Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

правом или неисполнении некой вытекающей из доброй совести обязанности), лежит бремя доказывания соответствующего поведения. Но с этим никак нельзя согласиться.

Распределение бремени доказывания соответствующего фактического обстоятельства в принципе осуществляется не в соответствии с п. 5 ст. 10 ГК РФ, а в соответствии с общими принципами доказательственного права. Например, если из доброй совести, по мнению суда, разбирающего спор, или в силу правовой позиции ВС РФ вытекает, что лицо А должно проинформировать о чем-то лицо Б, и последнее обвиняет первое в нарушении данной обязанности, естественно,

всилу принципа, согласно которому «негативные факты» по общему правилу не доказываются, будет действовать презумпция того, что А такое уведомление не посылало и тем самым нарушило выводимое из доброй совести требование, и именно лицу А надо будет в суде представить доказательства направления уведомления. Когда для лица, утверждающего о несовершении оппонентом тех или иных активных действий, доказывание данного обстоятельства невозможно или крайне затруднено, а оппонент может легко доказать, что он соответствующее действие совершал, бремя доказывания должно переноситься на оппонента. То же и в ситуации, когда одна сторона обвиняет другую

втом, что последняя злоупотребила своим правом не давать согласие на совершение некой сделки: если другая сторона утверждает, что она согласие давала и требование доброй совести, соответственно, не нарушала, именно ей надо будет доказать данное обстоятельство. Если же сторона обвиняет соседа в том, что он злоупотребил своим правом собственности, перекрыв течение ручья, который ранее тек на участок истца, факт перекрытия должна доказать именно эта сторона, а не сосед. Иначе говоря, иногда соответствующие фактические обстоятельства, свидетельствующие о нарушении одной из сторон требований, выводимых из принципа доброй совести, будет доказывать та сторона, которая обвиняет другую в недобросовестности, а иногда доказывать соблюдение таких требований будет сторона, чья добросовестность поставлена под сомнение. Правило п. 5 ст. 10 ГК РФ к этим вопросам установления фактов не относится.

Презумпция добросовестности означает лишь, что суд должен исходить из презумпции того, что соответствующее формальным элементам права поведение участника спора правомерно, и включать режим коррекции ex post во имя справедливости только при наличии уверенности суда в недобросовестности соответствующей стороны и необходимости коррекции судом формальных элементов права. Иначе говоря, презюмируется, что поведение стороны, соответствующее иным конкретным

879

нормам закона, правомерно. Выводить из принципа добросовестности некие новые требования и ограничения, неизвестные формальным элементам права, и опрокидывать их на стороны спора ретроспективно следует только тогда, когда либо несправедливость исхода, основанного на формальных элементах, очевидна, либо когда спор в принципе не может быть разрешен на основе таких формальных элементов (как, например, в случае истинного, формально-логического пробела в праве). Распределение же бремени доказывания конкретных фактических обстоятельств, влияющих на выводы суда о добросовестности, должно осуществляться исходя из обычных правил доказательственного права.

5.2. Презумпция субъективной добросовестности

Как уже отмечалось, комментируемая норма воспринимается многими как относящаяся не только к объективной добросовестности, но и к добросовестности субъективной.

Напомним, что при определении субъективной добросовестности исследуется вопрос о том, знало ли лицо или должно ли было оно знать о тех или иных значимых правовых обстоятельствах. Данный вопрос приобретает значение в тех случаях, когда в силу закона или судебной практики такое значение или неизвинительное незнание одной из сторон имеет некое правовое значение и обуславливает применение тех или иных выгодных или невыгодных для этой стороны последствий (например, при рассмотрении иска о виндикации вещи у добросовестного возмездного приобретателя по ст. 302 ГК РФ, при оспаривании сделок по п. 1 ст. 174 или ст. 173.1 ГК РФ, при защите видимости полномочий по п. 2 ст. 189 ГК РФ и др.).

Как уже отмечалось в комментарии к п. 3 ст. 1 ГК РФ, вопрос о том, знало ли лицо о тех или иных обстоятельствах, – это вопрос факта. Вопрос о том, какой стандарт заботливости и осмотрительности необходимо учитывать при определении того, можно ли вменить конкретному лицу незнание о соответствующих обстоятельствах, – это вопрос права. В то же время вопрос о том, соблюден ли этот стандарт в конкретном споре, – это опять вопрос факта.

