Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам».

Но что означает отказ в защите права апеллировать к несправедливому условию? Первый вариант ответа: мы применяем традиционный рецепт – ст. 10 совместно со ст. 168 ГК РФ – и тем самым получаем ничтожность такого условия. Второй вариант: мы не прибегаем к ст. 168 ГК РФ, продолжаем считать условие действительным, но отказываем соответствующей недобросовестной стороне в ее попытке сослаться на данное условие в суде и осуществить или защитить свое право, основанное на таком условии. Как представляется, первый вариант проще и понятнее. Злоупотребление правом в форме навязывания слабой стороне явно несправедливого условия в данном случае будет приводить к ничтожности такого условия, поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения. Это тот же результат, к которому приходят суды общей юрисдикции при применении ст. 16 Закона о защите прав потребителей в целях опрокидывания явно несправедливых условий потребительского договора.

Впрочем, полной ясности в вопросе о том, какой из двух вариантов выберет российская судебная практика, пока нет. Дело в том, что тезис о ничтожности приходит в явное противоречие с общим правилом ст. 428 ГК РФ об изменении договора, содержащего несправедливое условие, с обратной силой. Если условие ничтожно a priori в силу ст. 10 и 168 ГК РФ, что же тогда изменяет суд? Соответственно, несмотря на удобство варианта с ничтожностью, системные соображения могут подталкивать к выбору в пользу варианта с отказом в защите права сослаться на несправедливое условие.

Указанный вопрос может иметь некоторое практическое значение: например, при действительности условия его добровольное исполнение исключает возможность применения механизма отказа в защите права по ст. 10 ГК РФ, в то время как ничтожность дает возможность требовать реституции. Впрочем, значение этого различия не стоит преувеличивать, так как и при добровольном исполнении ничтожного спорного условия могут быть выдвинуты аргументы в пользу приме-

нения эстоппеля по п. 5 ст. 166 ГК РФ и блокирования реституции. В общем, в вопросе о механике противодействия несправедливым

условиям в коммерческих договорах в нашем праве полной ясности нет, и наблюдается некоторая неразбериха, которая усугубляется тем, что в том же Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 (п. 9) в качестве альтернативного варианта опрокидывания несправедливых условий названа ст. 169 ГК РФ. Указано, что вместо

839

применения ст. 10 ГК РФ суд может признать спорное несправедливое условие ничтожным, как противоречащее основам правопорядка или нравственности, по правилам ст. 169 ГК РФ. Возможно, такое решение уместно использовать в тех случаях, когда само условие настолько несправедливо, что это противоречит основам правопорядка или нравственности.

При этом здесь следует иметь в виду, что несправедливые договорные условия могут становиться объектом судебного контроля ex post тогда, когда договор заключен в обстоятельствах явного неравенства переговорных возможностей.

Неравенство переговорных возможностей очевидно в контексте потребительского договора, но там с задачей противодействия несправедливым условиям справляется ст. 16 Закона о защите прав потребителей. Однако неравенство переговорных возможностей может иметь место и в контексте сугубо коммерческих договоров. В то же время здесь встает острый вопрос о выработке однозначных ориентиров по поводу того, в каких случаях можно говорить о неравенстве.

В абзаце первом п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 на сей счет указано, что суд при определении фактического соотношения переговорных возможностей сторон «выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.».

На наш взгляд, при оценке неравенства переговорных возможностей в отношении сугубо коммерческих или иных непотребительских договоров следует учитывать а) возможную существенную асимметрию информированности, проявляющуюся обычно при совершении сделок в отношении сложных технических решений и продуктов между профессионалом и непрофессионалом, б) подавляющую рыночную власть одной из сторон и отсутствие или ограниченность конкуренции на рынке, а также в) чрезвычайность обстоятельств заключения дого-

вора, лишавшую одну из сторон возможности реально вести переговоры. При этом сам факт того, что один контрагент представлял собой крупную корпорацию, а другой – небольшую фирму, как представляется, недостаточен для признания явного неравенства переговорных возможностей, если на рынке наблюдается конкуренция, отсутствуют фактор существенной асимметрии информированности и фактор чрезвычайности обстоятельств заключения договора.

840

В равной степени один лишь факт того, что сторона, предложившая проект договора, отказывалась принимать и обсуждать возражения другой стороны и вести полноценные переговоры, сам по себе не означает, что имеет место явное неравенство переговорных возможностей, и в договорных отношениях присутствует слабая сторона.

