Учебный год 2023 / 11
.docx11 Гармонизация и унификация деликтного права: потребности, препятствия и опыт современных правопорядков
Источник: Лекции К.А. Усачевой.
Опыт зарубежных порядков демонстрирует примеры гармонизации и унификации деликтного права, каждый из которых, в первую очередь, представляет собой научную ценность:
Принципы Европейского деликтного права;
Модельные правила Европейского частного права (книга 6 внедоговорная ответственность, возникающая вследствие причинения вреда другому лицу).
Оба проекта академические и стремятся заложить общие основы регулирования деликтной ответственности в европейских странах. Наблюдая зарубежный опыт, стоит задаться вопросом: а для чего нам нужно общее, гармонизованное деликтное право? Можно выделить 2 основных аргумента:
Утилитарный (равноценное признание и защита прав),
Сравнительный (при сопоставлении систем ярче видны их недостатки, а соответственно, и пути их решения).
Через формулирование общих подходов и установлении потребности в унификации мы приходим ко второму вопросу: а насколько возможно достичь цели сближения систем?
Прежде всего, необходимо обратить внимание на различие правопорядков.
Континентальное право считается кодифицированным (способность мыслить абстрактно предполагается), общее право – прецедентное (Fallrecht). Тут как раз намечается противостояние судебного и кодификационного правотворчества. А так как гармонизация видится через законодательное регулирование, то прецедентное право будет вынуждено преобразиться. Коциоль пишет, что системы не так уж различны. В них нет антагонизма (яркого противопоставления правоприменения), тем более на континенте судебному правотворчеству также придано большое значение. И деликтное право в виду разнообразия подпадающих под него жизненных ситуаций в статичном положении явно будет неэффективно и недостаточно.
Второе указанное различие между континентальным и общим правом (unterschiedlichen Denkweisen) – следствие различного образа мышления не препятствует гармонизации и унификации. На первый взгляд, с технической точки зрения системы общего и континентального права различны. В общем праве, суды начинают искать похожие решения конкретных дел, выстраивая суждение по аналогии. На континенте же кажется, что юристы исходят из общих абстрактных правил, которые формулирует законодатель.
Любое решение должно соответствовать принципу справедливости, который говорит, что равное должно рассматриваться как равное, а неравное должно рассматриваться по-разному. Это значит, что судья, разрешая дело даже не по ориентирам, данным законодателем, а опираясь на образец решения другого дела, то применить выводы судья сможет лишь когда дела идентичны. А эти различия могут быть определены только тогда, когда из оцениваемого решения можно вывести общую правовую норму – абстрактное правило. Если же сравниваемое решение не может выступать образцом, то нужно, пользуясь эрудицией, искать решения, из которых можно синтезировать правила, применимые к обстоятельствам дела.
Всё это показывает, заключает Коциоль, что даже в общем праве разработка общих правил является неизбежным процессом. Судья должен провести такую работу при выведении абстрактного правила, которую на континенте делает законодатель. Различия, соответственно, состоят лишь в форме. В общем праве правило остаётся в голове у судьи, на континенте это отражается в норме, принятой законодателем. Таким образом, суды в общем праве смогут без проблем переключится и на кодификацию, потому что она вербализует их мыслительный процесс.
Но различается не только общее и континентальное право, есть различия внутри правопорядков. Немцы склонны к систематическому мышлению, потому и стремятся обосновать всё, что пишут в законах. Напротив, австрийское уложение является дитём просвещения, нормы эластичные, общие, у них отсутствует обоснование, что при принятии, что при правоприменении. Причины принятия решения не вербализуются и, соответственно, предсказумость находится на более низком уровне – непонятно как суд разрешит каждое последующее дело.
Коциоль в итоге пишет, что Европе нужна общая концепция, которая даст направление для развития Директив, которая даст, хоть и утопичную, но основу для развития общеевропейского деликтного права. В основе этой концепции лежит теория подвижных систем. Отчасти эта система – попытка построения единого деликтного права была реализована – PETL (Коциоль был в составе группы).