Применительно к вопросу права (т.е. о применимом стандарте заботливости и осмотрительности) бессмысленно обсуждать вопрос

о бремени доказывания и доказательственной презумпции: суд должен знать право сам. Суд сам определяет релевантный стандарт заботливости и осмотрительности и не связан доводами сторон. Так, например, при оспаривании сделки по п. 1 ст. 174 ГК РФ суд сам решает, стоит ли понимать критерий «должен был знать» таким образом, что соответствующий контрагент должен был изучить устав партнера перед заключением договора, или выводить такое требование к должной

880

осмотрительности не стоит. При рассмотрении же спора о виндикации это исключительная компетенция суда – определить, входит ли в стандарт должной осмотрительности покупателя-гражданина внимательное изучение всей истории титула на приобретаемую квартиру, включая изучение регистрационного дела и содержание всех сделок по отчуждению квартиры в цепочке за десятки лет на предмет выявления возможных подозрительных аномалий, которые могли бы свидетельствовать о недействительности одной из таких сделок и, соответственно, об отсутствии титула у предполагаемого продавца. Вопрос бремени доказывания и презумпции тут вряд ли актуален.

Вопросы о доказательственной презумпции и бремени доказывания – это вопросы установления фактов. Они встают в тот момент, когда надлежит установить, а) точно ли знала одна из сторон о тех или иных обстоятельствах, б) имеются ли обстоятельства, указывающие на то, что она не могла не знать о них (например, наличие аффилированности между стороной и лицом, которое точно знало о данном обстоятельстве), или в) приняла ли она все соответствующие выведенному судом или применяемому в силу устоявшейся судебной практики стандарту заботливости и осмотрительности меры.

Как и в случае с объективной добросовестностью, здесь, по идее, должны работать общие правила распределения бремени доказывания, применяемые в доказательственном праве. Анализ типичных ситуаций показывает, что в контексте субъективной добросовестности общие правила распределения бремени доказывания приводят к возложению бремени доказывания точного или вмененного знания на того, кто апеллирует к субъективной недобросовестности соответствующего лица.

Это означает, что в тех случаях, когда закон увязывает те или иные неблагоприятные для лица правовые последствия с его точным или вмененным знанием об определенных юридических фактах (например, при виндикации у добросовестного приобретателя по ст. 302 ГК РФ, при оспаривании сделки по п. 1 ст. 174 или ст. 173.1 ГК РФ или при защите видимости полномочий по п. 2 ст. 189 ГК РФ), отсутствие такого знания (т.е. субъективная добросовестность) предпо-

лагается, если из материалов дела не будет с очевидностью следовать обратное. Озаботиться наличием в деле таких доказательств должен оппонент, апеллирующий к субъективной недобросовестности. Например, при рассмотрении виндикационного иска, заявленного к возмездному приобретателю собственником, из владения которого вещь выбыла по его воле (например, по сделке, которая была признана впоследствии недействительной в силу нарушения требований

881

закона к ее содержанию или условиям заключения), может встать вопрос о том, что ответчик точно знал о неуправомоченности отчуждателя или порочности его титула. В такой ситуации истец не может в принципе доказать, что он точно не знал о порочности титула продавца. Иное распределение бремени доказывания поставило бы ответчика в безвыходное и абсурдное положение, так как возлагало бы на него невыносимое бремя доказывания. Поэтому точное знание ответчика должен доказывать истец.

Но то же касается и вменения ответчику знания о спорных обстоятельствах в силу его близости к тому лицу, которое однозначно знало о порочности титула (например, аффилированности ответчика с тем лицом, чьи незаконные сделки и привели к выбытию вещи из владения истца): ответчик, как правило, не в состоянии доказать, что он никаким образом не связан с таким лицом (не является ни родственником, ни супругом, ни любовником данного лица и не связан с ним иным образом). Доказательства однозначного наличия таких связей или как минимум доказательства в пользу соответствующей стандарту доказывания вероятности их наличия по общему правилу должен представить истец.

В контексте же вопроса о неосторожном незнании (т.е. о том, что ответчик мог знать о порочности титула, если бы проявил должную степень заботливости и осмотрительности), логично также первичное бремя доказывания возлагать на истца. Ответчик не может доказать, что он проявил все возможные должные меры заботливости и осмотрительности, так как их перечень не закрыт. Именно истец должен представить доказательства того, что имелись некие объективные маркеры, которые должны были разумное лицо на месте ответчика насторожить и заставить сомневаться в чистоте титула, осуществи он должные меры проверки (например, подозрительная частота сделок по перепродаже актива, очевидно заниженная цена, наличие публикаций об оспаривании сделок по первичному отчуждению вещи). Если ответчик такие меры проверки не предпринял, он неосторожен, так как его поведение отклоняется от стандарта должной осмотрительности; если предпринял, но не придал соответствующим маркерам должно-

го значения, он также неосторожен. Соответственно, именно истец должен доказать наличие объективных признаков порочности титула. То же с необходимыми адаптациями применимо и к большинству иных ситуаций, когда субъективная недобросовестность имеет определенное правовое значение.

