Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

ны вопросы национальной безопасности), видимо, можно допустить в подобных примерах применение запрета на обход закона без оглядки на добросовестность одной из сторон при наличии очевидного умысла на обход закона у другой стороны. Кстати, в похожей ситуации с использованием конструкции комиссии для обхода иностранными инвесторами императивных ограничений в отношении приватизации ВАС РФ в конце 1990-х гг. признал сделки ничтожными, хотя и избежал ссылок на обход закона (Постановление Президиума ВАС РФ от 9 декабря 1997 г. № 6247/97). В иных ситуациях, когда императивные правила обеспечивали защиту интересов лишь одной из сторон, применение правил об обходе закона без оглядки на добросовестность контрагента может показаться менее приемлемым решением.

(б) Последствия обхода закона

Поскольку обход закона представляет собой злоупотребление правом, то и последствия такого поведения соответствующие – отказ в защите права. Имея в виду, что в данном конкретном случае речь идет о злоупотреблении правовыми конструкциями, суды должны игнорировать формальное непопадание совершаемых действий под рамки гипотез обходимых правил и исходить из их применения. Тем самым право не позволяет лицу воспользоваться правовыми плодами своей хитрости и за счет применения обходимых императивных норм обеспечивает в этой части тот же результат, который имелся бы, если бы соответствующий субъект достигал своих результатов не обходным, а типичным способом.

Идея о применении к действиям в обход закона обходимых законодательных предписаний закреплена в отношении сделок в обход закона в п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25. Согласно этому разъяснению «[к] сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 ГК РФ».

Это подведение поведения в обход закона под действие обходимых императивных правил является ключевым последствием признания

действий в качестве совершенных в обход закона. Следовательно, доктрина обхода закона сама по себе не может привести к недействительности сделок, взысканию санкций и т.п. Такие последствия определяются уже тем законом, который оказался обойденным. Если за счет недобросовестной манипуляции обходится запрет закона, нарушение которого влечет ничтожность договора, ничтожным будет и договор, совершенный в обход этого запрета. Если же суть обходимого правила

719

состоит в императивном восполнении соответствующего правового режима того или иного института, ответом на попытку обхода такого правила будет применение этого правила и к тому «обходному» правоотношению, которое недобросовестное лицо сконструировало. Поэтому, видимо, разработчики реформы ГК РФ решили включить правило об обходе закона в общие положения ГК РФ, а не в положения о недействительности сделок.

Впрочем, здесь возникает дилемма.

Судя по тексту Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, речь идет не о тотальной переквалификации совершенных действий, а лишь о применении к ним тех императивных правил, обход которых был целью использованной манипуляции. Например, если та или иная непоименованная сделка признана направленной на обход ряда императивных правил о договоре залога, то предполагается не тотальная переквалификация совершенной сделки в залог (как если бы речь шла о притворной сделке), а применение к ней только тех императивных правил, в обход которых она была совершена, – диспозитивные же правила о залоге применению не подлежат, так как вряд ли хитрость сторон была направлена на обход диспозитивных норм (ведь стороны вполне могли избежать применения диспозитивных норм, оставаясь в рамках конструкции залога).

И действительно, в качестве общего правила следует, видимо, придерживаться не тотальной переквалификации, а применения лишь обходимых императивных правил в строгом соответствии с позицией ВС РФ.

Но в некоторых случаях подведение совершенных действий под соответствующие обходимые нормы невозможно без тотальной переквалификации правоотношения. Это касается тех ситуаций, когда подчинение использованной конструкции одной или нескольким императивным нормам порождает неразрешимое противоречие и образуется нелогичный, разорванный правовой режим правоотношения. Например, если признать, что сделка продажи квартиры в целях обеспечения заемного долга совершена в обход императивного правила о запрете условия о передаче гражданином-залогодателем собствен-

ности на заложенное жилье залогодержателю при просрочке, то такая сделка будет рассматриваться как не переносящая право собственности на займодавца, но тогда непонятно, как при этом продолжать воспринимать договор в качестве купли-продажи, а не в качестве залога в остальном. Частичный перенос императивных норм может породить целый ряд подобных парадоксальных ситуаций. Поэтому в ряде случаев более простым решением была бы тотальная переквалификация пра-

720

воотношения в то, чей правовой режим сторона или стороны пытались недобросовестно обойти.

