Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

ВС РФ продублировал решение, ранее высказанное в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. № 131. Как мы видим, в рассматриваемом случае действия сторон не расходились с волеизъявлениями: первая сделка предполагала дарение, и доля была подарена; вторая сделка предполагала продажу, и последняя состоялась, но судам очевидно, что в реальности в экономическом смысле стороны имели в виду продажу, и именно продажа, по их мнению, считается прикрываемой сделкой (т.е. истинным волеизъявлением). Здесь мы вновь обнаруживаем, что основное внимание уделено экономическому и правовому результату, который со всей очевидностью стороны задумали получить (доля перешла, получивший уплатил деньги), а не тем правовым инструментам, посредством которых этот результат был достигнут. При узком понимании притворных сделок как сделок,

вкоторых волеизъявление (формальное содержание условий сделки) не соответствует реальному запланированному сторонами фактическому поведению и иным непосредственным правовым эффектам (содержанию правоотношения), эту схему следовало бы блокировать не за счет доктрины притворности, а за счет доктрины обхода закона, но, как мы видим, и ВАС РФ, и ВС РФ исходили из широкого понимания.

Ситуацию запутывает и п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, в котором применительно к сделкам в обход закона отмечено, что при наличии в законе специального основания недействительности сделка в обход закона признается недействительной по этому основанию, и указано, в частности, на правила ст. 170 ГК РФ, т.е. допускается, что одна и та же сделка может быть и притворной, и совершенной в обход закона. ВС РФ, видимо, исходит из того, что реальная цель совершения притворной сделки также состоит в обходе императивных норм закона, и поэтому жестко противопоставлять эти явления не нужно, а притворная сделка в обход закона – не оксюморон. Но он также допускает, что может быть сделка в обход закона, которая не является притворной. И здесь мы возвращаемся к сути нашего вопроса о разграничении этих феноменов.

Для иллюстрации сложности в различении притворных сделок и сделок в обход закона приведем еще один пример: стороны дого-

вариваются в контракте о том, что начисленные в случае просрочки пени по прошествии недели их начисления автоматически новируются

втело основного долга или в отдельный заемный долг по правилам о новации в заем любых денежных обязательств (ст. 818 ГК РФ). Казалось бы, новация требования по уплате неустойки в заемный долг или основной долг по договору, нарушение которого и спровоцировало начисление неустойки, не запрещена законом и допускается судеб-

729

ной практикой (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 104). Нет также никаких причин запрещать новацию будущего долга под отлагательным условием его возникновения и непогашения в течение короткого срока (ст. 157 ГК РФ). Но комбинация этих двух, казалось бы, формально законных инструментов может породить гремучую цивилистическую смесь и привести к элементарному обходу всего правового режима неустойки, включая правила о праве суда снизить неустойку, невозможности начисления неустойки на ранее не выплаченную неустойку, а также правил о субординации требований об уплате неустойки при банкротстве должника.

Как представляется, в контексте банкротства, если уж наш закон признает уместной субординацию неустоек, логично пресекать эффект исключения субординации независимо от того, когда такое соглашение заключено. Даже если оно заключено после начисления неустойки, стороны не могут своим соглашением исключить субординацию требования, основанного на исходной природе данного требования, за счет обновления его правового режима, поскольку такое соглашение будет ухудшать положение третьих лиц – иных кредиторов должника (защищаемый законодателем интерес). А если запрещено такое соглашение об «антисубординации», то логично блокировать достижение того же результата за счет соглашения о новации. Что же касается вопроса исключения правил ст. 333 ГК РФ, то мы не видим проблемы в новации post factum, как минимум если должником является лицо, осуществляющее коммерческую деятельность: такой должник лишает себя возможности сослаться на ст. 333 ГК РФ, добровольно трансформируя долг по неустойке в основной долг. Но заранее согласованная автоматическая новация неустойки в тело долга представляет собой попытку изначально обойти правила ст. 333 ГК РФ и некоторые иные императивные элементы режима неустойки. Если невозможно заранее договориться о том, что ст. 333 ГК РФ к отношениям сторон неприменима, то право не может позволить сторонам обойти этот запрет столь элементарным образом.