То же должно касаться и тех случаев, когда сама проформа договора носила стандартизированный характер: если рынок носит конкурентный характер и другая сторона, являясь коммерсантом, могла легко обратиться к другому контрагенту и избежать тем самым принятия несправедливых условий предложенной проформы, а также отсутствуют иные условия для признания коммерсанта слабой стороной, говорить о праве суда блокировать несправедливые условия нельзя. Из ст. 428 ГК РФ может быть сделан вывод, что фактор неравенства переговорных возможностей не следует устанавливать там, где договор носил стандартизированный характер и заключался по модели договора присоединения. Но, как представляется, судебный контроль справедливости стандартизированных коммерческих или иных непотребительских договоров по правилам ст. 428 ГК РФ не должен допускаться, если ни о какой слабой стороне речь не идет.

При определении оснований для противодействия несправедливым условиям, включенным в сугубо коммерческий или иной непотребительский договор, судам, как представляется, следует исходить из следующего алгоритма анализа: чем более выраженным было неравенство переговорных возможностей, тем меньший порог несправедливости спорного условия требуется для того, чтобы суд вмешался и ограничил свободу договора, и наоборот, чем более равными были переговорные возможности сторон, тем более серьезной должна быть несправедливость и аномальность спорного условия, чтобы оно было заслуженно изменено (заблокировано) судом. Такой гибкий подход, доминирующий в зарубежном праве, позволяет адекватно реагировать на злоупотребления свободой договора, не переходя при этом грань, за которой начинаются дестабилизация оборота и существенное попрание конституционного принципа свободы договора.

Но тот факт, что в силу положений ст. 428 и 10 ГК РФ судебный

контроль справедливости договорных условий обусловлен квалификацией договора как заключенного на стандартизированных или иных индивидуально не согласованных условиях в ситуации неравенства переговорных возможностей, не означает, что суд не может заблокировать несправедливые условия договора и в ситуации отсутствия явного неравенства переговорных возможностей. Тем не менее, для того чтобы суд ограничил свободу договора, заключенного равноправными контр-

841

агентами (особенно коммерсантами) при отсутствии каких-либо явных признаков неравенства переговорных возможностей, должны иметься не просто несправедливые, а воистину аномальные условия с высшей степени неприемлемым содержанием. При этом свобода договора в части таких условий может быть в исключительных случаях ограничена ex post на основании судебного усмотрения даже при отсутствии фактора явного неравенства переговорных возможностей. Например, такая реакция судов может легитимно последовать в отношении условия договора, лишающего покупателя права требовать расторжения договора (или отказаться от него) при любой по продолжительности просрочке должника при исполнении обязательства, либо требующего от стороны, пострадавшей от существенного нарушения и желающей расторгнуть договор в ответ, внесения платы за реализацию права на расторжение, либо блокирующего право заказчика на произвольный отказ от договора подряда на ремонт вещи заказчика или строительство на его земле, либо вводящего явно непропорциональные ограничения экономической свободы одной из сторон, и т.п.

Иначе говоря, одно и то же условие договора может быть настолько несправедливым, чтобы быть заблокировано по правилам ст. 428 и 10 ГК РФ в контексте договора, заключенного при явном неравенстве переговорных возможностей, но не настолько, чтобы суд имел право вмешаться в договор, заключенный равноправными партнерами. Вместе с тем условия могут быть настолько несправедливыми и аномальными, что они должны блокироваться в контексте любых контрактов. Другими словами, иногда несправедливость спорного условия договора достигает такого уровня этической невыносимости, что вторжение судов становится оправданным даже тогда, когда отсутствуют доказательства какого-то неравенства переговорных возможностей, но логично презюмировать наличие у сделки некоего неизвестного суду скрытого процедурного порока (в том числе порока воли).

Сложность в решении вопроса о том, к какой категории относится данное конкретное несправедливое условие, можно проиллюстрировать на следующем примере. В п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 Суд указал, что с учетом конкретных обстоя-

тельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора. Иначе говоря, по мнению ВАС РФ, вторжение судов в свободу сторон в определении платы за отказ от договора и его изменение допу-

