Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

за вычетом той части доли, которая была заложена банку и не могла быть отчуждена, а затем через небольшой промежуток времени после снятия залога отец уже продал сыну оставшуюся часть доли, так как ему экстренно потребовались средства на лечение. Или представим, что другие участники ООО – это лица, подконтрольные тому самому отцу-дарителю; вряд ли здесь уместно отыскивать умысел на обход их преимущественного права. Обсуждение рассматриваемой ситуации в контексте ст. 10 ГК РФ позволяет учесть все эти нюансы и не подводить под ограничения те операции, при совершении которых не было злонамеренной цели обмануть закон и нарушить чьи-то права.

Иначе говоря, доктрина обхода закона позволяет обеспечить ex post противодействие конкретным злоупотреблениям, когда стороны специально манипулируют законом, в то время как телеологическое толкование или аналогия закона (права) представляют собой более простой и грубый механизм расширения охвата законодательных норм вне связи с недобросовестностью соответствующих лиц. Иногда уместен один инструмент, иногда – другой. Но нередко накопление практики противодействия злоупотреблениям посредством ст. 10 ГК РФ и доктрины обхода закона может поспособствовать тому, что законодатель решится вмешаться и действительно изменить закон, поставив соответствующие манипуляции в законодательные рамки. Об этом см. далее.

(д) Конвертация заблокированных через доктрину обхода закона ма-

нипуляций в текстуальное расширение охвата гипотезы нормы

Сущность злоупотребления правом как института предопределяет одну важную ее особенность: применение указанного института допустимо там и тогда, где и когда законодатель прямо не запретил соответствующее поведение. Иначе говоря, здесь действует известный принцип: специальное правило вытесняет общее (lex specialis derogat generali).

Не является в этом отношении исключением и такая форма злоупотребления правом, как обход закона. Законодатель в ряде случаев на основе анализа договорной и судебной практики, в рамках которых обнаруживаются и пресекаются конкретные примеры обхода закона, post factum пресекает выявленные случаи обхода закона, создавая соответствующее специальное правило поведения, охватывающее данные обходные конструкции. В последних случаях подлежит применению специальный закон, а не общее правило о недопустимости обхода закона. Приведем пример: для блокирования обхода правил законодательства о долевом строительстве в Закон об участии в долевом строительстве были введены нормы ч. 2 и 2.1 ст. 1, согласно которым

739

запрещается привлечение денежных средств граждан для строительства недвижимости посредством каких-либо правовых конструкций, отличных от договора участия в долевом строительстве, и использования в этих целях участия в жилищно-строительном кооперативе; в том числе запрещены предложение и продажа гражданам ценных бумаг, в результате осуществления прав по которым в соответствии с условиями эмиссии указанных ценных бумаг или условиями договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом гражданин получит право требовать выдела помещения в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, которые на момент привлечения денежных средств граждан для строительства не введены в эксплуатацию. По сути, законодатель пресек ранее встречавшуюся практику обхода правил законодательства об участии в долевом строительстве за счет использования различных нетипичных правовых конструкций.

Иначе говоря, иногда судебная практика блокирования тех или иных конструкций за счет правил об обходе закона может со временем трансформироваться в конкретные законодательные запреты или расширение законодателем гипотез соответствующих императивных правил.

(е) Обход правил о госзакупках: спорный пример применения правил

об обходе закона

В качестве примера применения судами доктрины обхода закона российскими судами можно привести ситуацию выполнения коммерческой фирмой работ или оказания услуг для государственного заказчика без предварительного оформления договора и соблюдения соответствующих процедур государственных закупок с последующим подписанием акта приемки и попыткой взыскать долг с заказчика на основании правил о неосновательном обогащении. Долгое время суды считали, что в ситуации принятия услуг или работ при отсутствии ранее заключенного договора-документа возможен иск о взыскании неосновательного обогащения. Наложение такого подхода на ситуацию с госзакупками позволяло некоторым недобросовестным лицам фактически обходить обязательные закупочные процедуры, ведь при отсутствии возможности возмещения обогащения в натуре взыска-

