Теория фактической синаллагматической связи
Ст.328 ГК РФ и все теории синаллагмы касались вопросов, обсуждаемых в рамках обязательств, возникших из одного договора, т.е. они обсуждали находятся ли два обязательства в узком смысле, возникшие из одного договора, в синаллагматическом отношении, связаны ли они таким образом.
Но появилась экономическая потребность или запрос применять эти 3 правила или некоторые из них, не обязательно все, потому что два последних являются диспозитивными, к обязательствам, возникшим из разных договоров и к обязательствам, возникшим не из договоров. Например, по возврату полученного по незаключенному договору или по расторгнутому договору, по недействительному. Или такой пример: я вам обязуюсь предоставить кредит на то, чтобы вы для меня купите десять ящиков пива. Находится ли обязательство по представлению кредита в связи с обязательством по покупке этих бутылок? Можно ли их вместе рассматривать, приостанавливать обязательство по покупке до того момента как кредит не будет выдан или сказать, что я не дам кредит, потому что очевидно, что ты мне эти бутылки не купишь.
Так развилась теория фактической синаллагматической связи: синаллагматическими могут быть не только обязательства, возникшие из одного договора, но и связанные единым экономическим интересом. У нас я пока ее не встречала.
Эта теория очень популярна в германии. У них есть §273 ГГУ.
§ 273. Право удержания 1) Если у должника имеется притязание к кредитору с наступившим сроком исполнения, основанное на том же правоотношении, что и его обязанность, он может, если из обязательства не вытекает иное, отказать в исполнении лежащей на нем обязанности до причитающегося ему исполнения кредитором (право удержания). |
Теория фактической синаллагмы позволяет применять синаллагматические правила в том или ином виде к возврату полученного в связи незаключенным, расторгнуты, недействительным договорам. У нас такого нет и ст. 328 ГК РФ пока такого не разрешает, хотя есть возможность ее истолковать расширительно, но потребности такой нет.
Развитие статьи 328 гк рф
ГК РФ Статья 328. Встречное исполнение обязательства (в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ) 1. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. 2. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. 3. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне. 4. Правила, предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи, применяются, если законом или договором не предусмотрено иное. Статья 328. Встречное исполнение обязательств (до реформы) 1. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. 2. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. 3. Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение. 4. Правила, предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи, применяются, если договором или законом не предусмотрено иное. |
Раньше в п.1 ст. 328 ГК РФ были слова: «…в соответствии с договором...», судебная практика толковала так, что ст.328 ГК РФ применяется только к тем случаям, когда у вас в договоре прямо написано, что обязательства являются встречными, т.е. если легитимировано договором применение ст. 328 ГК РФ, а если этого не написано, то ст. 328 ГК РФ не применяется.
Концепции развития показалось это несправедливым: вроде бы в договоре купли – продажи или аренде синаллагматическая связь и применение этих правил обусловлено не желанием сторон, а просто тем, что такой нормативный тип, т.е. ст. 328 ГК РФ, наоборот, должна применяться по общему правилу, если иное не сказано в договоре. Поэтому слова «в соответствии с договором» исключили, просто как ответ на судебную практику.
Кроме того, была измена редакция п.3 ст. 328 ГК РФ: прямо записано правило функциональной синаллагмы. Применительно к этому пункту возникает логичный вопрос: можно ли требовать предоплату? Я заключаю договор подряда с девушкой о том, что я сошью ей свадебное платье, мы пишем, что предоплата 60 %, она мне деньги не приносит. Могу ли я пойти в суд и потребовать с нее предоплату? Из п. 3 ст. 328 ГК РФ вытекает, что нет, если иное прямо не предусмотрено договором. По общему правилу, я не могу требовать предоплату. Я должна сшить это платье, принести ей и только тогда идти в суд с требованием об оплате. В п. 3 написано, что не может требовать исполнения, не исполнив сам. Из этого пункта большинство цивилистов выводит требование о запрете предоплаты. Исключение предусмотрено п. 4, в том смысле, что это правило диспозитивно. Это очень интересно, что в договоре сначала надо предусмотреть предоплату, а потом еще написать, что по п.4 ст. 328 ГК РФ ее можно требовать. А когда вы ее просто предусматриваете, то по мнению большинства представителей российской догматики этого недостаточно.