И этот вывод справедлив независимо от того, имеется ли в ГК РФ какая-то норма о презумпции добросовестности.

882

Вто же время появление в 2013 г. в комментируемом пункте положения о презумпции добросовестности помогло эту идею закрепить

впрактике. Дело в том, что ранее в практике (например, по спорам о виндикации) встречалась иная позиция, согласно которой доказывать извинительность своего незнания должно лицо, чье незнание имеет правовое значение. Так, например, абзац первый п. 38 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 ранее устанавливал презумпцию субъективной недобросовестности приобретателя чужой вещи: «Приобретатель признается добросовестным, если докажет, что при совершении сделки он не знал и не должен был знать о неправомерности отчуждения имущества продавцом, в частности принял все разумные меры для выяснения правомочий продавца на отчуждение имущества». Такой подход в свете вышеуказанного вряд ли мог считаться убедительным. Появление в ГК РФ в 2013 г. п. 5 ст. 10, видимо, объясняет то, что ВС РФ в п. 133 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. № 25 отменил эту правовую позицию. Тем самым ВС РФ, судя по всему, в свете вступившей в силу с 1 сентября 2013 г. нормы п. 5 ст. 10 ГК РФ решил прояснить, что добросовестность приобретателя чужой вещи презюмируется. Это подтверждается и последующими правовыми позициями ВС РФ. Так, в Обзоре судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от граждан по искам государственных органов и органов местного самоуправления, утвержденном Президиумом ВС РФ 25 ноября 2015 г., было указано, что «[п]о спорам об истребовании квартиры из чужого незаконного владения обязанность доказывания недобросовестности приобретателя возлагается на истца». См. также Определение СКГД ВС РФ от 16 августа 2016 г. № 37-КГ16-10. В результате принятия Федерального закона от 16 декабря 2019 г. № 430-ФЗ, внесшего изменения в п. 6 ст. 8.1 ГК РФ, с 1 января 2020 г. презумпция субъективной добросовестности приобретателя чужого недвижимого имущества, полагающегося на данные ЕГРН, закреплена в ГК РФ.

Витоге получается занятная ситуация. В контексте объективной добросовестности логика п. 5 ст. 10 ГК РФ не может пониматься как закрепляющая некую доказательственную презумпцию и распределя-

ющая бремя доказывания, так как вопрос о кристаллизации конкретного правила на основе принципа доброй совести – это вопрос права и не является относящимся к предмету доказывания, а вопрос о том, соответствует ли поведение соответствующей стороны этому выведенному из доброй совести правилу, является вопросом факта и устанавливается не на основе какой-либо презумпции, а в соответствии с общими правилами распределения бремени доказывания. Смысл п. 5

883

ст. 10 ГК РФ в рамках объективной добросовестности, скорее, в том, что при неочевидности обратного поведение лиц, соответствующее формальным элементам права, должно признаваться правомерным, а выведение каких-либо правил, восполняющих, конкретизирующих или корректирующих формальные элементы права, должно осуществляться осторожно и только там, где без этого либо обойтись логически нельзя, либо исход спора будет явно несправедлив или неразумен. В свете же субъективной добросовестности положение п. 5 ст. 10 ГК РФ стало восприниматься как определяющее доказательственную презумпцию отсутствия субъективной недобросовестности (т.е. точного или вменяемого знания о соответствующих имеющих правовое значение обстоятельствах). Впрочем, тот же вывод должен был бы следовать и из обычных правил распределения бремени доказывания, даже если бы норма п. 5 ст. 10 ГК РФ не появилась, но на практике это происходило далеко не всегда.

5.3. Презумпция разумности

Комментируемое положение закрепляет не только презумпцию добросовестности, но и презумпцию разумности поведения участников оборота.