нию подлежит неосновательно сбереженное, т.е. денежная стоимость работ или услуг, а это позволяло каждой из сторон получить желаемое, не соблюдая закупочные процедуры. Если допустить удовлетворение кондикционного притязания, то мы фактически позволим трансакции осуществиться: результат работ или выгода от оказанных услуг окажутся у заказчика, а денежное вознаграждение (в результате удовлетворения кондикционного притязания) – у подрядчика

740

(исполнителя), т.е. будет достигнут результат, близкий к тому, что имелся бы в случае признания самой сделки действительной и ее исполнения. Это означало бы элементарный способ обойти требования соблюдения закупочных процедур. Право с таким исходом мириться не могло. Поэтому, когда у такого бездоговорного оказания услуг или выполнения работ и избегания соблюдения процедур оформления государственного заказа не обнаруживалось какой-то заслуживающей уважения причины, суды были склонны отказывать в иске о неосновательном обогащении со ссылкой на запрет обхода закона (см.: п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165; Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. № 18045/12; определения СКЭС ВС РФ от 21 января 2015 г. № 308- ЭС14-2538, от 3 августа 2015 г. № 309-ЭС15-26). Соответственно, истцу отказывалось в иске, если только не выявлялись некие извинительные обстоятельства, исключающие умысел на противоправный обход закона. Этот результат достигался посредством применения п. 2 ст. 10 ГК РФ, согласно которому лицу, злоупотребляющему своим правом, должно быть отказано в защите права.

Впрочем, здесь следует заметить, что в описанную логику следует добавить одну важную поправку. Данная идея работала при условии, что речь действительно шла об обходе правил о договорах через конструкцию иска о неосновательном обогащении. Но с недавних пор выполнение работ или услуг с их приемкой заказчиком без наличия заключенного ранее договора-документа стало рассматриваться ВС РФ как заключенный конклюдентно договор или подтверждение ранее заключенного устного договора, а иск о взыскании долга за выполненные и принятые работы или услуги в такой ситуации стал признаваться не кондикционным, а договорным (Определение СКЭС ВС РФ от 31 января 2019 г. № 305-ЭС18-17717, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49, п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165). Если исходить из этого, то данный пример перестает быть иллюстрацией доктрины обхода закона. При условии, что выполнение работ или оказание услуг при отсутствии ранее заключенного договора-документа представляет

собой конклюдентное заключение договора или подтверждение ранее заключенного устного договора, в рассматриваемой ситуации нет использования правил о кондикции в целях обхода правил о договорах – вместо этого мы имеем просто попытку сторон заключить договор, но он является ничтожным из-за несоблюдения закупочных процедур. Последствием ничтожности является реституция. При невозможности вернуть предоставленное в натуре согласно ГК РФ подлежит возмеще-

741

нию денежный эквивалент (п. 2 ст. 167 ГК РФ), и это в полной мере применимо к выполненным строительным работам, результат которых принят заказчиком и (или) имеет для него потребительскую ценность, или к оказанным и принятым услугам. В то же время имеются веские резоны в такой ситуации блокировать денежную реституцию, так как иначе это приведет к фактическому срабатыванию синаллагмы и осуществлению задуманной сторонами незаконной обменной операции (заказчик получит результат работ, а подрядчик – оплату по рыночной цене). Но блокирование компенсационной реституции стоит осуществлять через правило п. 4 ст. 167 ГК РФ, согласно которому «[с]уд вправе не применять последствия недействительности сделки… если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности». Обход закона тут ни при чем, ведь та же проблема была бы, если бы стороны оформили полноценный договор-документ, но просто не провели его через закупочную процедуру, т.е. если бы они не пытались обмануть систему, а просто бросили бы ей прямой вызов; в такой ситуации в денежной компенсационной реституции следовало бы отказать.