842

стимо только тогда, когда это делается во имя защиты слабой стороны. Но впоследствии ВС РФ в п. 16 Постановления Пленума от 22 ноября 2016 г. № 54 указал, что если будет доказано очевидное несоответствие размера согласованной в договоре платы за отказ от договора или его изменение неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от договора или его изменением, а также заведомо недобросовестное осуществление права требовать внесения такой платы в согласованном размере, то в таком исключительном случае суд вправе отказать в ее взыскании полностью или частично на основании п. 2 ст. 10 ГК РФ. Как мы видим, ВС РФ критерий слабой стороны не упомянул. Было бы логично считать, что упомянутый Судом тот самый исключительный случай, когда требование внесения согласованной платы заведомо недобросовестно, – это как раз случай навязывания явно несоразмерной платы слабой стороне договора, поскольку при равенстве переговорных возможностей сторон конституционных оснований для вмешательства судов не наблюдается. Впрочем, позднее в Определении СКЭС ВС РФ от 28 июня 2017 г. № 309-ЭС17-1058 Суд все-таки подтвердил право суда взыскать лишь часть согласованной платы (т.е. по сути снизить эту плату) на основании ст. 10 ГК РФ, несмотря на то что доказательств неравенства переговорных возможностей в деле не имелось. С этим подходом сложно согласиться, за исключением разве что таких экстремальных ситуаций, когда размер платы носит настолько аномальный характер, что это не оставляет сомнений в том, что при заключении договора имел место некий скрытый порок воли.

1.11. Примеры злоупотребления правом: недобросовестное использо-

вание возражений

Право заявить возражение может быть использовано недобросовестно. В таких ситуациях суд может со ссылкой на ст. 10 ГК РФ отказать в защите права заявить возражение.

В частности, на практике встречаются примеры блокирования на основании ст. 10 ГК РФ возражения должника о пропуске кредитором срока исковой давности.

Например, согласно п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «[с]торона, фактически исполнявшая сделку

до ее необходимой государственной регистрации, не вправе ссылаться на истечение срока исковой давности по требованию другой стороны о ее государственной регистрации (пункт 2 статьи 10, пункт 3 статьи 433 ГК РФ)». Иначе говоря, по мнению ВС РФ, если сторона заключенного договора исполнила его, но уклоняется от совершения действий, необходимых для его государственной регистрации, а другая сторона предъявляет в суд иск о государственной регистрации договора, от-

843

ветчик не может ссылаться на пропуск установленного в законе срока исковой давности, поскольку такое возражение является злоупотреблением правом. Другой пример – Постановление Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. № 17912/09.

Как представляется, с учетом колоссального значения исковой давности и ее предельно формального характера такое применение ст. 10 ГК РФ может допускаться в самых исключительных случаях (например, когда должник препятствовал подаче кредитором иска, угрожая применением силы или совершением иных неправомерных действий).

Другой пример: тот факт, что должник нарушил договор умышленно, без уважительной причины, имея все возможности исполнить свои обязательства, но цинично проигнорировал их, может являться аргументом в пользу отказа суда от учета возражения должника о несоразмерности неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ на основании п. 1 ст. 10 ГК РФ. Как представляется, если нарушение договора носило циничный и умышленный характер (например, должник не платил бесспорный долг, имея к тому все финансовые возможности), то это должно исключать возможность учета возражения должника о несоразмерности неустойки, особенно если таким должником является коммерсант. Согласно ст. 333 ГК РФ снижение неустойки, обещанной коммерсантом, возможно только по заявлению должника и лишь в исключительном случае. Такое снижение должно считаться возможным, когда должник нарушил договор без вины или в силу простой неосторожности. Вместе с тем право не должно допускать ситуацию, когда должник за счет применения ст. 333 ГК РФ будет пытаться освободиться от уплаты обещанного платежа неустойки, если он сам осознанно пошел на нарушение договора без какой-либо уважительной причины. В судебной практике ВС РФ уже появились первые примеры учета этого фактора при снижении неустойки (Определение СКГД ВС РФ от 18 сентября 2018 г. № 46-КГ18-43), но данная позиция еще ожидает своего окончательного применения.

1.12. Примеры злоупотребления правом: недобросовестное уклонение

от предоставления согласия

В ряде случаев закон ставит возможность совершения той или иной сделки в зависимость от согласия третьего лица. Но если третье лицо злоупотребляет своим правом вето, отказываясь давать согласие в обстоятельствах, когда такое поведение выглядит явно недобросовестно, суд может отказать в защите права по правилам ст. 10 ГК РФ.