Разумность – это также стандарт поведения. Разумность иногда является критерием оценки неких формально правомерных действий одного лица, последствия которых могут сказаться на другом лице (например, по п. 1 ст. 404 ГК РФ непринятие разумных мер к митигации убытков может стать основанием для взыскания с нарушителя обязательства в качестве убытков суммы меньшей, чем та, которая соответствует реально возникшим убыткам). Многочисленные нормы ГК РФ говорят о разумном сроке (например, п. 2 ст. 314, ст. 397, п. 2 ст. 415 ГК РФ). Некоторые нормы говорят о разумной цене (например, ст. 397, п. 2 ст. 524, ст. 738 ГК РФ). В ГК РФ также упоминаются разумные меры по устранению препятствий (п. 1 ст. 750 ГК РФ), разумные расходы (п. 4 ст. 744 ГК РФ) и используется критерий разумности во множестве иных правовых контекстов.

Как представляется, разумность или неразумность тех или иных установленных судом действий (бездействия) – это вопрос права, во-

прос правовой квалификации, так же как и оценка поведения на предмет соответствия принципу доброй совести. Более того, в принципе сама идея добросовестности, как уже отмечалось в комментарии к п. 3 ст. 1 ГК РФ, может определяться как соответствие того или иного выводимого из принципа доброй совести правила поведения требованиям разумности и справедливости. Все эти явления тесно переплетены до степени смешения. Например, не будь в ГК РФ специальной нормы

884

п. 1 ст. 404 ГК РФ о митигации убытков при непринятии разумных мер к уменьшению убытков, тот же вывод о необходимости уменьшения размера взыскиваемых убытков следовал бы из общего принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ).

Конечно же, одна из сторон, заинтересованная в признании неразумным поведения другой стороны, может представлять суду аргументы в пользу применения того или иного содержания стандарта разумности (например, о том, что на практике для тех или иных действий бывает достаточно периода той или иной продолжительности). Применение же презумпции разумности означает, что по умолчанию поведение соответствующей стороны предполагается отвечающим правовому стандарту разумности. При отсутствии очевидности обратного суду следует придерживаться предположения о корректности поведения.

Если поведение одного лица в силу закона или судебной практики может оцениваться на предмет разумности с теми или иными последствиями, встает вопрос о том, является ли применение данного правового критерия результатом возражения соответствующей стороны или может быть осуществлено судом по собственной инициативе. Как представляется, если иное не следует из текста закона или каких-то крайне убедительных политико-правовых оснований, по общему правилу принцип разумности может применяться судом и по собственной инициативе. В данном случае, видимо, логично применять по аналогии позицию ВС РФ в отношении принципа добросовестности (п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Впрочем, здесь следует обсуждать каждую конкретную норму, содержащую ссылку на разумность, в отдельности.

Другое дело, что при оценке реального поведения на предмет соответствия тому стандарту разумности, который считает уместным применить суд, должны быть установлены те или иные фактические обстоятельства. И в этом случае мы уже сталкиваемся с вопросами факта. Соответственно, тут работают обычные правила распределения бремени доказывания. Если, например, ответчик, с которого взыскивают убытки, выдвигает аргумент о том, что истец мог принять

разумные меры к уменьшению своих убытков, ему следует доказать, какие конкретные возможности уменьшить убытки кредитор упустил. Например, поставщик может доказать, что покупатель, расторгнувший договор из-за нарушения поставщика и заключивший замещающую сделку по покупке аналогичного товара у другого поставщика по более высокой цене, имел реальную возможность купить аналогичный товар дешевле. Если он таких доказательств не представил, должна

885

предполагаться разумность цены замещающей сделки (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7). Если же представил, на покупателя переносится бремя доказывания каких-либо извиняющих обстоятельств, объясняющих, что покупка по более высокой цене не может быть признана неосторожным нарушением правила митигации.

Другой пример: согласно п. 1 ст. 750 ГК РФ, «[е]сли при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий». Если заказчик обвиняет подрядчика в том, что он не предпринял те или иные разумные меры, и суд убежден в том, что та или иная мера, о которой говорит заказчик, действительно должна была быть предпринята подрядчиком (вопрос правовой квалификации), именно подрядчик должен доказать, что эту меру он предпринимал (вопрос факта). Иначе говоря, здесь будет презюмироваться нарушение подрядчиком применимого судом стандарта разумности, так как обратное возложило бы на заказчика невыносимое бремя доказывания негативного факта.

Дополнительная литература

Общие вопросы добросовестности

Дождев Д.В. Принцип добросовестности в гражданском праве // Принцип формального равенства и взаимное признание права: Коллективная монография / Под общ. ред. В.В. Лапаевой, А.В. Полякова, В.В. Денисенко. М.: Проспект, 2016. С. 147–162.