Почему здесь нельзя говорить о притворности и о том, что условие о новации, по сути прикрывает истинную волю сторон на юридически

невозможное исключение правил ст. 333 ГК РФ или субординации штрафных санкций в банкротстве, а далее после такой переквалификации в соответствии с правилом п. 2 ст. 170 ГК РФ просто не признать данное противоречащее императивной норме закона условие ничтожным? Иначе говоря, почему здесь не притворное договорное условие? Если придерживаться узкого подхода к пониманию притворности, ответ очевиден: при притворности прикрывается воля на иные правовые

730

последствия, чем те, которые отражены в условиях сделки; в данном же случае стороны отражают в условиях сделки ровно те правовые последствия, которые они желают, но за счет такой нехитрой манипуляции с формально законными конструкциями пытаются избежать применения определенных императивных элементов правового режима неустойки. Концепция обхода закона решит возникшую проблему точечно, т.е. путем применения обойденных норм, не уничтожая отношение и не переквалифицируя его из новации в иное. При более широком взгляде на притворность, доминирующем до сих пор в практике ВС РФ, данное условие оказывается притворным и прикрывающим истинную волю сторон заблокировать применение ст. 333 ГК РФ или субординацию штрафных санкций в банкротстве; непосредственное восприятие судом в качестве условия сделки истинной воли вместо прикрывающего волеизъявления приводит к выводу о том, что такое условие прямо противоречит соответствующим императивным нормам и посему ничтожно.

Еще один пример: стороны договора (вместо запрещенной в ст. 198 ГК РФ попытки согласовать сокращенный срок давности) указывают

внем пресекательный срок существования долга после его созревания (например, указывают, что долг прекращается, если кредитор не заявит

всуд иск о взыскании долга в течение трех месяцев после его созревания). Таким образом, стороны согласовали именно пресекательный срок существования долга и не имели в виду укоротить срок давности. Соответственно, воля сторон на порождение непосредственных правовых последствий полностью соответствует волеизъявлению, и при узком подходе говорить о притворности нельзя. Но не вызывает сомнений, что данная конструкция выбрана сторонами специально, чтобы обойти запрет закона на сокращение срока давности: формально не подпадая под данный запрет, стороны достигают конечной цели, которая мало чем по существу отличается от сокращения давности и, более того, представляет собой еще более жесткое ограничение прав кредитора, чем соглашение о сокращении давности. Было бы странно, если бы закон запрещал сокращение исковой давности по соглашению сторон, но допускал еще более радикальное ограничение прав

кредитора в форме установления короткого пресекательного срока существования долга.

Еще один пример: закон в ст. 317.1 ГК РФ запрещает возможность согласования в договоре с должником, не являющимся коммерсантом, условия о сложных процентах (т.е. о начислении процентов за пользование деньгами на ранее начисленные проценты за пользование деньгами), соответственно, такое условие в договоре займа с подоб-

731

ным субъектным составом будет ничтожно. Но что, если в договоре займа установлено, что по прошествии некоего периода (например, года) начисленные проценты капитализируют тело заемного долга, что предполагает в дальнейшем начисление новых процентов на сумму, состоящую из изначально выданного и непогашенного тела займа

иранее начисленных, а теперь добавленных к телу долга процентов? Формально здесь новые проценты будут уже начисляться не на проценты, а на тело долга, увеличенное на сумму ранее начисленных процентов в результате капитализации (по существу заранее согласованной новации). Но экономическая суть от этого меняется мало. В действительности стороны, используя такую нехитрую манипуляцию, пытаются увильнуть от действия императивного запрета сложных процентов. Притворность при узком прочтении этого института отсутствует, так как волеизъявление сторон строго соответствует тем правовым последствиям, которые они имеют в виду. Но есть основания для блокирования такой схемы посредством доктрины обхода закона.