1.6. Примеры злоупотребления правом: ограничение конкуренции, злоупотребление доминирующим положением на рынке и недобросовестная

конкуренция

Злоупотребление гражданскими правами может состоять в том, что они осуществляются в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением правообладателя на том или ином рынке. Эти случаи прямо упомянуты в абзаце втором 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ.

Впрочем, потребность в применении в данном контексте положений ст. 10 ГК РФ не столь очевидна, так как подобные действия прямо запрещены специальным законодательством – Законом о защите конкуренции. Так, ст. 10–13 Закона о защите конкуренции подробно регулируют виды конкретных сделок и действий, которые квалифицируются как злоупотребление доминирующим положением или ограничение конкуренции, последствия совершения таких сделок и действий, предусматривают те или иные исключения. Соответственно, в тех

случаях, когда конкретное действие или сделка подпадают под конкретный запрет, установленный в этих статьях (например, заключение картельного соглашения), суд будет бороться не со злоупотреблением неким формально принадлежащим лицу правом, а с поведением, прямо нарушающим конкретные законодательные предписания. Далеко не всегда эти предписания лишают суд всякой дискреции – в ряде случаев он должен оценивать правомерность поведения с учетом анализа

742

существенности негативного влияния на уровень конкуренции и иных обстоятельств, но это судебное усмотрение проявляется в рамках толкования соответствующих статей законодательства о конкуренции, а не

врамках применения инструментария, заложенного в ст. 10 ГК РФ. Можно признать, что специальные нормы антимонопольного законодательства, запрещающие антиконкурентные злоупотребления и злоупотребления доминирующим положением, здесь вытесняют общие положения ст. 10 ГК РФ. Запрет злоупотребления правом востребован тогда, когда закон дает лицу то или иное право, забывая установить ограничения. Когда эти ограничения в законе установлены (пусть и с использованием ряда оценочных критериев), речь идет о формальном нарушении антимонопольного законодательства, и потребность в обращении к ст. 10 ГК РФ отпадает.

Очевидно, что законодательство о конкуренции не может обозначить все возможные виды злоупотребления доминирующим положением или действий и сделок, направленных на ограничение конкуренции. Поэтому ст. 10 Закона о защите конкуренции дает незакрытый перечень случаев злоупотребления доминирующим положением, суды могут обнаруживать и пресекать на практике и иные формы злоупотреблений таким положением. Но здесь опять же для реализации функции правотворчества судам нет нужды прибегать к ст. 10 ГК РФ: у них

вруках гибкий оценочный стандарт, закрепленный в ст. 10 Закона о защите конкуренции. В принципе, видимо, нет особой потребности к обращению к ст. 10 ГК РФ и для борьбы со случаями осуществления прав в целях ограничения конкуренции: положения ст. 11–13 Закона о защите конкуренции достаточно широко и гибко сформулированы, чтобы включить в рамки соответствующих запретов большинство случаев реализации прав в целях ограничения конкуренции. Впрочем, исключить ситуации, когда суд может не найти опору в указанных статьях специального законодательства и обратиться к положениям ст. 10 ГК РФ, нельзя.

То же касается и случаев недобросовестной конкуренции. Подробное регулирование оснований и инструментов противодействия недобросовестной конкуренции установлено в Законе о защите кон-

куренции (ст. 14.1–14.8). В этих статьях законодатель установил целый перечень случаев недобросовестной конкуренции, которые объявляются вне закона. Но вряд ли можно представить, что законодатель может учесть все подобные случаи, поэтому в ст. 14.8 Закона о защите конкуренции он указывает, что запрещаются и иные случаи недобросовестной конкуренции. Соответственно, законодатель делегирует судам правотворческую компетенцию дополнять установленный в за-