(в) Альтернативы доктрине обхода закона: доктрина притворной

сделки

Очевидный конкурент доктрины обхода закона – это институт притворной сделки (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Данная конкуренция, впрочем, обнаруживается только в тех случаях, когда речь идет об использовании для обхода закона сделки. Если речь о сделке не идет, то и о притворности говорить нельзя. В то же время конкуренция эта достаточно интенсивна, так как подавляющее большинство ситуаций, обсуждаемых в контексте темы обхода закона, – это ситуации, связанные с совершением сделки или ряда сделок.

Следует сказать, что отличие притворных сделок (simulatio) от сделок, совершенных в обход закона (fraus legis), носит крайне дискуссионный характер. Многие ученые и правопорядки их не различали. В исторической литературе отмечается, что четкое разграничение в научной доктрине ряда континентальных стран сформировалось не ранее XIX в. Тем не менее и сейчас применительно к европейскому праву отмечается сложность в проведении разграничения на практике. Что уж говорить о российской науке. Отечественная судебная практика также пока не может похвастаться решением этой проблемы.

Признаваемое в практике ВС РФ определение притворных сделок (абзац первый п. 87 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. № 25) таково: «В связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки». И это определение вполне традиционно: при притворной сделке истинная воля стороны направлена на порождение не тех правовых последствий, которые отражены в формальном волеизъявлении, а иных. Прикрывающая сделка (или условия сделки) направлена на сокрытие истинной прикрываемой сделки (или условий сделки).

По своим последствиям совершение притворной сделки и совершение сделки в обход закона похожи. Как уже указывалось ранее, единственным последствием обхода закона является применение об-

ходимых императивных правил, несмотря на формальное выпадение сделки из рамок гипотез соответствующих правил. Названное последствие крайне напоминает те последствия, которые наступают при совершении притворной сделки. Напомним, что вместо признания правового эффекта притворной сделки суду надлежит согласно ст. 170 ГК РФ признавать совершенной ту, которую стороны действительно имели в виду (прикрываемую сделку), что, в свою очередь, повлечет

721

применение тех императивных и диспозитивных правил, которые установлены в отношении прикрываемой сделки. Если нарушение таких правил означает недействительность, то после переквалификации суд признает прикрываемую сделку ничтожной в целом или

вчасти. Результат получается похожим, что позволяет иногда ставить вопрос о тождественности соответствующих санкций и сомневаться

внеобходимости существования самостоятельной доктрины сделок, совершенных в обход закона. Следует отметить, что важное различие в последствиях сделок в обход закона и притворных сделок все же наблюдается. При совершении притворной сделки закон говорит о том, что суд должен воспринять в качестве сделки не прикрывающую, а прикрываемую сделку, т.е. предписывает тотальную переквалификацию сделки и применение к ней всего правового режима, установленного для прикрываемой сделки (включая все диспозитивные правила). В контексте же сделок в обход закона как минимум по общему правилу речь идет лишь о локальном переносе тех императивных правил, на обход которых была направлена воля сторон. См. подробнее об этом подп. «б» п. 1.5 комментария к настоящей статье.

Так в чем же состоит онтологическое различие двух этих институтов?

Отличием сделки в обход закона от притворных сделок обычно считается то, что в рамках сделки, совершенной в обход закона, воля сторон на порождение правовых последствий соответствует тому, что отражено в условиях сделки, здесь используется хитрость более изощренного плана: стороны предполагают по сделке сделать ровно то, что указано в соответствующем волеизъявлении, и нацелены на тот непосредственный правовой эффект, который отражен в их волеизъявлении, однако их тайная конечная цель состоит в том, чтобы за счет манипуляций с использованием нетипичных правовых конструкций «выскочить» из-под действия гипотез соответствующих правовых норм о том или ином типичном сделочном правоотношении, но при этом достичь результата, который обычно достигается за счет соответствующих типичных инструментов.

Насколько вышеуказанное различие реально проследить на пра-

ктике? Многое, конечно, зависит от того, как мы понимаем истинную волю сторон. Для констатации притворности необходимо определить расхождение истинных задуманных сторонами правовых последствий и содержания волеизъявления. Истинная воля состоит в тех правах и обязанностях и иных непосредственных правовых эффектах, которые стороны намерены породить своим волеизъявлением, и, если эти правовые эффекты не соответствуют содержанию волеизъявления,

722

мы имеем притворность; если же стороны имеют в виду тот непосредственный правовой эффект, который отражен в волеизъявлении, то притворности нет.

