Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

организаций, но по своим целям явно должна распространяться только на коммерческие организации). В то же время недобросовестность осуществления права часто проявляется в условиях сочетания целого ряда специфических обстоятельств. Иногда суду сложно представить, что в законе могло бы содержаться такое казуистическое исключение из соответствующей нормы, и поэтому тезис о том, что следует толковать ее ограничительно и не применять в ситуациях, когда имеются одновременно обстоятельства А, Б, В и Г, может выглядеть несколько искусственно. В таких ситуациях суду психологически комфортнее не пытаться изворачиваться с ограничительным толкованием законодательной нормы, а просто применить ex post универсальный корректор провалов формального элемента права (добрую совесть) и заблокировать право через ст. 10 ГК РФ.

Во-вторых, этот альтернативный метод ограничительного толкования дает сбои, когда речь идет о недобросовестном осуществлении права, вытекающего из сделки. Телеологическая редукция соответствующего условия договора посредством его толкования – несколько более экзотичное предприятие, чем давно известный праву метод ограничительного толкования законодательной нормы.

Но если сконцентрироваться на злоупотреблении правом, закрепленным в законе (а не в договоре), и отрешиться от некоторых вышеупомянутых технических сложностей, то на самом деле применение заложенного в ст. 10 ГК РФ инструмента коррекции формального правоприменения ex post приводит по своим последствиям примерно к тому же результату, что и творческая телеологическая редукция нормы закона. Отказ в защите права как базовая санкция на случай злоупотребления правом (п. 2 ст. 10 ГК РФ) равнозначен тому, что суд считает соответствующее поведение неправомерным и отказывается признавать его правовой эффект. Как уже отмечалось, нет смысла противопоставлять недобросовестность и неправомерность (см. подробнее подп. 3.16 комментария к п. 3 ст. 1 ГК РФ). Злоупотребление правом запрещено законом, а значит, попытка использовать право недобросовестно – это выход за правовые рамки. На это указывает и п. 4 ст. 10 ГК РФ, который говорит о том, что злоупотребление правом может повлечь нарушение

чужого права, и в таких ситуациях лицо, допустившее злоупотребление, привлекается к ответственности. Нарушить чужое право можно, только выйдя за рамки своих прав; то же касается по общему правилу и привлечения к ответственности.

В итоге закрепленную в ст. 10 ГК РФ доктрину злоупотребления правом следует понимать как делегацию законом суду компетенции усекать сферу применения тех или иных правонаделяющих норм по-

709

зитивного права, условий сделки или иных источников субъективных прав в тех случаях, когда соответствующего исключения эти источники не предусматривают, но суду при рассмотрении спора становится очевидным, что в данной ситуации с учетом конкретных обстоятельств формальное осуществление субъективного права недобросовестно (приводит к явной несправедливости). По большому счету суд, применяя ст. 10 ГК РФ, подправляет закон, условия сделки или иные формальные элементы права во имя справедливости и иных представлений о социальном идеале, т.е., как и при осуществлении иных проявлений принципа доброй совести, он вступает на стезю правотворчества. Поэтому неудивительно, что ВС РФ прямо указывает на то, что «[п]о своей правовой природе злоупотребление правом – это всегда нарушение требований закона...» (определения СКГД ВС РФ от 28 мая 2019 г.

№78-КГ19-4, от 31 июля 2018 г. № 5-КГ18-113, от 19 июня 2018 г.

№5-КГ18-91, от 9 января 2018 г. № 50-КГ17-27, от 1 декабря 2015 г.

№4-КГ15-54).