743

коне перечень подобных действий. Данный инструмент по сути есть частный случай применения запрета на злоупотребление правом. Например, о таком злоупотреблении можно говорить, если лицо в целях дискредитации конкурента и переманивания его клиентов на рынке подговаривает контрагентов конкурента нарушить свои обязательства и спровоцировать остановку бизнеса конкурента; внедряет в штат конкурента своего «саботажника», цель которого – в нужный момент остановить производство или обслуживание клиентов либо сорвать участие в каком-то важнейшем конкурсе или аукционе; подкупает сотрудников конкурента и с их помощью расстраивает нормальную работу его бизнеса; своими необоснованными жалобами напускает на конкурента волны представителей проверяющих органов и т.п. В большинстве случаев такие действия будут нарушать те или иные конкретные нормы закона, включая уголовные запреты, но даже если обнаружится ситуация, в которой обвинить недобросовестное лицо в нарушении какого-то конкретного предписания закона будет невозможно, имеется общий запрет на злоупотребление правом, отраженный как в ст. 10 ГК РФ, так и применительно к конкуренции продублированный в Законе о защите конкуренции.

1.7. Примеры злоупотребления правом: эстоппель

Одним из часто упоминаемых российскими судами случаев применения принципа добросовестности и злоупотребления права является эстоппель (estoppel – в традиции общего права) или запрет противоречивого поведения (venire contra factum proprium – в традиции континентального права). Эстоппель и его функциональные эквиваленты известны многим зарубежным правопорядкам. В частности, он применяется судами Англии и США (в которых признается множество различных видов эстоппеля, в отношении каждого из которых судебная практика вырабатывает свои специфические правила), известен и относительно интенсивно применяется в Германии, Греции, Нидерландах, Испании, Португалии, Японии и многих других странах. Континентально-европейские правопорядки обычно выводят запрет противоречивого поведения из признаваемого в этих правопорядках общего принципа добросовестности.

Также эстоппель закреплен и в ряде международных актов унификации частного права (см. ст. 1.8 Принципов УНИДРУА и ст. I.–1:103 Модельных правил европейского частного права). Согласно ст. 1.8 Принципов УНИДРУА «[с]торона не может поступать несовместимо с определенным пониманием, которое возникло по зависящим от нее причинам у другой стороны и имея в виду которое эта другая сторона, разумно на него полагаясь, совершила действие в ущерб себе». Соглас-

744

но же п. 2 ст. I.–1:103 Модельных правил европейского частного права «[п]оведением, противоречащим добросовестности и честной деловой практике, является, в частности, поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона, действуя себе в ущерб, разумно положилась на них».

В России доктрина эстоппель получила распространение сначала через судебную практику, а впоследствии укрепилась и в законодательстве в виде разрозненных норм. Причем в России прижился не распространенный в ряде континентально-европейских стран латинский оборот «venire contra factum proprium», а термин, используемый для обозначения той же доктрины в странах общего права и международном праве, – «эстоппель» («estoppel»).

Введение эстоппеля в гражданское законодательство предлагалось Проектом концепции совершенствования общих положений ГК РФ, на основании которого готовилась недавняя реформа общих положений ГК РФ. В виде общей нормы эстоппель в ГК РФ не появился, но его отдельные менее или более спорные проявления в рамках данной реформы были внедрены в текст ГК РФ в рамках ряда специальных норм (п. 5 ст. 166, п. 3 ст. 432, п. 5 ст. 450.1 и др.).

Само по себе противоречивое поведение не является неправомерным и не должно влечь применения ст. 10 ГК РФ. Такая реакция обоснована лишь в определенных случаях, когда такая противоречивость

вконтексте конкретных обстоятельств подрывает разумное доверие другой стороны и влечет явную несправедливость.