Притворная сделка имеет место тогда, когда, например, стороны хотят совершить сделку А и получить тот экономический результат, который достигается за счет такой сделки, но понимают, что их не устраивают те или иные императивные правила, установленные

взаконе для такой сделки, и оформляют свои отношения под видом сделки Б, но в реальности ведут себя не в соответствии с тем, что написано в сделке Б и вытекает из правового режима такой сделки, а в соответствии с исходной и желаемой сторонами моделью поведения, характерной для сделки А.

Здесь мы легко обнаруживаем притворность, и нет никакой необходимости говорить об обходе закона. Так, если стороны в целях избежания уплаты налогов указывают в договоре купли-продажи квартиры заниженную цену (например, 5 млн руб.), но в реальности передается в оплату большая сумма, соответствующая рыночной стоимости квартиры (например, 10 млн руб.), речь идет о притворном условии о цене, и ни о какой сделке в обход закона говорить не приходится. Другой пример: с целью избежать договорной ответственности за уступку денежного требования в нарушение договорного запрета на такую уступку (по правилам ст. 388 ГК РФ) цедент, желающий уступить цессионарию просроченное требование номиналом в 1 млн руб. за 700 тыс. руб., может договориться с ним не оформлять уступку как сделку, а вместо этого он согласовывает, что если потенциальный претендент на это требование перечислит ему его номинал, что

всилу п. 2 и 5 ст. 313 ГК РФ повлечет автоматический переход права к плательщику в силу суброгации, то он вернет плательщику разницу

вразмере 300 тыс. руб. наличными (последнее не является условием волеизъявления). По сути, стороны имеют в виду уступку и предполагают вести себя так, как если бы речь шла о сделке уступки требования с дисконтом, но оформляют свои отношения совсем иначе.

Еще один пример: если в целях избежания реализации преимущественного права другими участниками долевой собственности (ст. 250

ГК РФ) лицо вместо купли-продажи своей доли, которую оно в реальности и собирается осуществить, оформляет с покупателем задним числом фиктивный договор займа, по которому покупатель якобы предоставил продавцу заем, а затем этот якобы давно предоставленный заем погашается по соглашению о передаче доли в качестве отступного, речь идет о притворной сделке, так как бумажное оформление отношений принципиально расходится с тем, что происходит на самом

723

деле (в реальности деньги передаются одновременно с оформлением «отступного», выступая как встречное предоставление в обмен на отчуждаемую долю).

При таком подходе к притворности различие между притворными сделками и сделками в обход закона обнаруживается легко. В сделке в обход закона по определению фактическое поведение сторон не отклоняется или как минимум не планируется сторонами как отклоняющееся от той программы действий, которая содержится в их волеизъявлении. Здесь стороны ведут себя в строгом соответствии с объявленными устно или закрепленными письменно условиями совершенной сделки. Так, в вышеуказанном примере с преимущественным правом, займом и отступным исключало бы применение правил о притворности сделок то, что деньги отчуждающему свою долю лицу были переданы не с обратным датированием, а действительно за несколько месяцев до отчуждения на условиях краткосрочного займа, но передача доли была предусмотрена как способ погасить заем факультативным предоставлением (т.е. реальные действия не расходились с согласованной в сделке программой правоотношения). Однако невозможность признания такой цепочки сделок в качестве притворной и прикрывающей возмездное отчуждение не исключает постановки вопроса о том, не следует ли здесь применить правила об обходе закона. Если недобросовестность и искусственность всей этой схемы построения отношений, задуманной специально для обхода преимущественного права, очевидна, есть основания для применения п. 1 ст. 10 ГК РФ. А признание всей этой операции обходной позволит применить обходимые правила о преимущественном приобретении, несмотря на то что совершенные сделки формально не укладываются в их гипотезу.

Но проблема состоит в том, что до введения в ГК РФ нормы о запрете обхода закона в судебной практике устоялось более широкое понимание истинной воли сторон в рамках доктрины притворности, и оно во многом продолжает применяться и сейчас. Суды на практике нередко применяют доктрину притворности и тогда, когда реальное поведение полностью соответствует содержанию волеизъявления или

вовсе никакое поведение после совершения сделки не планируется, но само содержание волеизъявления не соответствует сути истинной экономической цели сторон и выбрано ими специально, чтобы обмануть правовую систему: например, стороны хотят заключить договор мены, но во имя какой-либо цели оформляют два взаимных дарения или хотят продать вещь с отсрочкой платежа, но оформляют аренду на срок, равный сроку возможной эксплуатации вещи, или хотят

724

осуществить дар, но вместо этого согласовывают отсрочку платежа

в100 лет.

