учебный год 2023 / 11 билет. Секундарные права
.docxБилет № 11. Секундарные права (по статье С.В. Третьякова «Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине»)
Важнейшей предпосылкой формирования конструкции секундарных прав явилось последовательное разграничение частного права и процесса и освобождение материально-правовых понятий от процессуальных элементов. Большое значение в этом процессе сыграло разработанное Б. Виндшайдом понятие «правового притязания». Виндшайд полагал, что что для современного права характерно иное соотношение материального права и процесса, т.к. материально-правовое предписание не создаётся судебной системой, а существует вне её.
Необходимо отметить, что понятие притязания как право требования к обязанному субъекту, освобожденное от процессуального элемента, как нельзя лучше согласовывалось с пониманием субъективного права как господства воли управомоченного субъекта. Указанные обстоятельства сыграли впоследствии решающую роль в формировании конструкции секундарных прав. Именно две главные характеристики понятия правового притязания (господство воли управомоченного субъекта и отделение права требования к обязанному субъекту от права на судебную защиту) создали важнейшую предпосылку формирования категории секундарного права, поскольку, как мы увидим ниже, именно указанные выше признаки характерны для рассматриваемой группы субъективных правовых возможностей.
Те авторы, которые не являлись сторонниками предложенной Виндшайдам конструкции, акцентировали внимание как раз на структурных различиях, которые существуют между различными категориями субъективных юридических возможностей. В первую очередь в этой связи следует упомянуть А. ф. Бринца, которому принадлежит приоритет в постановке важнейшего с точки зрения конструкции секундарных прав вопроса о разграничении понятий «дозволенность» (duefen) и «возможность» (konnen).
Заслуга в выработке синтетической конструкции, позволившей учесть особенности вновь выделенных категорий и увязать их с общим контекстом понятия субъективного права принадлежит Э. Цительману. Выдающийся немецкий цивилист объединил большинство указанных выше специфических правовых возможностей в общую категорию, которую назвал «права юридической возможности». Общей характерной чертой всех указанных правовых возможностей является то, что управомоченное «лицо обладает особой юридической возможностью породить для себя или для третьего лица с помощью своего волеизъявления определенные юридические последствия или воспрепятствовать наступлению невыгодных юридических последствий». К числу прав юридической возможности Цительман отнес: право оспаривания сделки, право на наследство, преимущественное право покупки, право на одностороннее расторжение договора, право одобрения сделки, правомочия договорного представителя, право присвоения бесхозяйной вещи, залог прав и права ожидания.
Интерес представляет прежде всего квалификация права оспаривания в качестве права юридической возможности. Ранее, как мы видели, его отнесли к категории отрицательных прав. Квалификация права оспаривания в качестве материального субъективного права означала необходимость выявить те формы, в которых право оспаривания существует вне процесса. Это возможно, если признать институт внепроцессуального оспаривания сделки, осуществляемого управомоченным путем соответствующего волеизъявления, направляемого другому субъекту сделки. При такой конструкции обеспечивается, во-первых, приоритет волевого элемента (что и дает возможность квалифицировать ее в качестве субъективного права), а во-вторых, процессуальный элемент конструкции (в форме иска или экцепции об оспаривании) действительно становиться лишь «тенью» материального права (что обеспечивает материально-правовую трактовку института). Именно этот ход мысли и позволил квалифицировать право оспаривания в качестве разновидности прав юридической возможности.
Работу по уточнению критериев выделения новой группы прав провели Э. Зеккель и А. ф. Тур. Э. Зеккель уточнил объем новой категории прав (изъяв из нее залог прав, права ожидания и права представителя), предложил новое наименование этой группы прав (Gestaltungsrechte) и впервые четко сформулировал основные признаки секундарных прав. Зеккель полагал, что Gestaltungsrechte представляют собой субъективные права, содержанием которых является возможность управомоченного лица установить (преобразовать – «die Macht zur Gestaltung») субъективное право с помощью односторонней сделки.