Далее представим следующую ситуацию: 100%-й участник российской компании решает выплатить себе дивиденды по итогам деятельности этой компании, но по какой-то причине его не устраивает правовой режим выплаты дивидендов, предусмотренный российским законодательством (возможно, какие-то публично-правовые ограничения). В связи с этим он решает реализовать такую схему: компания покупает у этого участника некое имущество (например, акции третьей компании, патент и т.п.) по цене, намного превосходящей реальную стоимость данного имущества. Экономический результат получается такой же, как если бы в компании были выплачены дивиденды в сумме, равной разнице между реальной стоимостью купленного имущества

иуплаченной завышенной ценой, но юридическое оформление оказывается нестандартным. Если мы понимаем притворность узко как ситуацию расхождения того плана действий, который имеется в виду, с тем, что указано в волеизъявлении, то в этом примере нет притворности. Закон не запрещает участнику вступать в сделки со своей корпорацией и продавать ей что-либо, а выплаченная сумма соответствует тому, что было указано в соглашении. Другое дело, что здесь может

возникнуть вопрос об обходе закона. Если какие-то установленные в отношении выплаты дивидендов императивные нормы, которые в данном случае обходятся, будут обнаружены и суд придет к выводу, что это злоупотребление действительно противоправно и общественно опасно (т.е. влечет существенные негативные последствия для третьих лиц или общества), открываются основания для применения этих обходимых правил, несмотря на то что формально выплаты дивидендов

732

не было. Например, закон не позволяет выплату дивидендов в условиях, когда это приводит к образованию отрицательных чистых активов.

Втаком случае можно рассмотреть вопрос о квалификации действий участника как злоупотребления правом в ущерб кредиторам общества.

Втакой ситуации вывод активов общества под видом платы за актив (в части превышения) может влечь как минимум гражданско-правовые последствия (например, признание сделки ничтожной по правилам ст. 10 и 168 ГК РФ в целом или в части). В ряде подобных ситуаций может, видимо, наступить и публично-правовая ответственность.

Ну и напоследок приведем такой пример. Представим, что при создании общества акционер решил вместо внесения достаточного для нормального развития вновь создаваемого хозяйственного общества вклада в уставный капитал внести минимальный уставный капитал (заведомая недостаточная капитализация), а финансировать свой бизнес на этапе его становления через предоставление обществу займов.

Вбольшинстве случаев это делается для того, чтобы при банкротстве общества требования о возврате финансирования не попали под действие правила о запрете включения в реестр требований кредиторов требований участников корпорации-банкрота, связанных с участием в ее капитале (ст. 2 Закона о банкротстве), могли быть включены в реестр требований кредиторов, и участник мог таким образом влиять на принятие решений в ходе дела о банкротстве, контролировать конкурсного управляющего и, самое главное, потеснить внешних кредиторов при распределении конкурсной массы (т.е. по сути обойти требования законодательства о банкротстве, которые недвусмысленно не позволяют удовлетворять интерес участника до удовлетворения интересов внешних кредиторов, что не совсем точно стало обозначаться в качестве «субординации требований»)1. Иногда суды признавали такое финансирование притворным и прикрывающим внесение вклада в уставный капитал (определения СКЭС ВС РФ от 6 июля 2017 г.

№ 308-ЭС17-1556(2), от 21 февраля 2018 г. № 310-ЭС17-17994(1, 2), от 15 февраля 2018 г. № 305-ЭС17-17208, от 12 февраля 2018 г. № 305-

ЭС15-5734(4, 5)). Оценка верности данного подхода зависит от того, предполагалась ли возвратность соответствующего финансирования.