Например, согласно п. 30 Постановления Пленума ВС РФ от 13 октября 2015 г. № 45 суд, рассматривающий дело о банкротстве, ут-

844

верждает план реструктуризации долгов (как одобренный, так и не одобренный собранием кредиторов) только в случае, если он одобрен должником. Это обусловлено тем, что именно должник участвует в реализации плана, обычно осуществляет его исполнение и обладает наиболее полной информацией о своем финансовом состоянии и его перспективах. Но если доказано, что несогласие должника с планом является злоупотреблением правом, суд может проигнорировать несогласие должника (ст. 10 ГК РФ). Например, это возможно, если должник, не обладающий ликвидным имуществом, стабильно получает высокую заработную плату, но тем не менее настаивает на скорейшем завершении дела о своем банкротстве и на освобождении от долгов, чтобы уклониться от погашения задолженности перед кредиторами за счет будущих доходов.

1.13. Примеры злоупотребления правом: недобросовестное осуществление права на несанкционированный «перехват» денежных требований

по правилам ст. 313 ГК РФ

Согласно п. 2 ст. 313 ГК РФ любое третье лицо может легитимно «перехватить» просроченное денежное требование конкретного кредитора к конкретному должнику, согласие кредитора или должника на такой перехват испрашивать не надо – достаточно лишь просто самочинно погасить такой долг должника, осуществив денежный перевод кредитору. В силу п. 5 ст. 313 ГК РФ при отсутствии соглашения между должником и третьим лицом, пожелавшим погасить просроченный денежный долг должника, о последствиях такого платежа к третьему лицу, исполнившему просроченное денежное обязательство должника, переходят права кредитора в соответствии со ст. 387 ГК РФ (суброгация).

Вместе с тем согласно п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 на основании ст. 10 ГК РФ суд может признать переход прав кредитора к третьему лицу несостоявшимся, если установит, что, исполняя обязательство за должника, третье лицо действовало недобросовестно, исключительно с намерением причинить вред кредитору или должнику по этому обязательству (например, в случаях, когда третье лицо погасило лишь основной долг должника с целью получения

дополнительных голосов на собрании кредиторов при рассмотрении дела о банкротстве без несения издержек на приобретение требований по финансовым санкциям, лишив кредитора права голосования).

Конкретные примеры применения ст. 10 ГК РФ для блокирования суброгации в практике ВС РФ см. в определениях СКЭС ВС РФ от 15 августа 2016 г. № 308-ЭС16-4658, от 29 марта 2018 г. № 307-ЭС17- 18665, от 26 марта 2018 г. № 305-ЭС17-18572.

845

1.14. Примеры злоупотребления правом: недобросовестное использование наименования другой некоммерческой организации или имени

гражданина

Согласно п. 147 Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 наименования некоммерческих организаций не являются средством индивидуализации юридических лиц в смысле положений части четвертой ГК РФ, на них не распространяется правовая охрана, установленная § 1 гл. 76 ГК РФ о защите фирменного наименования организации. Вместе с тем право на наименование некоммерческой организации может быть защищено от действий третьих лиц, являющихся актом недобросовестной конкуренции или злоупотреблением правом, на основании положений ст. 10 ГК РФ, Закона о защите конкуренции, ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г.

Например, если в регионе создается и начинает функционировать благотворительный фонд с тем же названием, что и известный, обладающий высокой репутацией всероссийский благотворительный фонд, это может быть расценено как злоупотребление правом, направленное на введение благотворителей в заблуждение. О недобросовестной конкуренции говорить не приходится, поскольку такие фонды не являются конкурентами в традиционном смысле этого слова, но мотив введения граждан в заблуждение и паразитирование на имени известного фонда налицо, а также высоки риски того, что создатели данного фондапаразита, уже проявившие свою недобросовестность при создании организации, скорее всего, будут использовать собранные средства не по назначению. Этого вполне достаточно для квалификации данного поведения как злоупотребления правом. Как представляется, такое поведение может повлечь отказ в регистрации фонда (отказ в защите права, которым лицо пытается злоупотребить), а также удовлетворение иска о пресечении неправомерных действий по правилам ст. 12 ГК РФ. Последнее было подтверждено в Определении СКГД ВС РФ от 11 июля 2017 г. № 53-КГ17-12.

Похожая ситуация возникает при недобросовестном паразитическом использовании чужого имени. Например, если некто решит

взять себе литературный псевдоним «Сергей Васильевич Сарбаш» и начать публиковать книги по проблемным вопросам обязательственного права, это очевидное злоупотребление правом на свободный выбор такого псевдонима. В принципе, данный вывод вытекает из п. 4 ст. 19 ГК РФ. Возможность блокирования злоупотреблений при использовании в качестве псевдонима имени известного лица подтверждается и в судебной практике ВС РФ (Определение СКГД ВС РФ

846

от 15 августа 2017 г. № 5-КГ17-102). Но тот же вывод будет справедлив

идля ситуации, когда человек действительно меняет свое имя таким образом, чтобы на выходе получился тот самый «Сергей Васильевич Сарбаш», «С.В. Сарбаш» или просто «С. Сарбаш», и приступает под этим, уже формально своим именем к немедленному «обогащению» российской науки частного права большим количеством публикаций, паразитируя на чужом авторитете, вводя читателей в заблуждение

идезориентируя их.