Из этого следует важный вывод. Применяя запрет на злоупотребле-

ние правом, суд должен пытаться кристаллизовать некое исключение из существующего правила или уточнение оного и применить его к фабуле спора. Суд не может и не должен просто перечислять все фактические обстоятельства спора и констатировать злоупотребление правом без попытки сформулировать новую правовую позицию. Он должен указать те конкретные обстоятельства, которые являются необходимыми и достаточными для вывода о злоупотреблении правом и установления вполне конкретного по своему содержанию ограничения формальных элементов права, вытекающих из закона или условий сделки. Модель, к которой следует стремиться, такова: суд заявляет, что норма закона при ее буквальном прочтении дает возможность подобного осуществления субъективного права, но с учетом обстоятельств А, Б и В становится очевидным, что поведение лица свидетельствует о заведомо недобросовестном осуществлении права (т.е. о злоупотреблении оным), а следовательно, данное поведение должно быть признано неправомерным и не получить судебное признание.

Но в ряде случаев функционал, который выполняет доктрина злоу-

потребления правом, может осуществляться за счет не ограничительного телеологического толкования, а расширительного телеологического толкования. Это имеет место, например, в ситуации, когда участники оборота пытаются недобросовестно обойти закон, устанавливающий конкретные императивные правила в отношении определенной правовой конструкции. В такой ситуации суд может вместо применения упомянутого в п. 1 ст. 10 ГК РФ запрета на злоупотребление правом

710

свободы выбора правовых средств достижения своих целей, когда такой выбор направлен на недобросовестный обход закона, просто расширительно истолковать гипотезы соответствующих обходимых императивных правил и подвести выбранный лицом способ достижения своих целей под действие этих правил. С учетом того, к чему, согласно судебной практике, приводит недобросовестный обход закона (применение обходимых правил), результат будет примерно тот же. См. подробнее об обходе закона п. 1.5 комментария к настоящей статье.

Итак, в большинстве случаев суды могут бороться со злоупотреблениями не посредством правил ст. 10 ГК РФ и концепции доброй совести, а за счет телеологического ограничительного или расширительного толкования закона. Выбор того или иного из указанных вариантов непринципиален. Иногда суду легче использовать ограничительное или расширительное толкование; это уместно делать в тех случаях, когда он может легко сформулировать дизайн нового содержания нормы за счет расширения или сужения ее гипотезы. В других случаях суду покажется уместнее использовать ст. 10 ГК РФ; такой шаг обычно логично выглядит тогда, когда вывод о неправомерности предопределяется множеством конкретных уникальных обстоятельств, которые чисто эстетически трудно себе помыслить учтенными в гипотезе нормы закона. Вариант с использованием ст. 10 ГК РФ оказывается безальтернативным лишь в случае, когда недобросовестным образом используется право, установленное в условиях сделки. Это происходит

всилу того, что в отношении толкования условий сделки не принята та свобода, которую суды в странах континентально-европейского права, и в России в том числе, позволяют себе в отношении толкования положений закона или иных источников позитивного права.

Как бы то ни было, корректива, внесенная судом в таком решении

вформальные элементы права, действует ad hoc и ex post, распространяясь лишь на стороны данного спора. Вполне возможно, что другой судья в рамках аналогичного спора тот же вопрос права решит иначе. Конечно же, любой спор уникален, но юридически значимые различия (т.е. те различия, которые могли бы разумно обосновать иное правовое решение) могут отсутствовать. Поэтому правотворчество ad hoc откры-

вает путь к формированию правового неравенства: по сути одинаковые ситуации решаются разными судами по-разному. Это, безусловно, неприятный, но неизбежный аспект любого судебного правотворчества, включая самое банальное ограничительное или расширительное толкование закона или применение аналогии закона. Тем не менее такой эволюционный процесс обеспечивает необходимую динамику развития права и постепенный отбор оптимальных решений на уровень

711

правовых позиций ВС РФ. Накопление такой судебной практики и ее цементирование на уровне позиций ВС РФ позволяют постепенно обеспечивать правовую определенность и предсказуемость, так как

вдальнейшем нижестоящие суды (как минимум те, которые всерьез воспринимают унификационные усилия ВС РФ) уже не испытывают творческих мук, а просто применяют соответствующее исключение, зафиксированное на уровне практики ВС РФ благодаря применению ст. 10 ГК РФ в спорах с аналогичными обстоятельствами. Это происходит как минимум до тех пор, пока очередному нижестоящему суду при разрешении конкретного спора не становится очевидным, что и эту поддержанную высшим судом позицию надо корректировать, уточнять или расширять.