Если такая возвратность не предполагалась, стороны, согласовывая в договоре заемную конструкцию и обязательства по возврату займа, симулируют безвозвратный вклад в имущество общества. Если же сто-

1Неточность заключается в том, что, в отличие от некоторых иных правопорядков, в России таким требованиям не дают никакого места в очереди, просто не признавая их. Следовательно, речь не идет о понижении в очередности удовлетворения, которое может быть обозначено термином «субординация».

733

роны имели в виду возвратность именно в сроки и на условиях, предусмотренных договором (что может подтверждаться имевшими место платежами по возврату займа и процентов), то здесь нет притворности. Стороны имели в виду ровно то, что написано в контракте, а именно предоставление финансирования на возвратной основе (под процент или беспроцентно). Они не имели в виду внесение вкладов в уставный капитал, увеличение этого капитала и доступных участнику голосов,

атакже право на получение большего объема дивидендов и, кроме того, не имели в виду безвозвратный взнос в имущество общества, не влияющий на корпоративные права, но и не предполагающий возврат финансирования. Говорить здесь о притворности при узком подходе к этой концепции нельзя, так как истинная воля сторон соответствует формальному волеизъявлению. В то же время некоторые могут увидеть в действиях участника тайный план использовать заемную конструкцию для обхода правил об исключении корпоративных требований участников к своему обществу из реестра требований кредиторов при банкротстве общества. Возникает вопрос, не стоит ли бороться с подобной практикой и отказывать во включении в реестр соответствующего требования, т.е. запрещать его противопоставление внешним кредиторам при банкротстве общества-заемщика, за счет применения п. 1 ст. 10 ГК РФ и доктрины обхода закона? Этот вопрос сейчас бурно обсуждается в судебной практике и науке, и анализировать его здесь нет оснований, но абсолютно ясно, что притворность сделок к последнему случаю не имеет отношения, если мы придерживаемся узкого понимания притворности. Однако, как мы видим, ВС РФ ранее понимал в данном контексте притворность шире и видел в этой конструкции притворность. Следует отметить, что в более поздних своих определениях СКЭС ВС РФ уже обсуждает указанную проблему в контексте добросовестности, не упоминая в данных конкретных делах притворность (определения СКЭС ВС РФ от 7 июня 2018 г. № 305-

ЭС16-20992(3), от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18-413).

Как мы видим, доктринальное различение притворных сделок и сделок в обход закона может быть обнаружено, только если мы будем в контексте доктрины притворности использовать узкое понимание

истинной воли, видя ее объектом не конечный экономико-правовой результат, который стороны хотят достигнуть за счет своей операции,

ату поведенческую программу, которую стороны реально намеревались реализовать, и те права и обязанности, которые они решили породить и осуществить в целях достижения поставленной цели. Если таким образом понимаемая истинная воля соответствует волеизъявлению, притворности нет, но в некоторых случаях может быть обнаружено

734

основание для применения доктрины обхода закона. И такой шаг представляется логичным. Иначе говоря, если de facto согласованный план действий и непосредственные порождаемые сделкой правовые эффекты строго соответствуют формальному содержанию волеизъявления, нельзя говорить о притворности, но при направленности воли на недобросовестный обход императивных правил можно говорить об обходе закона. Впрочем, анализ судебной практики ВС РФ демонстрирует последовательное игнорирование этого различия: обход закона и притворность накладываются друг на друга.

Отличие сделок в обход закона от мнимых сделок (п. 1 ст. 170 ГК РФ) куда более простое, так как мнимые сделки вовсе не направлены на порождение гражданско-правовых последствий. Иногда недобросовестная сторона оформляет некие фиктивные документы (нередко задним числом), для того чтобы ввести в заблуждение тех или иных третьих лиц или государственные органы, получить право на какое-то правовое преимущество или льготу, соблюсти какие-либо формальные требования и т.п.; в подобных случаях следует говорить о мнимости соответствующих сделок и правовые нормы применять исходя из того, что соответствующих сделок нет вовсе. Злоупотребление правом и доктрина обхода закона тут ни при чем. То же касается и совершения мнимых сделкоподобных действий (например, имитирования направления задним числом юридически значимых уведомлений) или действий публично-правовой направленности, но имеющих побочные гражданско-правовые последствия.