Главный недостаток определения Зеккеля последующие исследователи видели, главным образом, в отсутствии в числе признаков секундарного права элемента вмешательства в чужую правовую сферу, т.е. установления, изменения или прекращения прав для другого лица. Ведь порождение прав и обязанностей для самого себя является общим правилом, проявлением автономии воли и охватывается категорией правоспособности. Именно поэтому последний признак был добавлен А. ф. Туром. Кроме того, как будет показано ниже, A. ф. Тур впервые ввел понятие «секундарное право», которое, по его мысли, должно стать родовым по отношению к категории Gestaltungsrechte Зеккеля.
В дальнейшем по мере развития дискуссии были выявлены правовые институты, близкие по юридической конструкции к Gestaltungsrechte, но не совпадающие с ним. Вследствие этого группа прав, обозначенная Зеккелем как Gestaltungsrechte, стала рассматриваться как разновидность более общей категории, которая включала наряду с Gestaltungsrechte еще целый ряд институтов, разделявших с Gestaltungsrechte признак вмешательства в чужую правовую сферу, но отличавшихся от них отсутствием односторонности такого вмешательства. Для именования этой более общей категории правовых возможностей, к которой относятся и Gestaltungsrechte, весьма часто используются два термина: «секундарные права» (Sekundare Rechte) и «права юридической возможности» (Rechte des rechtlichen Koennens).
Первый из этих терминов окончательно сформулирован А. фон Туром и фиксирует признак указанной группы прав, заключающийся в том, что их объектом служит возникновение, изменение или прекращение других прав (так называемых прав господства, т.е. прав, предоставляющих возможности господства над объектами – индивидуально определенными вещами (вещные права) или поведением обязанного лица (обязательственные права). Иначе говоря, эти права секундарные, поскольку предполагают существование тех субъективных прав, которые являются их объектом.
Совершенно иной вид приобрела терминологическая сторона вопроса в отечественной доктрине. Прежде всего категория секундарного права была заимствована еще дореволюционной доктриной. Разумеется, для отечественной цивилистической мысли не имели значения те исторические особенности формирования конструкции, которые оказали влияние на терминологические проблемы. Главным образом, это касается неочевидности для российской доктрины генетической связи, существовавшей между понятием отрицательных и встречных прав и общей конструкцией секундарных прав.
Позже С.С. Алексеев предложил именно эту самостоятельную категорию правовых возможностей именовать «правообразовательными правомочиями», понимая под последними исключительно «правомочия, существующие в области формирования обязательственных и иных гражданско-правовых отношений», остальные же несамостоятельные правовые возможности («правомочия, связанные с действием обязательственного отношения» предложил именовать секундарными правомочиями).
Совершенно очевидно, что термин секундарные права в немецком его варианте означает нечто совсем иное. Секундарные права – это права, содержанием которых является возможность произвести возникновение, изменение или прекращение других прав. Именно поэтому секундарные права и называются секундарными, вторичными, так как они предполагают существование других «первичных» прав. С этой точки зрения, право на наследство столь же «вторично», как и право оспаривания сделки, поскольку критерием здесь выступает не самостоятельность права, а его объект.
Основные проблемы, вокруг которых ведется дискуссия в связи с понятием секундарных прав, сводятся к следующим. Прежде всего, спорным остается юридическая природа секундарных прав. Ответ на вопрос о том, является ли секундарное право субъективным правом stricto senso зависит от общего понимания субъктивного права. В настоящее время отрицают за секундарными правами качество субъективных лишь теории, усматривающие сущность субъективного права в возможности управомоченного субъекта по собственной инициативе предъявить иск в случае нарушения установленной объективным правом обязанности. Это вполне логично, учитывая то обстоятельство, что сама конструкция секундарного права основана на невозможности его нарушить, юридически воспрепятствовать его осуществлению действиями управомоченного лица.
Технически это различие сводится к различию между обязанностью и связанностью. Последним термином выражается положение, при котором лицо претерпевает изменения в своей правовой сфере осуществляемые другим субъектом. Для состояния юридической связанности характерна независимость наступающих правовых последствий от поведения пассивного субъекта. Именно это обстоятельство резко отличает связанность от обязанности, наличие которой предполагает необходимость совершить действия или воздерживаться от их совершения, с помощью которых и обеспечивается исполнение обязанности.