Впритворной сделке истинная воля не соответствует волеизъявлению – это аксиома. Но вопрос в том, что понимается под объектом, на который эта воля направлена. Если под ним понимать тот план фактических действий, которые стороны имели в виду в реальности, и те непосредственные правовые эффекты, которые они в действительности желали породить, то сделка, в которой содержание ее условий соответствует таким образом понимаемой истинной воле, не будет считаться притворной. Здесь мы имеем первый узкий подход к притворности, и пространство для существования сделок в обход закона обнаруживается. Но многие суды проверяют совпадение волеизъявления и истинной воли, понимая под последней не план действий и непосредственные правовые последствия (содержание правоотношения), которые стороны желают породить, а экономический результат, который они намерены достигнуть за счет всей операции после исполнения возникших из сделки обязательств и осуществления согласованных прав. При таком прочтении мы имеем широкое понимание притворности, в контексте которого пространство для сделок

вобход закона исчезает.

Всвоей практике в конкретных спорах высшие суды часто признавали сделку притворной несмотря на то, что реальное поведение по исполнению условий сделки не отличалось от прописанного в сделке или вовсе сделка не предполагала какие-либо действия по исполнению, но была установлена воля за счет использования определенной правовой конструкции избежать применения нежелательных правовых норм, установленных в отношении той экономической операции, которую стороны в реальности и пытались реализовать.

Например, нередко высшие суды квалифицировали сделки о передаче имущества в собственность кредитора в целях обеспечения привлекаемого финансирования в качестве притворных, прикрывающих залог. Эта конструкция чаще всего используется вместо залога, так как она дает кредитору большую защиту и более сильную правовую позицию с одновременным ухудшением положения должника и его

необеспеченных кредиторов (отсутствие в случае дефолта заемщика необходимости соблюдать сложную процедуру продажи с торгов предмета обеспечения, непопадание имущества в конкурсную массу должника при его банкротстве и избегание расставания с частью извлеченной

входе конкурсной продажи залоговой стоимости в пользу незалоговых кредиторов). В контексте распространенных на рынке и порождающих определенные злоупотребления сделок между ростовщиками и гра-

725

жданами о передаче последними в обеспечительную собственность первых своей квартиры на период до погашения заемного долга первое преимущество оказывается принципиальным: дело в том, что в рамках правового режима залога запрещаются а) согласование в договоре внесудебного обращения взыскания на единственное жилье гражданина (п. 3 ст. 349 ГК РФ) и б) передача гражданином-залогодателем, не действующим в качестве коммерсанта, залогодержателю предмета залога в собственность (lex commissoria) в порядке реализации предмета залога (п. 2 ст. 350.1 ГК РФ). Соответственно, то, чего кредитор не может добиться в рамках конструкции залога недвижимости (отсутствие необходимости продавать предмет обеспечения с публичных торгов), он пытается достичь, используя механизм титульного обеспечения (другие названия – «обеспечительная передача права собственности», «обеспечительная фидуция»). В контексте же ситуаций, в которых заемщиком является коммерсант, фактор избегания торгов иррелевантен, так как их можно избежать и в рамках классического залога, но банкротные преимущества все равно остаются.

Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 6 октября 1998 г. № 6202/97 увидел основания для применения правил о притворности сделки: он признал, что отчуждение имущества в обеспечение долга по кредитному договору прикрывает залог. СКГД ВС РФ по одному делу в 2013 г. признала правомерной квалификацию нижестоящим судом продажи недвижимости в целях обеспечения долга по договору займа в качестве притворной сделки (Определение СКГД ВС РФ от 30 июля 2013 г. № 18-КГ13-72). Но практика крайне неустойчива. По другому делу буквально через несколько месяцев та же Коллегия высказалась, наоборот, в пользу допустимости такого непоименованного способа обеспечения долга заемщика и отвергла довод о притворности соответствующей сделки (Определение СКГД ВС РФ от 29 октября 2013 г. № 5-КГ13-113). В одном из недавних определений СКГД ВС РФ отчуждение права собственности на квартиру в обеспечение долга заемщика по договору займа вновь было признано притворной сделкой, прикрывающей залог (Определение СКГД ВС РФ от 9 января

2018 г. № 32-КГ17-33).