(г) Альтернативы доктрине обхода закона: телеологическое толко-

вание и аналогия закона

Многие злоупотребления, в отношении которых мыслимо применять на практике правило об обходе закона, можно было бы пресекать за счет расширительного телеологического толкования норм права, которые стороны пытаются обойти за счет использования хитроумных манипуляций с правовыми конструкциями, или применения этих норм по аналогии закона. Если буква нормы закона включает в свою гипотезу действие (например, сделку) А, но исходя из целей (подразумеваемого смысла, духа) этой нормы она должна охватывать и действие Б, которое

позволяет достичь тот же по сути результат, что и действие А, но было упущено законодателем, суд может истолковать норму расширительно или применить ее по аналогии, и действие Б оказывается попадающим в сферу применения данного императивного правила.

Во многих странах, где обход закона как инструмент борьбы со злоупотреблениями не применяется, ту же функцию нередко выполняет активное и творческое телеологическое толкование закона судами,

735

которые, расширяя охват гипотез соответствующих норм, подводят те или иные обходные манипуляции под действие таких норм (например, в Германии). При этом, естественно, при телеологическом расширительном толковании суд опирается в большинстве случаев не на истинную волю исторического законодателя (субъективно-те- леологическое толкование), которую на практике ретроспективно установить крайне проблематично и которая могла в ряде стран формироваться в условиях столетней или даже двухсотлетней давности, а на объективное понимание политики права и целей данной нормы

всовременных условиях (объективно-телеологическое толкование). То же происходит и при применении аналогии закона.

Ив России многие из тех действий, которые могут восприниматься на практике как обход закона, можно подводить под действие обходимых правил за счет расширительного телеологического их толкования или применения по аналогии закона (о тонком различении расширительного телеологического толкования и аналогии закона см. комментарий к п. 2 ст. 6 ГК РФ). Для этого нет никаких препятствий.

Как же развести телеологическое толкование и аналогию закона как инструменты развития и восполнения пробелов в позитивном праве судами, с одной стороны, и противодействие злоупотреблению правом посредством доктрины обхода закона – с другой? Вопрос этот не самый простой. Как представляется, телеологическое толкование (аналогия закона) как способ распространить императивное правило

вотношении действия, которое формально выходит за рамки его гипотезы, выглядит более уместным вариантом реакции на обход закона тогда, когда более широкое применение нормы оправданно независимо от того, на что направлена воля соответствующего лица или лиц и имеет ли место с их стороны умысел обойти закон в противоправных целях, и без оглядки на иной конкретный фактологический контекст совершения спорных действий.

Например, п. 3 ст. 15 ЗК РФ гласит, что «[и]ностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается

Президентом Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе Российской Федерации, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами». Но что, если иностранные гражданин, юридическое лицо или государство регистрируют

вРоссии юридическое лицо, в котором они являются единственным участником, и такое формально российское юридическое лицо при-

736

обретает земельный участок в приграничных территориях? Это обход закона или притворная сделка, прикрывающая приобретение такого участка самим иностранным гражданином (юридическим лицом или государством)? Если фирма регистрируется специально для такой покупки, это начинает напоминать обход закона, и возникает как минимум основание для ничтожности соответствующей сделки по правилам ст. 168 ГК РФ. Но что, если данная фирма создана задолго до этой покупки и ведет в России реальную экономическую деятельность? Тут вопрос более сложный. Но если мы придем к выводу о том, что покупку приграничных земель юридическим лицом, полностью контролируемым иностранным гражданином, государством или юридическим лицом, следует пресекать в принципе, то следует выбрать вариант с телеологическим расширительным толкованием указанного в п. 3 ст. 15 ЗК РФ запрета. Стоит ли осуществлять такое расширительное толкование данной нормы, вопрос спорный. Но если мы идем по этому пути, потребность в точечном блокировании указанной обходной схемы через правила об обходе закона исчезает.