Под эстоппелем обычно понимается запрет вести себя в противоречии со своим предшествующим поведением (заявлениями, утверждениями, обещаниями, фактическим поведением и даже бездействием)

втех случаях, когда такое поведение не связывает эту сторону и не принуждает к последовательности в силу сделочного или иного формаль- но-правового эффекта, но предшествующее поведение сформировало у другой стороны доверие и разумные ожидания, и их подрыв в результате непоследовательности приведет к явной несправедливости.

Самая типичная форма непоследовательности, о которой, как правило, речь идет в контексте эстоппеля, состоит в том, что лицо, имею-

щее некое право, своим поведением создает у другого лица ощущение, что оно этим правом пользоваться не будет, а впоследствии вопреки своему прежнему поведению пытается воспользоваться своей формальной правовой позицией. При наличии ряда условий суд со ссылкой на эстоппель может отказать в защите такого права по п. 1 ст. 10 ГК РФ, усмотрев злоупотребление правом. Но, в принципе, эстоппель может применяться и в ряде иных похожих ситуаций, где налицо непосле-

745

довательность, подрыв возникшего доверия и разумных ожиданий

иявная несправедливость такого результата.

Встранах, где такая доктрина активно не применяется (Италия, Австрия), суды нередко приходят к тем же решениям через институт сделки, смягчая требования к необходимой степени конкретности поведения для квалификации его в качестве волеизъявления (например, допуская признание в качестве конклюдентной сделки отказа от права или изменения договора такого поведения, которое в иных странах сделочным волеизъявлением не признали бы и доверие защищали бы посредством эстоппеля).

(а) Обязательные условия для применения эстоппеля

Для применения эстоппеля необходимо наличие как минимум трех обязательных условий, которые можно признать conditio sine qua non эстоппеля.

Первым неотъемлемым условием применения эстоппеля является то, что возникновение доверия у другой стороны должно быть вменено лицу, которому противопоставляется эстоппель. Таким образом, доверие добросовестной стороны должно стать результатом предшествующего поведения недобросовестной стороны, способным сформировать такое доверие (например, каких-либо заявлений, обещаний, фактического поведения, формирующего у другой стороны какие-либо обоснованные ожидания, в том числе в ряде случаев и бездействия).

Но здесь следует учесть самый важный нюанс. Можно ли сформировать доверие в отношении некой правовой реальности, не зная, что твое поведение такое доверие формирует, или также заблуждаясь в отношении правовой реальности? Безусловно. Но должно ли блокироваться осуществление права, если управомоченное лицо ранее создавало у партнера своим поведением ощущение, что правом пользоваться не будет, но делало это не специально, так как само не знало и не должно было знать о наличии у него такого права? Как представляется, для применения эстоппеля требуется знание или неосторожное незнание о правовой реальности и возможном формировании доверия у другого лица. Если лицо не знало о своем праве и не должно было о нем знать, но впоследствии узнало о нем и решило его осуществить, тут вряд ли

можно говорить о недобросовестном противоречивом поведении. Второе обязательное условие для применения эстоппеля – это

возникновение обоснованного доверия у добросовестной стороны. У последней должны сложиться определенные ожидания в отношении дальнейшего поведения другого лица. Фактор обоснованности доверия предполагает, что сторона имела хотя бы какие-то разумные основания для того, чтобы полагаться на поведение контрагента. Последнее оз-

746

начает, что у разумного лица на месте этой стороны в таких же обстоятельствах и с учетом известной такой стороне информации могли бы сформироваться ожидания в отношении последовательности дальнейшего поведения лица, которому противопоставляется эстоппель. При этом оправданность доверия как необходимое условие для применения эстоппеля вовсе не предполагает, что такое доверие должно строиться на безусловных фактах, – защита может предоставляться и в менее очевидных случаях. Например, если речь идет об ошибке в праве, то доверившемуся лицу, казалось бы, всегда можно поставить в вину то, что оно само недостаточным образом изучило регулирование. Однако этот тезис не исключает возможности применения эстоппеля, при котором может учитываться целый комплекс факторов, включая более близкое положение к правовой информации у другой стороны.