Само по себе установление условия о предоплате не будет по п.3 ст. 328 ГК РФ означать, что вы можете ее требовать и желательно еще на п. 4 Ст. 328 ГК РФ сослаться. Но как мы знаем из последней практики ВС РФ даже если вы напишите, что можно сначала предоплату и ваш должник впадает в банкротство, то предоплату требовать с него тоже нельзя, пока ты сам не предоставишь. Они придумали новую очередь. Был договор цессии, по которому сначала уступается право требования, а потом за него платятся деньги. Договор был очень грамотно составлен, была ссылка прямо на п. 4 ст. 328 ГК РФ, что можно требовать сначала уступки, а только потом оплаты. Уступить банкроту цедент уже не может, он идет вставать в реестр на цену договора. Когда что-то получу из конкурсной массы, я тебе заплачу. Наши коллеги совершенно справедливо сказали, а что мы тебя будем в третью очередь включать, если ты ничего конкурсной массе не давал и придумали пятую очередь, что он идет после всех, потому что он реально экономически в конкурсную массу ничего не предоставлял. Это, наверное, правильно с точки зрения банкротства.
Пункт ПП ВС РФ № 54 добавляет еще один аргумент: «не вправе требовать встречное исполнение в натуре». Смысл такой: если тебе не вносят предоплату, то требовать в натуре или иное встречное предоставление ты уже не можешь, потому что мы не хотим вас затягивать в исполнении договора, который уже, итак, сомнителен, поэтому, если тебе не вносят, просто иди уже за убытками. Но если ты хочешь в натуре, тогда сам предоставляй и тогда требуй натуру встречную.
Постановление Пленкма ВС РФ № 54 от 2016 г.: 58. Согласно пункту 3 статьи 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду от другой стороны исполнения в натуре, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне. Однако такое право соответствующей стороны может быть установлено законом или договором (пункт 4 статьи 328 ГК РФ). Вместе с тем кредитор не лишен возможности требовать возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, в соответствии с условиями обязательства (статьи 15, 393, 396 ГК РФ). Кроме того, в случае спора о размере встречного исполнения истца, если суд установит, что неисполнение с его стороны носило незначительный характер, суд вправе удовлетворить иск об исполнении ответчиком обязательства в натуре, определив объем подлежащего истцом исполнения.
|
Студент: у цессионария были расходы на его представление, которые судом не учтены.
Тололаева: там же деньги, к деньгам как готовиться? Если были, то он просто с убытками становится в третью очередь.
Студент: получается замкнутый круг: я не дам тебе, пока ты не дашь мне. А иерархия какая- то есть, кто будет первым, стороны определяют договором?
Тололаева: вы должны договориться между собой кто будет первым. Если вы не договорились, то тогда вы становитесь в ситуацию такую: пока ты первый не предоставишь, ты не можешь требовать. Это как сотрудничество: если вы не хотите сотрудничать, то вы просто отказываетесь от натуры и идете в суд с причиненными вам убытками, а сами ничего не предоставляете либо рискуете и отдаете свое исполнение.
Студент: это же взаимосвязано, это получается условие. Можно же просто под условие поставить. Я не могу понять в чем разница между постановкой под условие и ст. 328 ГК РФ.
Тололаева: момент возникновения будет разный. Если поставите под условие, то само обязательство возникнет только с момента наступления этого условия, а не раньше. Если вы поставите под условие, то у вас другой договорный тип можно классифицировать. Студент: «не предоставлять платье, пока не получим предоплату», мы можем классифицировать как условие, а можем как ст. 328 ГК РФ.
Тололаева: по общему правилу это ст. 328 ГК РФ. Критика: это чисто потестативное условие, в том смысле, что исполню, если захочу. Чисто потеставное, действительно, противоречит праву, потому что договора тогда вообще никакого нет. «Если захочу», значит нужна вторая воля. Получается, что первый договор вообще для права иррелевантен.