Другой пример можно обнаружить в Определении СКЭС ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 301-ЭС17-14863. Суть ситуации в следующем: по общему правилу в соответствии с п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве на основании решения собрания кредиторов в ходе конкурсного производства может быть проведено замещение активов должника. Однако в отношении социально значимых объектов законодатель предусмотрел специальный порядок их реализации с торгов в ходе конкурсного производства. Этот порядок обеспечивает надлежащий баланс между интересами конкурсных кредиторов, претендующих на удовлетворение требований за счет должника, и публичным интересом в сохранении целевого назначения данных объектов. Так, согласно п. 4 ст. 132 Закона о банкротстве реализация социально значимых объектов в ходе конкурсного производства осуществляется путем проведения торгов в форме конкурса, а на покупателей таких объектов возлагаются обязанности по обеспечению надлежащего содержания приобретенного имущества и по его использованию согласно целевому назначению. Естественно, при замещении активов соответствующие

обязанности не возлагаются ни на вновь образованные акционерные общества, ни на покупателей акций данных обществ. Таким образом, проведение процедуры замещения активов в отношении социально значимых объектов по сути может привести к обходу законодательных ограничений, установленных в отношении этих объектов при смене их собственника вследствие банкротства. По мнению ВС РФ, здесь имеет место обход закона. Но было бы уместнее применять здесь те-

737

леологическое толкование закона и просто ограничивать возможность проведения замещения активов в отношении таких объектов. На самом деле неважно, специально использовали технологию замещения активов, чтобы избавиться от соответствующих ограничений в отношении порядка использования соответствующего объекта, или нет.

Внедрение в ГК РФ доктрины обхода закона отчасти было предопределено тем, что свободное объективно-телеологическое толкование норм закона в том стиле, который принят в Германии и многих других странах, воспринималось разработчиками как нечто, на что российские суды, склонные якобы к формальному и сугубо буквальному прочтению закона даже при абсурдности того результата, к которому такое прочтение приводит, пока идти не готовы. Но подобный взгляд на судебную практику толкования закона не совсем корректен. Как минимум если мы будем оценивать практику ВАС РФ и ВС РФ, то увидим, что российские высшие суды очень свободно толкуют закон, за счет расширительного или ограничительного толкования приводя его нередко просто нелепое содержание в соответствие с логикой, здравым смыслом и объективными целями права.

В каких же случаях более уместной реакцией на недобросовестные манипуляции может быть не телеологическое толкование, а точечное применение запрета на обход закона? Так, в вышеописанном примере с «двухходовкой» в виде дарения небольшой части и немедленной продажи остальной части доли в ООО в целях обхода преимущественного права не так легко помыслить себе норму, которая подведет под действие преимущественного права дарение и последующую продажу, если таковые разделяет прямо указанный в законе промежуток времени, изначально подаренное представляет собой крайне незначительную часть доли и при этом отсутствуют обстоятельства, которые убедительно объясняют такую последовательность отчуждения доли. Поэтому суду затруднительно расширительно интерпретировать норму о преимущественном праве, включив в гипотезу расширенно понимаемой нормы столько различных специфических обстоятельств, для того чтобы пресечь такой, а также ряд иных похожих способов обойти норму о преимущественном праве. Вместо этого ему удобнее, обна-

ружив все обстоятельства, которые указывают на очевидный сговор с целью обхода закона, применить здесь ст. 10 ГК РФ. Это более гибкий инструмент. Он позволяет учесть специфические обстоятельства, которые могут исключить подозрение в том, что данная «двухходовка» задумывалась специально. Например, маловероятно, но не исключено, что воля сторон изначально не была направлена на обход закона: скажем, отец подарил часть принадлежащей ему доли в ООО сыну

738