разновидность упущенной выгоды. Однако такое мнение в корне неверно. Нет таких особых видов убытков – есть абстрактный и конкретный методы исчисления убытков.

Убытки, как известно, делятся на реальный ущерб и упущенную выгоду. Однако не совсем правильно говорить, что упущенная выгода может быть рассчитана на основе абстрактного метода.

Исчисление упущенной выгоды представляет собой субъективный метод расчета убытков. В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, что требует, соответственно, доказывания конкретных обстоятельств. Абстрактный же метод, напротив, абстрагируется от конкретных обстоятельств дела, он является объективным методом расчета убытков и, соответственно, не учитывает субъективные интересы кредитора.

3. Соотношение абстрактного и конкретного методов исчисления убытков

Существуют три варианта взаимоотношения конкретного и абстрактного методов:

1. равноправие обоих методов исчисления убытков – в американском праве;

2. приоритет абстрактного метода – в английском и немецком праве;

3. приоритет конкретного метода – в Венской конвенции.

Почему практика за приоритет конкретного метода²?

• совершение заменяющей сделки является проявлением обязанности по снижению ущерба. Кредитору в некоторых случаях самому выгоднее применить конкретный метод, например когда у потерпевшего имеются обязательства перед третьими лицами, выполнение которых напрямую связано с надлежащим исполнением первоначального договора. В этом случае кредитору выгоднее совершить заменяющую сделку и надлежащим образом исполнить свои обязательства перед третьими лицами, что позволит ему избежать дополнительных убытков, вызванных необходимостью нести ответственность перед своими кредиторами, а также сохранить репутацию добросовестного и надежного делового партнера.

• кредитору-покупателю в условиях растущего рынка, а кредитору-продавцу – в условиях падающего рынка сначала выгоднее приобрести или, соответственно, сбыть благо, а потом уже требовать возмещения убытков. Связано это с тем, что ценовые колебания на рынке могут быть так сильны, что к моменту вынесения судебного решения реальная стоимость присужденного денежного возмещения не будет соответствовать номиналу и на взысканную сумму без производства значительных дополнительных затрат уже невозможно будет приобрести то благо, которое предполагалось получить по первоначальному договору.

Возникает резонный вопрос: а устанавливает ли вообще законодатель приоритет конкретного метода?

Правильно ли говорить именно о приоритете, ведь недопустимость применения абстрактного метода в случае наличия заменяющей сделки не лишает кредитора права выбора между этими двумя методами, а лишь исключает возможное спекулятивное поведение кредитора? Законодатель просто предотвращает возможность кредитора получить выгоду от меняющейся конъюнктуры рынка, когда последний, уже совершив заменяющую сделку, обнаружит благоприятные ценовые изменения на рынке и решит рассчитать убытки на более выгодных условиях. То же самое можно сказать и в случае, когда кредитор изначально решит применить абстрактный метод и не совершит заменяющую сделку, однако позже в условиях стремительного падения рыночных цен или при получении выгодного предложения совершит заменяющую сделку. Здесь «метаниям» кредитора препятствует предусмотренный законодателем критерий разумности срока заключения заменяющей сделки.

Исходя из всего вышесказанного, на наш взгляд, правильнее было бы если не закрепить в отечественном правопорядке первый вариант соотношения абстрактного и конкретного методов, где присутствует полная свобода выбора, то хотя бы отказаться от той позиции, которой в большинстве случаев придерживаются российские суды, – рассмотрения приоритета конкретного метода как обязанности заключить заменяющую сделку, которая вытекает из предъявляемого к истцу требования доказать, что он принимал меры по заключению заменяющей сделки.

Лекция:

Установлен ли приоритет способов расчета убытков? Можно ли при замещающей сделке рассчитывать убытки как абстрактные? ВС в ППВС № 7 говорит, что нет приоритета одного метода над другим.

Постановление Пленума ВС РФ № 7 от 2016 г.:

12. Если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Это положение Пленума критикуют: возможность расчета по текущей цене при наличии замещающей сделки может привести к неосновательному обогащению кредитора, при этом нарушается восстановительный характер ответственности.

Аргументы против установления иерархии:

• Установление приоритета не всегда защищает одну из сторон. Нельзя заранее предполагать, в какой ситуации, какой метод кому будет выгоден. Может быть ситуация, когда должнику будет выгоден абстрактный метод, потому что он ниже замещающей сделки, а может оказаться, что выгоднее конкретный метод. Заранее предполагать ничего нельзя, поэтому пусть кредитор выбирает, как ему взыскивать убытки.

• Проблемы доказывания замещающей сделки. Все это будет возложено на должника (он в них не участвует, не знает условий замещающей сделки).

1 По статье Овсянниковой и лекциям

2 Статья написана за год до ППВС № 7, который установил равенство обоих методов (ниже).