Егоров А.В. Принцип добросовестности в Гражданском кодексе РФ:

первые шаги реформы // Legal Insight. 2013. № 2. С. 4–10.

Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011.

Нам К.В. История развития принципа добросовестности (Treu und Glauben) в период с 1900 по 1945 г. // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 6. С. 63–97.

Нам К.В. Развитие принципа добросовестности (Treu und Glauben). Современный этап. Внутренняя систематика // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 7. С. 83–114.

Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики. М.: Статут, 2019.

Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. № 1. С. 124–281.

886

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг.: Изд. юрид. кн. склада «Право», 1917.

Принципы частного права: Монография / Под ред. В.В. Кваниной, М.С. Сагандыкова, Т.П. Подшивалова. М.: Проспект, 2018.

Самойлов Е.Ю. Добросовестность как предпосылка защиты приобретателя в гражданском обороте // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. № 3. С. 66–101.

Синявская М.С. Вопросы нарушения договора и его последствий в современном французском праве: настоящее положение дел, критика, проект реформы // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 3.

С. 43–89.

Фогельсон Ю.Б. Принцип добросовестности в российской судебной практике // Вестник экономического правосудия Российской Феде-

рации. 2017. № 9. С. 103–116.

Церковников М.А. О добросовестности в институтах вещного права // Вестник гражданского права. 2017. Т. 17. № 2. С. 24–30.

Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Под ред. А.М. Ширвиндта. М.: Статут, 2014. С. 203–242.

Commentaries on European Contract Laws / N. Jansen, R. Zimmermann (eds.). Oxford University Press, 2018. P. 101–157 (автор раздела –

J.P. Schmidt).

Dworkin R. Law’s Empire. Harvard University Press, 1986.

General Clauses and Standards in European Contract Law. Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification / St. Grundmann, D. Mazeaud (eds.). Kluwer Law International, 2005.

Good Faith in European Contract Law / R. Zimmermann, S. Whittaker (eds.). Cambridge University Press, 2008.

Hesselink M.W. The Concept of Good Faith // Towards a European Civil Code / A. Hartkamp, M. Hesselink, E. Hondius, Ch. Mak, E. du Perron. 4th ed. Kluwer Law International, 2010. P. 619–649.

Mackaay E. Good Faith in Civil Law Systems. A Legal-Economic Analysis // Revista Chilena de Derecho Privado. 2012. No 18. P. 149–177.

Wieacker F. A History of Private Law in Europe / / Trans. by T. Weir. Clarendon Press, 2003. P. 409–416.

Злоупотребление правом

Доманжо В.П. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения // Памяти профессора Габриеля Феликсовича Шершеневича: Сборник

887

статей по гражданскому и торговому праву. М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1915. С. 313–339.

Ерохова М.А. Бремя доказывания возмездности и добросовестности приобретения чужого имущества. Об изменении подхода высшей судебной инстанции // Закон. 2019. № 8. С. 153–161.

Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007.

Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2010.

Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М.: Статут, 2003.

European Contract Law: Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules / B. Fauvarque-Cosson,

D.Mazeaud (eds.). Sellier, 2008. P. 150–203.

Lenaerts А. The General Principle of the Prohibition of Abuse of Rights:

A Critical Position on Its Role in a Codified European Contract Law // European Review of Private Law. 2010. Vol. 18. Issue 6. P. 1121–1154.

The Max Planck Encyclopedia of European Private Law / J. Basedow, K.J. Hopt, R. Zimmermann, A. Stier (eds.). Oxford University Press, 2012. P. 5–7.

Whittaker S. Comments on ‘Abuse of Law’ in European Private Law // Prohibition of Abuse of Law: A General Principle of EU Law? (= Studies of the Oxford Institute of European and Comparative Law. Vol. 13) / R. de la Feria, St. Vogenauer (eds.). Hart Pub., 2011. P. 253–261.

Обход закона

Волков А.В. Понятие «обход закона» в доктрине и практике гражданского права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013.

№1. С. 67–81.

Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом

формы ради запрещенной правом цели // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 2(4). С. 170–190.

Муранов А.И. Попытка внедрения понятия «обход закона» в ГК РФ и международный коммерческий арбитраж в России //

Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1(3).

С. 188–213.

Особенности применения в немецком гражданском праве понятия «обход закона». Комментарии по поводу предложения ввести данное понятие в ст. 10 ГК РФ (заключение Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург)) // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. № 2. С. 269–285.

888