Например, закрепленный на уровне практики ВС РФ тезис о злоупотреблении неким формальным правом и необходимости отказа

вего защите при наличии обстоятельств А, Б и В нижестоящий суд признает, но указывает, что в новом споре имеется еще и отсутствующее в фабуле «прецедентного» спора или гипотезе абстрактной правовой позиции ВС РФ обстоятельство Г, которое принципиально меняет дело и которое заслуживает того, чтобы обосновать «отличение» (distinguishing) данной ситуации от той модельной, которая легла в основу гипотезы правовой позиции ВС РФ. Если впоследствии это уточнение найдет поддержку на уровне практики ВС РФ, старая позиция будет считаться уточненной erga omnes: Суд уточнит, что злоупотребление данным субъективным правом имеется при наличии А, Б и В, но при отсутствии фактора Г. Но, естественно, и на этом процесс может не закончиться, поскольку другой судья по иному спору может также решиться запустить новый раунд правотворческой проработки того же вопроса. Например, он может рискнуть отступить от утвердившейся ранее правовой позиции ВС РФ, посчитав, что на самом деле злоупотребление спорным субъективным правом может быть обнаружено и при отсутствии обстоятельства А; это обстоятельство было в «прецедентном споре» и показалось высшему суду необходимым для вывода о злоупотреблении, но данный нижестоящий суд, столкнувшись с аналогичным

спором, единственным значимым отличием которого является отсутствие обстоятельства А, может посчитать, что позицию ВС РФ можно расширить, и признать достаточным для объявления злоупотребления правом наличие обстоятельств Б и В. Этот диалектический процесс поиска оптимального регулирования, баланса между статикой и динамикой права бесконечен и будет продолжаться независимо от того, что об этом думают юристы, пока будет наблюдаться ди-

712

намика социально-экономических условий, ценностей, правовых теорий, идей и иных элементов культуры.

Если кто-то из юристов хочет увидеть этот динамический процесс мучительной выработки оптимального правового решения судами, ему достаточно посмотреть на то, как буквально на глазах за счет интенсивного диалога нижестоящих судов и ВС РФ ровно по описанной ранее модели идет проработка вопроса об условиях квалификации в качестве недобросовестных попыток участников обществ, попавших под процедуры банкротства, установить в реестре требований кредиторов такого общества свои притязания, возникшие в результате финансирования общества не через пополнение уставного капитала, а через займы (см. подробнее п. 1.11 комментария к ст. 807 ГК РФ)1.

О других аспектах методологии применения принципа добросовестности см. комментарий к п. 3 ст. 1 ГК РФ.

1.3. Примеры злоупотребления правом: вводные замечания

Перечислить все встречающиеся на практике некорректные или достойные поддержки случаи применения ст. 10 ГК РФ в практике российских судов в рамках настоящего комментария абсолютно невозможно, да и не нужно, поскольку обсуждение таких ситуаций куда уместнее в контексте анализа соответствующих институтов частного права, порождающих права, злоупотребление которыми стоит на повестке. Это было бы столь же странно, как и попытка собрать в отдельном томе комментария к ГК РФ все те случаи, когда суды ограничительно или расширительно толкуют различные законодательные нормы из разнообразных областей частного пава или применяют аналогию закона. Без погружения в контекст конкретной правовой проблематики, связанной с соответствующим институтом, адекватно изложить и оценить логику соответствующего усечения судами субъективных прав под эгидой доброй совести и ст. 10 ГК РФ нельзя. Практика применения ст. 10 ГК РФ на уровне ВАС РФ и ВС РФ колоссальна по своему объему: это сотни правовых позиций, некоторые из которых вполне уместны, другие – не вполне. Поэтому далее мы просто для иллюстрации приведем несколько примеров из существующей судебной практики высших судов и ряд примеров, когда

1 См.: Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807–860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2019. С. 159–172 (п. 1.11) (автор комментария к п. 1 ст. 807 ГК РФ – А.Г. Карапетов). Здесь отражено состояние дел по данному вопросу на весну 2019 г., но вполне возможно, что, когда читатель будет читать эти строки, практика ВС РФ в своих поисках двинется дальше или прибьется к какой-то однозначной позиции.