С точки зрения теорий субъективного права, не ставящих его наличие в зависимость от права на иск, нет препятствий для квалификации секундарного права в качестве субъективного, поскольку оно представляет собой особую правовую возможность, привилегию, возникающую не у всех и каждого, представляя собой некоторый «плюс» в правовых возможностях по сравнению с правоспособностью. Кроме того, реализация правовых возможностей, вытекающих из содержания секундарного права, зависит целиком от усмотрения управомоченного субъекта.
Вместе с тем, как мы отмечали выше, секундарному праву не соответствует обязанность, что создает проблему для трактовки секундарного права в качестве субъективного в том случае, если считать признаком субъективного права его неразрывную связь с соответствующей ему юридической обязанностью в правоотношении, а правоотношение понимать исключительно в его классической предоставительно-обязывающей модели (право-обязанность). При такой постановке вопроса выход может быть найден в квалификации секундарного права в качестве особого правомочия, своеобразие которого состоит в том, что это понятие обладает большинством признаков субъективного права, но не реализуется в правоотношении.
Существует и еще одно серьезное основание для подобного вывода. Дело в том, что подробное рассмотрение отдельных категорий секундарных прав показывает, что все они являются частью более общих юридических конструкций, выполняя в их рамках определенные функции. Одно из наименований рассматриваемой группы правовых возможностей – секундарные права – прямо фиксирует их вторичный характер, учитывая то обстоятельство, что основное их назначение состоит в порождении, изменении или прекращении основных, первичных субъективных прав.
Вообще говоря, было бы целесообразно уже на уровне терминологии четко зафиксировать юридико-технические отличия конструкции секундарного права от конструкции обычного субъективного права. С этой точки зрения, возможно, было бы полезно употреблять термин «секундарные правомочия», поскольку он удачно выражает основную структурную особенность рассматриваемой группы правовых возможностей, выражающуюся в отсутствии встречной обязанности.
Отдельного комментария заслуживает вопрос о правовых формах осуществления секундарного права. Традиционная точка зрения сводится к тезису о том, что секундарное право реализуется исключительно с помощью односторонней сделки. Однако уже в период формирования теории секундарных прав высказывались и иные точки зрения. В современной германской литературе точку зрения о возможности реализации секундарного права через двустороннюю сделку обосновал К. Адомайт. Сущность секундарного права немецкий ученый усматривал в том, что его реализация приводит к возникновению определенного правила поведения. Действительно, реализация секундарного права приводит к возникновению, изменению или прекращению прав и обязанностей. Это обстоятельство позволило К. Адомайту охарактеризовать секундарное право как компетенцию создавать права и обязанности.
Именно анализ позиции К. Адомайта позволяет четче понять ключевую характеристику конструкции секундарного права – его направленность на одностороннее вмешательство в чужую правовую сферу. Именно в силу принципа автономии воли одностороннее изменение чужой правовой сферы без согласия лица, чьи права и обязанности изменяются, не может составлять общего правила. Уже поэтому возможность совершения подобных действий в отношении чужой правовой сферы не может составлять содержания правоспособности, а может предоставляться лишь в исключительных случаях определенным субъектам в определенных ситуациях. В отличие от этого возможность изменять собственную правовую сферу своими действиями – общее правило для частно-правовой модели регулирования, и поэтому может составлять элемент правоспособности.
Важнейшей предпосылкой формирования конструкции является признание неюрисдикционных способов защиты гражданских прав. Парадигмой для всех неюрисдикционных способов защиты права является самозащита гражданских прав. Если правопорядок исходит из принципиального запрета самозащиты, основываясь на максиме «никто не может быть судьей в собственном деле», как это было в римском праве, не может быть и речи о существовании в таком правопорядке полноценной конструкции секундарного права, поскольку ее основа как раз и состоит в допущении возможности одностороннего вмешательства в чужую правовую сферу в том числе и для целей защиты гражданских прав (право оспаривания, одностороннее расторжение договора и т.д.). В таком правопорядке все указанные действия должны осуществляться в судебном порядке, а идея защиты гражданских прав неизбежно отождествляется с государственно-принудительным механизмом.
Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что конструкция секундарного права не является результатом формально-логических манипуляций пандектной школы и не может быть автоматически перенесена в любой правопорядок просто как еще одна классификация субъективных прав «по их объекту».