Риск
Риск в гражданском праве – это нарушение синаллагмы. Если у вас одно из правил нарушается, т.е., например, так происходит, что (1) одно обязательство не возникает, а второе все равно возникает, (2) либо, что одно прекратилось невозможностью исполнения, а второе сохраняется – это и есть риск в гражданском праве.
Риск бывает двух видов: (1) неполучения встречного предоставления, т.е. когда вы сделали, а вам взамен ничего не сделали, вы вещь в собственность передадите, а вам цену не заплатят или вы цену заплатили, а вещь не получили; (2) риск убытков – это когда у вашего контрагента возникли дополнительные убытки и вы эти убытки компенсируете, хотя взамен он вам ничего не предоставлял. Например, риск неполучения встречного предоставления в лизинге: если предмет лизинга погиб, то все равно должен арендные платежи платить, получается, что лизингополучатель уже предметом лизинга не пользуется, т.е. у него нет встречного предоставления, а арендные платежи он платить должен. Или, например, в подряде специальные правила о риске подрядчика и заказчика в случае случайной гибели предмета подряда: должен там подрядчик второй раз строить или не должен.
Задача Н.Б. Щербакова
Условие: я – рыбак, и мы договариваемся, что я пойду в море и выловлю рыбы, а вы заплатите 100. Если я ничего не поймаю – вы мне платите 100, а если я поймаю больше, чем на 100, вы все равно платите мне 100. То есть вы мне в любом случае платите 100, независимо от того, поймаю я или нет, и сколько я поймаю. При этом я должна выйти в море, постараться, приложить максимальные усилия, т.е. сделать все как средний стандартный рыбак. Такой у нас договор. Я сходила в море, постаралась, сделала все как средний нормальный рыбак, но ничего не поймала, и иду с иском в суд, чтобы вы заплатили мне 100, хотя я ничего вам не дала взамен. Должны ли вы мне заплатить эти деньги? Варианты решения:
Договор возмездного оказания услуг, т.е. плата за усилия. Эта та же ситуация, когда ты платишь юристу, а он не выигрывает, ты все равно должен заплатить за те усилия, которые он уже приложил, а не за факт получения, не за достижение результата.
Покупка шанса.
Купля-продажи будущей вещи. Обычно в купле - продаже будет действовать просто правила синаллагматического обязательства, что если ты не дал собственность, то я тебе не плачу, кроме того, на продавце риск убытков: если ты мне в собственность не дал, хотя обещал, то ты несешь риск моих убытков.
У Н.Б. Щербакова вообще статья называется алеаторные сделки. И он говорит о том, что это римский пример купли – продажи будущего улова. Он отметил например, что Д.В. Дождев, говорит, что из этого примера выросло понятие алеаторные сделки, т.е. сделки, где нет синаллагмы, а вы как раз на риск работаете. Н.Б. с этим не согласен и предлагает вариант с куплей – продажей будущей вещи. Этот пример хорошо показывается, как можно перекладывать риски в синаллагматическом обязательстве. Можно с вами согласиться, что если вы перекладываете риски в синаллагматическом обязательстве, то у вас уже получится другой договорный тип или обязательство.
Щербаков Н.Б. Алеаторные сделки Так, Помпоний писал применительно к emptio spei: «… купля считается совершенной, если ничего не будет получено, т.к. имеется покупка недежды (alea emitur)…». Именно этому фрагменту мы обязаны, по суждению Д.В. Дождева, появлением понятия «алеаторная сделка». |
ГК РФ Статья 327.1. Обусловленное исполнение обязательства Исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон. |
Мерцающую каузу можно хорошо продемонстрировать на следующем примере: самый банальный пример с генподрядом.
Заказчик Генподрядчик
Субподрядчик
В договоре между генподрядчиком и субподрядчиком согласованно условие о том, что генподрядчик оплатит субподрядчику работы только после того, как заказчик оплатит эти работы генподрдчику. Получается, что это условие, потому что заказчик может никогда не заплатить. Тогда генподрядчик в зависимости от того заплатит заказчик или нет, возникнет ли обязательство генподрядчика по оплате выполненных работ, договор будет квалифицироваться либо как подряд, потому что синаллагматический договор: я строю, ты платишь, либо как дарение: я строю, а ты мне ничего не должен. Получается такая мерцающая кауза.