713

применение ст. 10 ГК РФ хотя и не подтверждено практикой высших судов, но кажется уместным.

В целом на самом общем уровне представляется логичным увидеть две основные формы злоупотребления. Реализация или защита права в пределах формальных границ права явно недобросовестны и могут быть заблокированы, а также столкнуться с иными санкциями, предусмотренными в отношении злоупотребления правом, тогда, когда а) управомоченное лицо действует исключительно в целях причинения вреда другому лицу (шикана) либо б) настолько грубо нарушает баланс между частным интересом правообладателя в реализации (защите) своего права и интересами тех, кто страдает в результате реализации права, а также общественными интересами, что терпеть такую несправедливость правовая система не в состоянии. Большинство нижеуказанных примеров злоупотребления правом, помимо классической шиканы, может быть отнесено к вышеуказанной второй категории (обход закона, эстоппель и др.).

1.4. Примеры злоупотребления правом: шикана

Осуществление права с исключительной целью причинить вред другому лицу или лицам обозначается как шикана. Эта форма злоупотребления правом является одной из самых древних, признается во многих правопорядках и национальных гражданских кодексах

ипрямо упомянута в п. 1 ст. 10 ГК РФ. Для шиканы требуется установить умысел на причинение вреда (имущественного или морального). Обычно шикана направлена на удовлетворение чувств мести, вредности, ненависти и иных форм личной неприязни и встречается чаще всего в отношениях между гражданами. Впрочем, нельзя исключить

ироль таких мотиваций в отношениях с участием юридических лиц: в конечном счете юридическое лицо – это не рациональная машина, работающая по бесстрастному алгоритму, – за любой организацией стоят такие же люди с их сложными мотивациями и эмоциями.

При этом важно иметь в виду, что в тех случаях, когда вышеуказанная мотивация толкает на нарушение конкретных предписаний закона или условий сделки, защищающие права другого лица, нельзя говорить о злоупотреблении правом. Тут будет простое правонарушение, совер-

шенное умышленно на основании низких мотивов. Так, например, если бывший супруг после развода распространит порочащую честь своей бывшей жены информацию с целью дискредитировать последнюю в глазах детей, родственников и общества в целом, сломать жизнь, причинить эмоциональную боль, налицо не злоупотребление правом в форме шиканы, а конкретный, поименованный в законе деликт, совершенный умышленно. Использование доктрины недобросовест-

714

ности и ее разновидности в виде запрета на злоупотребление правом востребовано лишь в тех случаях, когда конкретные нормы закона (помимо ст. 10 ГК РФ) формально не нарушаются, но явная несправедливость поведения требует вмешательства судов.

Ключевое отличие шиканы от иных форм злоупотребления правом состоит в том, что здесь сторона, осуществляя формально принадлежащее ей в силу закона, иных источников права или условий сделки право во вред интересам других лиц, само ничего от реализации права не выигрывает и какой-то собственный очевидный имущественный или неимущественный интерес, отличный от чисто эмоционального мотива навредить и причинить неудобства другому лицу, не преследует. Например, представим, что кредитор начинает предъявлять к должнику, обязанному уплатить сумму в 1 млн руб., сотни исков о взыскании по 1 тыс. руб. Очевидно, что кредитор не пытается защитить свой эгоистический интерес в ущерб должнику, переступая границы справедливости и разумности, а просто издевается над должником

исудебной системой. Налицо шикана, и суд может на каком-то этапе просто начать отказывать в исках, пресекая продолжение этого цирка

ипосылая всем иным кредиторам на будущее сигнал о том, что суд не позволит играть с собой и с должником в подобные дурные игры.