Третьим условием для применения эстоппеля является явная несправедливость подрыва доверия. Как уже отмечалось, само по себе противоречивое поведение не запрещено. Запрет противоречивого поведения не призван наказать противоречиво действующее лицо. Право блокируется из-за явной несправедливости, которая в конкретных ситуациях может возникать в результате противоречивого поведения и подрыва разумно возникшего доверия.

(б) Факторы, указывающие на несправедливость подрыва доверия

Какие же обстоятельства следует учесть суду при определении наличия или отсутствия явной несправедливости, взывающей к применению ст. 10 ГК РФ в целях опрокидывания формального права непоследовательно действующего лица? Здесь требуется учитывать целый ряд обстоятельств, некоторые из которых могут свидетельствовать в пользу обоснованности применения эстоппеля, другие – наоборот.

Во-первых, это фактор обоснованности возникшего доверия. Хотя минимальная обоснованность доверия уже была указана среди неотъемлемых условий для применения эстоппеля, от степени выражения оправданности доверия зависит общий вывод о справедливости или несправедливости подрыва доверия. Чем более оправданным кажется доверие стороны, тем более несправедливым представляется нарушение ее ожиданий.

Эстоппель защищает добросовестную сторону, поэтому он находит свое применение тогда, когда доверие лица, вызванное поведением другой стороны, хотя и противоречит формальной правовой или фактической действительности, но может быть признано разумным, оправданным. Установление обоснованности возникновения доверия прежде всего предполагает выяснение того, знала ли доверившаяся сторона о том, что ее ожидания не соответствуют правовой или факти-

747

ческой действительности (например, знала ли сторона договора о том, что были нарушены обязательные требования к форме сделки или что содержание договора носит противозаконный характер).

Ошибка доверившегося лица в действительном положении дел может основываться на заблуждении в праве или факте. Заблуждение

вправе подразумевает, что доверившееся лицо ошибалось в текущем правовом регулировании. Максима о том, что каждый должен знать закон, зачастую не подтверждается практикой. Вопрос состоит в том, можно ли переложить негативные последствия незнания закона с доверившейся стороны на лицо, которому противопоставляется эстоппель. Представляется, что такие ситуации возможны, в частности, когда другая сторона является профессионалом в сфере, в которой заключается нарушающий закон договор (например, банк или страховая компания). Шире это можно представить как возложение негативных последствий на сторону, которая находится ближе к информации о правовом регулировании, чем доверившийся контрагент.

Заблуждение в праве может быть оправдано не только тем, что доверившееся лицо полагается на профессионализм контрагента, но и тем, что контрагент не просто промолчал, но и сам вызвал такую ошибку

вправе. Особенно очевидно это в случае, когда сторона договора обманывает контрагента (например, убеждая ее в том, что договор законен).

Ошибку в праве также можно считать более извинительной в ситуации, когда судебная практика по соответствующему вопросу имеет противоречивый характер.

По сравнению с ошибкой в праве доверие, основанное на спровоцированной недобросовестной стороной ошибке в факте, можно считать более извинительным. Это справедливо в ситуации, когда на месте доверившегося лица такую ошибку не выявил бы средний разумный участник оборота. Например, ошибку можно считать извинительной, если физическое лицо обманывает коммерсанта, убеждая того, что оно также осуществляет предпринимательскую деятельность и может быть стороной договора, который по закону может заключаться только между коммерсантами.

Общим правилом является то, что большей защиты заслуживает

лицо, которое не знало о действительном положении дел, т.е. доверие которого основывается на извинительной ошибке в праве или факте. Тем не менее, даже если доверившееся лицо понимает, что его ожидания противоречат правовой или фактической действительности, его доверие в ряде ситуаций можно посчитать оправданным. Такие случаи требуют скрупулезного анализа остальных нижеуказанных факторов, которые могли бы оправдать лицо, полагающееся на противоречащее

748