Критика такого рода условия. Очень простой пример, когда можно говорить, что воля, действительно, направлена на мерцающую каузу: я даю подруге деньги и говорю, что, если хочешь, отдай. Здесь будет либо заем, либо дарение. А здесь понятно, что субподрядчик точно не хотел одаривать генподрядчика. Только не надо про запрет дарения между юридическими лицами
Ладно, давайте. У нас есть запрет дарения между коммерческими организациями. Этот запрет носит не частно – правовой характер. Есть две причины его наличия: (1) догматическая: у коммерческих организаций правоспособность и дееспособность направлена на извлечение прибыли, т.е. «а как это он одаривает?!»; (2) запрет на уход от налогов, чтобы немного прикрыть налоговые схемы. Эти два обоснования никак не связаны с частным правом и не являются достаточными, чтобы запрещать дарение между двумя коммерческими организациями. Мне не нравится эта статья, я не хочу ей обосновывать решение своих задач.
В задаче с генподрядчиком получается следующее. Понятно, что у них воля, если мы придерживаемся позиции, что у нас обязательство по воле, очевидно, что не хотел одаривать, т.е. нет мерцающей каузы: либо дарение, либо подряд. Поэтому дарение здесь не очень подходит. В связи с этим была большая критика на то, что такие условия были разрешены. Наверное, здесь нужно сделать следующий шаг и просто наступление условия ограничивать разумным сроком.
Варианты решения:
Условие ничтожно, т.к. противоречит правилу о синаллагматичности в договоре подряда.
Условие действительно. Этот вариант нам не подходит, потому что здесь не было воли на дарение, т.е. мерцающая кауза не подходит.
Условие действительно, но его наступление ограничено разумным сроком. Действительно, генподрядчик должен заплатить субподрядчику, если заказчик заплатит ему в течение разумного срока, если заказчик так и не заплатит, то генподрядчик все равно должен заплатить.
Таким образом, в синаллагматических обязательствах ст. 327.1 ГК РФ может применяться, но только с учетом того, что наступление условия, под которое поставлено синаллагматическое обязательство, ограничено разумным сроком, а дальше все равно нужно платить. Иначе у вас подряд превращается в дарение, а это противоречит воле сторон. Либо вообще признавать все ничтожным, говоря, что нельзя увидеть единую волю. Но это противоречит всем пленумам и обязанности толковать договор в пользу действительности.
Еще один пример. Есть заказчик и подрядчик. Условие в договоре подряда: заказчик должен оплатить подрядчику работы только после того, как подрядчик предоставит банковскую гарантию заказчику об обеспечении исполнения гарантийных обязательств подрядчика по тому, что дом рухнет. Подрядчик никакую банковскую гарантию не предоставляет, идет в суд с требованием к заказчику заплатить деньги по синаллагматическому обязательству: я тебе построил, ты мне должен заплатить. Заказчик говорит: как я тебе заплачу? У меня потом дом рухнет, столько будет убытков, а тебя потом попробуй найти.
В итоге, ВС РФ решает этот казус и говорит следующее. Толковать это условие договора надо так: действительно, поскольку у вас договор подряда, он носит синаллагматический характер и заплатить рано или поздно надо, потому что воля на подряд не может превратиться в волю на дарение. Допустим, подрядчик никогда не предоставит банковскую гарантию и обязательство заплатить у заказчика не возникнет. Но есть разумный экономический интерес в том, чтобы заказчик удерживал плату до момента предоставления банковской гарантии, либо до истечения гарантийного срока, на который эта банковская гарантия и должна была быть предоставлена.
Срок, на который должна быть предоставлена банковская гарантия – разумный срок, которым можно ограничить условие.
1 Бывает договор – (1) документ, (2) юридический факт, (3) обязательство