Впринципе, последствием шиканы может быть не только отказ в защите права по п. 2 ст. 10 ГК РФ, но и взыскание убытков на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ и общих правил деликтной или договорной ответственности. Например, если шикана имела место в рамках отношений по исполнению обязательств, то злоупотребляющая сторона нарушает подразумеваемую обязанность добросовестного поведения при исполнении обязательств (п. 3 ст. 307 ГК РФ), и возникают основания для взыскания убытков по правилам гл. 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства. Если же шикана имеет место вне связи с каким-то существующим обязательственным правоотношением, возмещение убытков должно происходить на основании правил п. 4 ст. 10

игл. 59 ГК РФ о деликтной ответственности. Здесь мы будем иметь случай допустимого взыскания так называемых чистых экономических убытков деликтным иском (об этой проблеме см. комментарий к п. 1

ст. 15 ГК РФ).

1.5. Примеры злоупотребления правом: обход закона

(а) Понятие обхода закона

Пункт 1 ст. 10 ГК РФ упоминает среди возможных вариантов злоупотребления правом обход закона. Эта норма была внесена в ГК РФ в 2013 г. после не очень характерных для российского научного дискурса бурных дебатов по поводу целесообразности такого шага. Ряд

715

ученых выступали категорически против, другие не менее энергично поддерживали идею внесения в ГК РФ указанной новеллы.

Обход закона на данный момент не имеет четкой дефиниции ни в законе, ни на уровне разъяснений судебной практики высших судов.

В контексте римского права Павел писал, что против закона поступает тот, кто совершает запрещенное законом, в то время как в обход закона действует тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл. Ульпиан же замечал, что обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но не запрещает. В Проекте концепции совершенствования общих положений ГК РФ, на основе которой готовилась данная новелла, указано следующее: «Под обходом закона при этом следует понимать использование формально не запрещенной в конкретных обстоятельствах правовой конструкции ради достижения цели, отрицательное отношение законодателя к которой следует из установления запрета на использование иной правовой конструкции, достигающей ту же цель» (абзац второй п. 1.1.3 § 2 разд. V). Обход закона в цивилистической литературе нередко принято обозначать латинским термином «fraus legis».

Представляется, что обход закона имеет место тогда, когда лицо использует для достижения того или иного социально-экономического результата некоторые нестандартные, нетипичные правовые инструменты, формы или конструкции с умыслом на то, чтобы избежать применения императивных норм, установленных в отношении тех стандартных и типичных правовых форм, инструментов или конструкций, которые в обороте обычно принято использовать для достижения того же результата. Закон императивно регулирует типичные варианты поведения и типичные правовые средства достижения каких-либо целей. Лицо может попытаться избежать попадания под действие установленных в отношении этих стандартных правовых средств императивных норм, используя нестандартные приемы, формально не охватываемые гипотезами таких норм, но достигая при этом тех же самых или близких «до степени смешения» целей. Иногда телеологические соображения требуют, чтобы данные нормы применялись и к этим действиям, поскольку очевидно, что, если бы законодатель предвидел такие варианты

достижения этих же целей, он, без сомнения, расширил бы гипотезы соответствующих норм и подвел бы использованные лицом правовые средства под действие тех же правил. В такой ситуации суд в силу п. 1 ст. 10 ГК РФ может увидеть злоупотребление правом. Иначе говоря, доктрина обхода закона позволяет бороться с недобросовестными попытками за счет манипуляции с правовыми конструкциями попрать дух конкретного законодательного правила, не нарушая его букву.

716

Обход закона признан формой злоупотребления правом, так как принципы автономии воли, свободы договора, а также недопустимости вмешательства в частные дела не могут использоваться в противоречии с их назначением, а правопорядок не должен санкционировать применение названных принципов с целью достижения результатов, нежелательных для данного правопорядка.

Обход закона может состоять как в совершении сделок, так и в форме иных действий. Видимо, в связи с этим законодатель поместил запрет на обход закона в общих нормах о пределах осуществления гражданских прав, а не в раздел о сделках. Впрочем, на практике

вбольшинстве случаев действие в обход закона состоит в совершении той или иной сделки.