По большому счету схема с куплей-продажей имущества в обеспечение заемного долга действительно выглядит симуляцией, притворством, если одновременно с такой куплей оформляется еще и договор займа, но деньги вносятся лишь один раз. Несмотря на оформление купли-продажи, предполагающей бесповоротное отчуждение имущества за деньги, в реальности стороны имели в виду и осуществляли передачу собственности лишь на время в качестве вещного обеспе-

726

чения заемного финансирования, цена недвижимости наряду с предоставлением заемного финансирования не выплачивалась. Но при этом притворная купля-продажа на самом деле прикрывает не залог,

апередачу вещи в собственность займодавца в целях обеспечения заемного долга. Стороны имели в виду не залоговое правоотношение,

аизвестное многим правопорядкам титульное обеспечение, отдельные проявления которого нашли закрепление в различных поименованных в ГК РФ и иных законах конструкциях (например, обеспечительный факторинг, возвратный лизинг). И именно в эту конструкцию суд и должен переквалифицировать ту самую куплю-продажу по правилам ст. 170 ГК РФ о притворных сделках. Но вопрос в том, а законна ли сама прикрываемая непоименованная сделка передачи имущества в обеспечительную собственность? Не следует ли здесь применять обходимые правила о залоге и конвертировать правовые отношения сторон в той или иной степени в залоговый режим?

Если же стороны не оформляли заем и не симулировали куплю,

адействовали прямо и структурировали «РЕПО-образную» конструкцию (договор купли-продажи квартиры и договор на обратный выкуп той же квартиры по большей цене), то о притворности в принципе говорить нельзя, и мы остаемся один на один с вопросом о возможности и адекватности применения здесь доктрины обхода закона.

Как мы видим, устойчивая практика пока не сформировалась. Сложится практика окончательно, видимо, только тогда, когда в нашем праве возникнет определенность в отношении самой законности той самой обеспечительной собственности за рамками прямо признанных в законе ее разновидностей, а также сформируется позиция о возможности использования моделей обеспечительной передачи собственности в сделках с гражданами. Как представляется, в условиях императивного запрета на предварительное согласование lex commissoria и внесудебного обращения взыскания на единственное жилье в контексте правового режима залога есть основания как минимум блокировать возможность обхода таких правил в договорах с гражданами, не являющимися предпринимателями, за счет титульного обеспечения. Для этого оптимальным является применение доктрины обхода закона.

См. подробнее о проблеме титульного обеспечения п. 1.1 комментария к ст. 807 ГК РФ1.

1См.: Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807–860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 159–172 (автор комментария к п. 1

ст. 807 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

727

Другой пример: в Обзоре судебной практики ВС РФ № 2 (2015), утвержденном Президиумом ВС РФ 26 июня 2015 г., указано, что по общему правилу условие об уплате комиссии за ведение ссудного счета в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ является притворным, если уплата производится периодически, а сумма определяется как процент от остатка задолженности заемщика перед банком на дату платежа. В совокупности с условием о размере процентов на сумму займа (кредита) оно представляет собой договоренность сторон о плате за кредит. Воля сторон направлена на то, чтобы включить в кредитный договор условие о плате за предоставленный кредит, сформулированное таким образом. Закон, который запрещал бы включение подобного условия

вкредитные договоры, заключаемые в сфере предпринимательской деятельности, отсутствует. Следовательно, данное (прикрываемое) условие договора не может быть признано недействительным, в связи с чем отсутствуют основания для возврата сумм комиссии за ведение ссудного счета, уплаченных заемщиком – юридическим лицом. Данную позицию ранее поддержал и ВАС РФ в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147. Как мы видим, реальное поведение сторон в таких ситуациях ничем не отличается от того, что указано в договоре (происходит уплата определенных сумм), – притворность применяется в связи с тем, что стороны по ка- ким-то соображениям (возможно, связанным с публично-правовыми ограничениями) попытались выдать оплату процентов за уплату какойто комиссии за ведение виртуального ссудного счета. Видно также, что суд сделал акцент на экономическом результате (плата за кредит), а не на содержании правоотношения, как того требует узкое понимание притворности.

Еще один пример, иллюстрирующий такой широкий подход: в п. 88 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 блокируется известная схема с обходом преимущественного права участников ООО

на приобретение доли другого участника при его желании продать свою долю третьему лицу через «двухходовку» с дарением 1% доли (на дарение преимущественное право не распространяется) и последующей продажей одаряемому оставшейся части доли (на которую преимуще-

ственное право также не распространяется, так как доля отчуждается лицу, уже ставшему участником ООО после оформления дарения доли

в1%). При этом ВС РФ блокирует эту очевидно недобросовестную схему не через доктрину обхода закона, а посредством применения доктрины притворности: Суд констатирует, что две указанные очевидно взаимосвязанные сделки (дарение микродоли и продажа остальной части доли) прикрывают продажу всей доли целиком. Здесь Пленум

728