Более спорной может являться ситуация, когда действительный, «аутентичный», полный тезка Сергея Васильевича, окончивший недавно вуз, начинает делать публикации по обязательственному праву под своим именем, опять же вводя читателей в заблуждение. Те, будучи абсолютно уверены, что покупают книги и статьи известного российского цивилиста, могут неприятно удивиться тому, что читают мысли совсем другого человека. Более того, они могут просто так и не узнать о том, что читают «не того Сарбаша». Не требует ли принцип доброй совести от такого молодого автора – нет, не поменять фамилию или имя, но хотя бы каким-то образом предостеречь потенциального читателя от заблуждения по поводу авторства (например, путем публикации фотографии автора на обложке, указания своей биографии на обороте книги или иным образом)? Оставим пока этот вопрос без ответа.

1.15. Примеры злоупотребления правом: недобросовестное осущест-

вление права собственности

Вещное право в силу своего абсолютного характера предполагает самостоятельную реализацию управомоченным лицом своего интереса. В частности, содержанием права собственности выступает возможность собственника совершать любые действия, не противоречащие закону и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. Поскольку невозможно исчерпывающим образом описать в законе интересы других лиц, которые могут быть нарушены собственником при реализации своего права, роль запрета злоупотребления и требования добросовестного поведения в этой сфере трудно переоценить.

В Определении СКЭС ВС РФ от 12 октября 2015 г. № 309-ЭС15- 6673, в частности, отмечается, что правомочия собственника «не могут

реализовываться без учета общих принципов гражданского законодательства, которые, в числе прочего, подразумевают, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, не допускать злоупотребления правом и не извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения». В данном деле Суд указал, что удовлетворение исковых

847

требований публичного собственника о демонтаже волоконно-опти- ческих линий связи, расположенных на принадлежащих ему опорах наружного освещения, «создаст условия для изменения качественного состояния рынка услуг электросвязи в городе Екатеринбурге с конкурентного на монополистический, позволив организации, имеющей подземную канализацию для размещения ВОЛС, единолично занять доминирующее положение на данном товарном рынке, что не отвечает публичным интересам и целям антимонопольного регулирования». Таким образом, Суд счел злоупотреблением правом запрет собственника пользоваться его имуществом, несмотря на то что возможность отстранения всех прочих лиц от пользования вещью составляет смысловое ядро права собственности.

Безусловно, это довольно экзотический пример, связанный с публичным характером собственности истца, однако не должно вызывать сомнений, что в некоторых случаях собственник должен терпеть обоснованные незначительные вторжения в его собственность, а воспрепятствование им может трактоваться как злоупотребление правом. Например, собственник обязан стерпеть вторжение на свой участок

сцелью выкоса сорных растений, цветение которых угрожает соседним участкам, если он сам не предпринимает никаких усилий для борьбы

ссорняками.

(а) Соседские отношения

Несмотря на то что право собственности является абсолютным правоотношением, складывающимся между собственником и всеми прочими (erga omnes), наибольший шанс столкнуться со злоупотреблением правом собственности имеют те, кто контактирует с собственником, прежде всего его соседи и участники общей собственности.

Соседское право, пожалуй, чаще всего упоминается в контексте злоупотребления правом собственности. Даже в отсутствие развернутого правового регулирования соседских отношений и установления четких законодательных запретов очевидно, что собственником должны приниматься во внимание интересы обладателей соседней недвижимости – это вытекает из п. 3 ст. 1 ГК РФ. Собственник должен воздерживаться от формально пусть и законного, однако недобросовестного

воздействия на имущество соседа. Очевидно, что нельзя устраивать выгребную яму или складывать мусор нарочито напротив входа в соседский дом, преследуя единственную цель – навредить соседу. Классический пример подобного злоупотребления правом собственности в соседских отношениях приведен в гоголевской «Повести о том, как поссорился Иван Иванович с Иваном Никифоровичем»: «...К довершению всех оскорблений, ненавистный сосед выстроил прямо против

848