Обход возможен в отношении любого типа императивных правил (обязывающего, запрещающего или управомочивающего характера). Поэтому не вполне корректно обсуждать доктрину обхода закона исключительно в отношении ситуаций, когда обходятся те или иные запреты. Обходиться могут императивные правила, устанавливающие тот или иной правовой режим некоего института (например, императивные правила об ответственности за нарушение договора участия

вдолевом строительстве и иных гарантиях прав потребителей-дольщи- ков). Обходиться могут и такие императивные нормы, последствием нарушения которых не является недействительность. По обеим указанным причинам не вполне логично сводить вопрос об обходе закона к тематике недействительности незаконной сделки.

Обход может быть направлен на избежание применения императивных правил законов любой отраслевой принадлежности (не только гражданско-правовой).

Не всякие инновации в области правовых форм представляют собой злоупотребление. Право не должно ставить барьеры на пути любых нетипичных правовых конструкций и новых путей реализации обычных интересов, так как это означало бы тотальное и неконституционное подавление автономии воли участников оборота, частной инициативы и экономической свободы. Злоупотреблением являются лишь такие «схемы» и манипуляции, которые а) спланированы специально

вцелях обойти императивные нормы закона и при этом б) имеют противоправную цель, что означает, что правовая система не может мириться с подобными проявлениями автономии воли в силу явной несправедливости и подрыва иных целей правового регулирования.

Но вопрос о противоправности может вызывать серьезные поли- тико-правовые дискуссии. Например, до сих пор идут жаркие споры о том, стоит ли признавать законными сделки, структурирующие пре-

717

доставление должником своего имущества в собственность кредитора в качестве обеспечения заемного финансирования, предоставляемого должнику кредитором (так называемые титульное обеспечение, обеспечительная собственность или фидуция в обеспечительных целях). Очевидно, что такая форма структурирования обеспечительных отношений предопределена преимущественно нежеланием подводить свои отношения под императивные правила о залоге. Спор идет о том, заслуживают ли такие инновации признания или применения в отношении них ограничительного подхода. Судебная практика до сих пор достаточно противоречива. См. подробнее подп. «в» п. 1.5 комментария к настоящей статье и подп. «в» п. 1.10 комментария к ст. 807 ГК РФ1. Спорным является вопрос о том, требуется ли установление умысла на обход закона в противоправных целях у обеих сторон двусторонней сделки, или сделка может быть признана направленной на обход закона, несмотря на то что одна из сторон абсолютно добросовестна. Например, представим, что закон запрещает российским организациям заключать договоры, направленные на отчуждение соответствующего оборудования иностранным организациям или гражданам (допустим, такие запреты введены в качестве санкций против того или иного иностранного государства и его экономики), но далее происходит следующее: иностранная компания, подпадающая под санкции, привлекает российское юридическое лицо в качестве комиссионера для приобретения соответствующего имущества, и с российским продавцом сделку заключает от своего имени данный комиссионер. Российский продавец находится в полном неведении по поводу того, что он продает имущество, которое поступит в силу п. 1 ст. 996 ГК РФ в момент его передачи покупателю-комиссионеру непосредственно в собственность скрытого и неизвестного продавцу иностранного покупателя. Мыслимо ли в такой ситуации обвинить в недобросовестности продавца? Однозначно нет. Умысел на обход закона налицо лишь в поведении иностранного покупателя и, возможно, привлеченного им комиссионера. Имеются ли в таких условиях основания для признания данной сделки куплипродажи в качестве направленной на обход закона и применения к ней обходимого иностранным покупателем императивного запрета на от-

чуждение соответствующего имущества иностранцам?

Как представляется, здесь следует учитывать цель обходимых норм. Если они обеспечивали публичные интересы (например, замеша-

1 См.: Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807–860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 138–139 (автор комментария к п. 1

ст. 807 ГК РФ – А.Г. Карапетов).

718